98年度訴字第894號｜民事：債務不履行等｜裁判日期：99 年 06 月 25 日

臺灣彰化地方法院民事判決　98年度訴字第894號原　　　告　蔡志強（即盛倫水電工程行）訴訟代理人　張繼準律師被　　　告　許壽（即光輝工程行）上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院於民國99年6月9日言詞辯論終結，茲判決如下：主文被告應給付原告新台幣陸拾萬叁仟叁佰捌拾叁元，及自民國九十八年十一月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔五分之三，其餘由原告負擔。本判決於原告以新台幣貳拾萬壹仟壹佰貳拾捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸拾萬叁仟叁佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、原告主張：㈠兩造於民國98年3月7日簽訂土水工程合約書（下稱系爭合約），由被告承攬原告所有坐落於彰化縣線西鄉○○段1521地號土地（下稱系爭土地）上房屋（下稱系爭房屋）之內外牆水泥打底工程（下稱系爭工程），雙方約定由原告提供水泥及砂等原料予被告施作，被告則保證其施工品質絕無品質施工不良、水泥隆起、空心、脫落等現象。原告前後支付工程款新台幣（下同）36萬元予被告，詎原告發現被告所施作系爭房屋牆面有裂痕、空心等現象後，被告雖曾允諾改善。惟經原告於98年8月間前往現場察看時，其裂痕及空心等情況更加嚴重。被告承認上開情況乃肇因其使用錯誤之工法，其施作不良致不能達使用之目的，補救之道必須將已施作之水泥打掉拆除，重新施作，拆除費需耗費279,000元、重新施作需耗費422,300元，且原告購買用以施作系爭工程之材料損失甚鉅。詎料，被告竟推諉拒不改善，經原告多次催告限期履行及改善，被告避不見面，原告不得已，始提起本件訴訟。㈡按： ⒈因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（民法第227 條參照）。 ⒉契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約（民法第254條參照）。 ⒊債權人如證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任（最高法院85年度台上字第844號民事判決要旨參照）。 ⒋不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之（最高法院77年度台上字第1989號民事判決要旨、臺灣臺中地方法院97年度訴字第2135號民事判決參照）。 ⒌承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬。因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償（民法第492條、第493條第1項、第494條前段、第495條第1項參照）。 ⒍契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之（民法第259條第2款參照）。 ⒎負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀（民法第213條第1項、第3項參照）。 ⒏損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第216條第1項參照）。㈢經查： ⒈被告承攬施作系爭工程，經原告於98年7月間發現系爭工程牆面有裂痕、空心等現象，至98年8月時工程牆面之裂痕、空心情況更加嚴重，被告並向原告自承上開狀況實肇因其使用錯誤之工法，其施作不良致不能達使用之目的，補救之道必須將已施作之水泥打掉拆除，重新施作，拆除工程需耗費279,000元、重新施作內外牆水泥打底工程另需耗費422,300元，又原告先後支付36萬元元工程款予被告，且原告購買用以施作本件工程之材料損失甚鉅。詎料，被告經原告先後通知限期依約履行及改善，原告方不得已解除系爭合約，為恐被告否認原告解約之效力，茲再以本件起訴狀繕本送達被告，作為解除契約之意思表示。 ⒉被告曾以存證信函表示「事後再度發生裂痕、空心現象，此問題並非本人工程施工問題，而是RC牆之水泥材料問題‧‧‧」等語，足證被告施作之工程牆面確實有裂痕、空心等現象產生。惟查，原告所購置之材料均經檢驗合格，符合契約規格及國家CNS3090等規定，此有預拌混凝土品質保證書、建築物新伴混凝土氯離子含量檢測報告單可證。因而被告施作系爭工程牆面產生裂痕、空心等情況，係屬可歸責被告之事由，致為不完全給付，倘被告欲以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，自應由被告證明之。 ⒊被告應給付原告961,400元，茲分述如下： ①原告得依照民法第227條、第495條第1項、第213條第1項、第3項、第216條等規定，向被告請求損害賠償。其中包括需打掉已施作之水泥為279,000元，另行購置供被告施作牆面粉光工程之水泥、黑砂等材料損失為260,100元，及原告需另與他人重新簽定施作系爭房屋內、外牆水泥打底合約所增加之費用為62,300元（計算式：422,300－360,000＝62,300）。 ②原告前已通知被告於限期內依約履行及改善，被告置之不理，其施作不良致不能達使用之目的，補救之道須將已施作之水泥打除，則原告自可依民法第227條第1項、第254條、第495條第1項、第494條前段、第259條第2款為據，解除契約，並請求被告返還原告已給付之工程款36萬元。 ⒋依上說明，被告應給付原告961,400元（計算式：279,000＋260,100＋62,300＋360,000＝961,400）。㈣合意由臺灣省建築師公會鑑定。㈤對本件鑑定報告書之意見： ⒈鑑定報告書記載「鑑定結果：⒈綜觀上述規定，本鑑定標的物粉刷層脫離、龜裂之現象為不合格之施工品質。就其原因主要應為施工者未完前依據施工要領施作之故。‧‧‧施工所用材料並無不符合規定之處，其所以產生部分粉刷脫離、龜裂現象，應為施工底面未充分濕潤或底層有泥土、汙物未清除之故。」（鑑定報告書第4頁參照），足證系爭房屋之內外牆打底工程產生粉刷層脫離、龜裂等現象，乃因被告施工品質不合格所導致，故被告自應負損害賠償之責。 ⒉原告就鑑定報告書之內容並無意見，惟由鑑定報告書記載「鑑定結果：⒌本鑑定工程費用不包含廢棄物清運。」（鑑定報告書第5頁參照），可知鑑定報告書之估價並未將廢棄物清運費用計算在內，原告支出清理廢棄物之費用為52,800元。㈥爰依前開規定，請求被告應給付原告961,400元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。二、被告辯稱：㈠被告施作系爭工程，第一次係以被告自備南星牌海菜粉，及原告所提供環球牌水泥、益膠泥等材料混合後，再以空氣壓縮機為動力，用噴嘴將液態水泥漿噴在牆壁上。第二次則以原告所提供中寮產黑河砂、碎石子及水泥等材料混合後，再以手工粉刷在牆壁上。系爭工程施工總面積合計約1,600平方公尺（嗣後同意以鑑定報告書所載1,347平方公尺為準），包含內外牆在內，內外牆施工方法均相同，第一期施工時間約3個月，第二期約2個月，施工期間適逢2個颱風來襲。㈡施工不良僅止於空心而已，約有2至3成，但無裂痕及隆起等現象。被告於第二期施作後，共花費1個月改善空心的部分，係以電鋸鋸除不良部分，再重新施作。第二次尚發現空心的現象，部分是修改後復發，部分是第一次發生。㈢第一次修改前有驗收1次，前後共驗收3次，均由原告之弟甲○○負責驗收，是口頭驗收，驗收當時尚有被告之妻兒等人在場。系爭房屋其中1間為甲○○所有，是甲○○應徵得原告授權驗收。茲因甲○○已認同被告施作之工法，亦同意被告退場，故被告應無須負責。被告將系爭房屋不良情形修改完畢退場前，業將現場1、2、3樓全部垃圾清除完畢，並向甲○○表明修改完畢意旨，但甲○○僅回應暫時到這邊而已，未保留其他權利或追究被告責任。第一次驗收時，甲○○曾會同2位師傅將須修改瑕疵之區塊註記，被告事後業將註記之區塊全部修改完畢並交付，甲○○即說暫時到這邊，未再會同其他師傅到場驗收。㈣系爭房屋係兩間3層樓透天厝，為原告（兄弟）所有。被告前後兩次修改所需原料均由原告提供，被告所採工法並無問題，應出於系爭房屋牆壁本身之問題。因被告施作時，以手觸摸系爭房屋牆壁，感覺粉粉白白的，故水泥漿不易黏著。被告從事水泥粉刷業雖無執照，但已有20幾年以上之經驗，工法技術絕無問題。㈤被告施作系爭工程，已向原告領得工程款36萬元，原告尚負欠工程款62,000元。㈥合意由臺灣省建築師公會鑑定。㈦對鑑定報告書所載施作總面積無意見，但其餘與事實不符，被告無法認同。㈧原告所列清理費用過於昂貴，被告無法認同。㈨原告曾以存證信函催告被告修繕，被告則回寄存證信函給原告，要求保留現場，不然責任歸屬有爭議。㈩綜上所述，被告施作之工法及技術均無問題，施作不良空心等現象應出於原告牆壁本身之瑕疵所致，且被告已修改完畢，復經原告之弟驗收完畢，再加以被告施作部分業經原告打除，瑕疵責任歸屬已無法判斷，故被告無須再負責，爰請求駁回原告之訴及其假執行之聲請等語。三、兩造不爭執事項：㈠兩造於98年3月7日簽訂系爭合約，由被告承攬系爭房屋內外牆打底之系爭工程，並約定由原告提供水泥及砂等原料予被告施作，被告則保證其施工品質絕無品質施工不良、水泥隆起、空心、脫落等現象。㈡系爭房屋為兩棟（雙併）3層樓房，其中1棟為原告所有，另1棟為原告之弟甲○○所有。㈢原告已支付工程款36萬元予被告。㈣被告施作系爭工程完畢後，經原告（由其弟甲○○出面）驗收，發現系爭房屋牆面有空心現象（被告否認有裂痕及隆起等現象）。㈤被告施作系爭工程完畢後，被告為空心不良情形，先後修繕2次，修繕材料均由原告提供。㈥原告於98年9月23日以台中法院郵局第2684號存證信函，催告被告應於收函7日內出面改善系爭工程瑕疵並打除重作，否則即終止系爭合約，並應返還已受領工程款及賠償損害，被告則於98年9月24日收受該存證信函。㈦原告於98年10月5日以台中法院郵局第2814號存證信函，通知被告，作為終止系爭合約之意思表示，並應返還已受領工程款36萬元，及表明將委由第三人改善系爭工程，日後所花費各項費用，被告應負賠償責任。㈧被告於98年10月9日以和美郵局第198號存證信函，通知原告，被告已花費1個月時間改善系爭工程裂痕及空心等現象，事後再度發生裂痕、空心等現象，與被告無關，而係牆壁本身之問題；在未查證真正（瑕疵產生之）原因前，如改變現狀，造成無法追查原因時，被告一概不負責任。㈨兩造合意由臺灣省建築師公會鑑定系爭工程瑕疵之原因等事項。㈩被告施作系爭工程內外牆面施作總面積合計1,347平方公尺，原有粉刷層除3樓保留部分（約3×7台尺）外，其餘由原告委由訴外人敲除並重新粉刷打底完成。四、兩造爭執事項：㈠系爭工程瑕疵之種類及產生原因？是否可歸責於被告？㈡系爭工程粉刷層是否必須全部打除重新施作？㈢原告請求被告損害賠償及返還已付工程款，是否有據？五、兩造為系爭工程瑕疵等事項，合意由臺灣省建築師公會鑑定，本院因此囑託該公會鑑定下列事項：㈠據原告稱系爭工程內外牆於施作後產生之裂痕、空心等瑕疵之原因為何？係內外牆本身之問題？或系爭工程所使用之材料（所致）？或系爭工程所使用之施工方法（所致）？或其他原因所致？㈡被告先前施作內外牆（粉刷層）之拆除工程費用？㈢重新施作內外牆打底工程之費用（包含材料）？經該公會派員會同本院及兩造履勘現場，並作成99年4月22日台建師鑑98076字第4235-1號鑑定報告書，其上載明：「鑑定標的物之鑑定分析：⒈經現場勘查，依據現況測繪製作相關圖說。⒉本鑑定標的物內、外牆面，原有粉刷層除3樓保留部分外，其餘已敲除並粉刷重新打底完成。⒊本鑑定標的物，原有粉刷保留部分確有部分瑕疵，粉刷層與結構底層有覆著脫離現象。此可由敲擊時產生之聲響判斷。⒋國內對水泥砂漿粉刷尚未有完整之規範及國家標準，但依據公共工程委員會公布之施工規範草案第09220章v1.0水泥砂漿粉刷之規範相關規定如下。⒌1.4品質保證：1.4.3粉刷工程進行前，承（包）商需先將粉刷之表面查驗1遍，如有泥土、殘餘合板或水泥漿等先應以鐵鎚或鋼絲刷除乾淨‧‧‧。⒍1.7現場環境：1.7.1粉刷（光）工作不得曝曬於烈日下，如為室外應搭蓬，氣溫維持長溫為度。室內粉刷（光）工作進行時及完工後均應保持對流通風維持濕度，以利其之養護。⒎3.1準備施工：3.1.1混凝土面或圬工面於水凝砂漿粉刷前應予充分潤濕施（工）。3.1.2(1)D對於具有光滑面的混凝土底材，應先以混有合成樹脂乳劑的水泥漿塗抹後再進行水泥砂漿粉刷。⒏3.2施工方法：3.2.13為防止表面龜裂應依工程司指示在砂漿拌合時添加適當之黏著劑或麻筋、玻璃纖維等。⒐3.3現場品質管理：3.3.5水泥砂漿粉刷（光）完成後應以鎚擊或目視檢查不得有鼓起或裂縫產生。鑑定結果：⒈綜觀上述規定，本鑑定標的物粉刷層脫離、龜裂之現象為不合格之施工品質。究其原因主要應為施工者未完全（誤載為前）依據施工要領施作之故。依據現場可視底面，並無過度光滑或油漬殘留，且依據施工者所述及現場之使用材料判斷，施工所用村料並無不符合規定之處，其所以產生部分粉刷層脫離、龜裂現象，應為施工底面未充分濕潤或底層有泥土、汙物未清除之故。⒉本鑑定標的物，全部應修護粉刷層面積為內部粉光牆面為924㎡（厚度以1.5cm計），外部牆面打底為423㎡（厚度以1.0cm計），合計1,347㎡，其厚度計算依一般工程需求，不考慮底層凹凸產生的厚度不一之因素。⒊根據費用分析表，敲除原有粉刷層費用約需67,350元，重新粉刷所需工資約為382,170元，重新粉刷所需水泥、砂、益膠泥等費用約需49,880元，合計總工程費用（包含百分之7之利潤及管理費，百分之5之稅捐）為559,328元。⒋本鑑定標的物分析使用之工料數量，依據楊新乾編營建工程工料單價分析手冊計算，採用單價參酌98年7月營建物價、公共工程價格資料庫及市場價格。⒌本鑑定工程費用不包含廢棄物清運。」。參以該鑑定報告書之作成，係本於鑑定人派員實地踏勘、拍照、丈量系爭工程粉刷層，並參酌專業分析手冊及其他相關工程專業資料及市場價格，加以其鑑定理由綦詳，其鑑定結論自屬允當之專業意見，洵堪採認。準此，原告援引此鑑定報告書為據，並提出預拌混凝土品質保證書影本、建築物新拌混凝土氯離子含量檢測報告單影本、系爭工程粉刷層打除前之現場彩色列印照片1冊附卷佐參，故主張被告所施作系爭工程瑕疵之種類有空心（脫離）、裂痕（龜裂）等，其產生原因係被告不合格之施工品質所致，與原告提供之材料及原有牆面無關；暨系爭工程粉刷層必須全部打除重新施作各節，尚非虛妄，故值採信。換言之，被告以前揭理由置辯，故其無須負責云云，核屬事後卸責之詞，不足採信。六、按「按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並請求賠償。」、「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依下列之規定：由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第492條、第495條第1項、第227條、第254條、第213條、第216條第1項、第259條第1款、第2款分別定有明文。次按「‧‧‧施工品質‧‧‧絕無品質施工不良、水泥隆起、空心、脫落等現象。」，系爭合約備註欄第4項後段亦定有明文。經查：被告施作系爭工程粉刷層既有前開瑕疵，且可歸責於被告，必須全部打除重新施作，業如前述，則原告本於前開規定及約定，以前開存證信函通知被告定期修補及依約履行未果，故以本件起訴狀繕本送達被告，作為解除系爭合約之意思表示，並請求被告損害賠償（含回復原狀），即屬有據。七、茲就原告請求各種損害賠償（含回復原狀）項目及金額，分別審酌如下：㈠打除（敲除）費用：原告主張其為敲除系爭工程粉刷層而支出279,000元，並提出其與訴外人蒲創欽所簽工程合約書影本為據。經核該合約書記載內外牆打除面積各為920、940平方公尺，合計1,860 平方公尺，單價每平方公尺含清潔費用高達150元，合計279,000元，因其記載面積與被告實際施作面積不符，且其清潔費用，與其與順富工程行所簽水泥廢棄物清理合約書所載清理費，有重覆計列情形，故難採認。爰以前開鑑定報告書所載敲除費用67,350元，再加乘百分之7之利潤及管理費、百分之5之稅捐，核算出75,432元（計算式：67,350×1.12＝7 5,432，較為允當，被告應負賠償責任。㈡建材費用：原告主張其購買材料供被告施作系爭工程共花費260,100元，並提出付款明細、支票付款簽回單影本、發送驗收單、估價單影本等件為證。經核該等單據上部分載明紅磚費用之支出，顯非系爭工程所必須；又其上記載砂、水泥及其他建材費用等之品名、數量等，極為繁雜眾多，衡情應屬系爭房屋其他工程所支出，故難採認。爰應以前開鑑定報告書所載重新粉刷所需水泥、砂、益膠泥等建材費用約49,880元為準，再加乘百分之7之利潤及管理費、百分之5之稅捐，核算出55,866元（計算式：49,880×1.12≒55,866，小數點以下四捨五入），較為允當，被告應負賠償責任。㈢重新施作所增加之費用：原告主張因重新施作增加之費用為62,300元（422,300－36,000＝62,300），並提出其與訴外人宏昌工程行所簽土水工程合約書影本為證。經核該合約書記載內外牆打底粉光面積各為920、940平方公尺，合計1,860平方公尺，因其記載面積與被告實際施作面積不符，故難採認。爰以前開鑑定報告書所載重新粉刷所需工資約382,170元為準，再加乘百分之7之利潤及管理費、百分之5之稅捐，核算出428,030元（計算式：382,170×1.12≒428,030，小數點以下四捨五入），再減去36萬元，因此得出68,030元（計算式：428,030－360,000＝68,030），較為允當。惟原告僅請求62,300元，未逾依法得請求之金額，故應准賠。㈣水泥廢棄物清理費用：原告主張其因清理打除系爭工程粉刷層廢棄水泥共支出52,800元（惟起訴狀所載索賠項目列於打除費用279,000元項下，卷附原告與蒲創欽所簽工程合約書影本參照），並提出其與順富工程行所簽水泥廢棄物清理合約書影本為證。經核該合約書記明清理面積為1,600公尺（每平方公尺單價33元），與被告實際施作之面積1,347平方公尺不符，尚難遽採。爰依被告實際施作面積1,347平方公尺，及前揭每平方公尺 33元之標準，核算出清理費用為44,451元（計算式：1,347 ×33＝44,451，再加乘百分之7之利潤及管理費、百分之5之稅捐，核算出49,785元（計算式：44,451×1.12≒49,785 ，小數點以下四捨五入），較為允當，被告應負賠償責任。㈤已付工程款36萬元：系爭合約既經原告合法解除，則被告受領原告給付工程款36萬元，即無依據，原告請求被告如數返還，於法有據，故應准許。八、綜上所述，原告本於前開規定，即本於債務不履行損害賠償等法律關係，請求被告應給付原告603,383元（計算式：75,432＋55,866＋62,300＋49,785＋360,000＝603,383），及自起訴狀繕本送達被告之翌日即98年11月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。九、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，於法洵無不合，爰酌定擔保金額而准許之，並依職權准許被告預供擔保而免為假執行。至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，故應駁回。十、本件事證明已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。 、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國 99 年 6 月 25 日民事第一庭法官陳正禧以上正本係照原本作成。如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國 99 年 6 月 25 日書記官莊素美

臺灣彰化地方法院98年度訴字第894號

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