臺灣彰化地方法院99年度建字第17號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 101 年 05 月 11 日

臺灣彰化地方法院民事判決　99年度建字第17號
原　　　告　國立彰化生活美學館
法定代理人　劉玄詠
訴訟代理人　李淑女律師
複代理人　　趙惠如律師
被　　　告　皇廷營造股份有限公司
法定代理人　吳義昌
訴訟代理人　王國峯
被　　　告　嘉韻節能科技工程有限公司
法定代理人　吳文堅
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101 年4 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣壹仟柒佰伍拾柒萬元，及被告皇廷營造股份有限公司自民國九十九年七月十三日起、被告嘉韻節能科技工程有限公司自民國九十九年七月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之十五點三，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸佰萬元供擔保後，得假執行。但被告各以新臺幣壹仟柒佰伍拾柒萬元為原告預供擔保，得各免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、查原告起訴時之法定代理人為黃耀卿，嗣於訴訟繫屬中變更為劉玄詠，並具狀聲明承受訴訟（本院卷二第111 頁），經核於法尚無不合，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。查原告起訴請求被告連帶給付新臺幣（下同）1 億1,513 萬4,333 元及法定遲延利息，其請求權基礎為兩造間之承攬契約及解除承攬契約之損害賠償請求權，嗣於民國99年11月17日追加不完全給付損害賠償請求權為請求權基礎，核其請求之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。
三、被告嘉韻節能科技工程有限公司（原名嘉韻水電工程企業有限公司，下稱嘉韻公司）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰就被告嘉韻公司部分，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
㈠被告皇廷營造股份有限公司（下稱皇廷公司）及嘉韻公司於94年10月11日簽立共同投標協議書（下稱系爭協議書），同意共同投標原告國立彰化美學館（原名國立彰化社會教育館）之「國立彰化社會教育館遷建新館工程」（下稱系爭工程），並同意由被告皇廷公司為代表廠商，任何由代表廠商具名，代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。嗣被告皇廷公司於94年10月14日擔任代表廠商，與原告簽立「國立彰化社會教育館遷建新館工程」工程契約（下稱系爭契約），承攬系爭工程，工程總價2 億5,100 萬元。又系爭協議書第4 條已明定被告於得標後連帶負履行契約責任，系爭協議書於被告投標時交與原告收執，是被告已明示對於原告負連帶責任之旨。
㈡系爭工程採限期完工，原約定96年1 月前完工，嗣延長至96年11月19日前完工。惟履約工程進度估驗至50% ，被告皇廷公司即於96年12月間爆發財務危機，且自97年1 月間即未進場施作，原告曾多次催告，惟被告皇廷公司於97年1 月31日撤離工地，被告嘉韻公司亦以97年4 月2 日嘉電字第0970000006號函表示無能力繼受。又系爭契約第23條約定：「甲方（即原告，下同）於乙方（即被告，下同）履約中，若可預見其履約瑕疵，或其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善，乙方不依照改善或履行者，甲方得終止或解除契約，並得請求損害賠償。」、第25條第1項第5、8、10、11款規
定：「因可歸責於乙方事由，致延誤履約期限，情節重大、無正當理由不履行本契約者、有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者及乙方未依本契約規定履約者，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償。」原告於97年5月19日依系爭契約書第25條第1項第5、8、10、11款規定，以彰美行字第097001546號函解除契約。系爭工程於96年11
月21日第17次估驗，合計估驗進度為69.06%，即被告皇廷公司部分為48.45%，被告嘉韻公司部分為20.61%，另經臺灣省建築師公會就系爭工程中途結算建築物現況鑑定結果，完工進度亦僅為53%，是被告並未依約完工。
㈢原告因被告不履行契約及逾期完工，受有下列損害：
⒈中途結算鑑定及結構安全鑑定費用：原告為重新發包，依公共工程廠商延誤履約進度處理要點第16點第4 項規定，委託臺灣省建築師公會進行中途結算建築物現況鑑定，鑑定費用為85萬元。另系爭工程之建築物興建工程未依建築法第56條報請彰化縣政府勘驗，遂委託臺灣省土木技師公會辦理結構安全鑑定，以結構鑑定報告書代替勘驗，以利完工後申請使用執照，該項鑑定費用為58萬992 元。上述鑑定費用，均屬因被告不履行契約而生之必要費用，自屬因不完全給付所生之損害。
⒉原告於被告擅自停工後所墊付之費用如下：
⑴工地保全費用：系爭工程之土建設計監造單位即蔡博維建築師事務所於97年2 月21日發函與被告限期執行工地保全等安全措施，惟被告未依限實施工地保全措施，原告為維護工地安全，自97年2 月起至98年10月支出之工地保全費用計327 萬4,200 元。
⑵水土保持防護措施費用：因被告施工已將工地山坡地全面開挖，退出工地後即未維護水土保持設施，致生水溝阻塞及邊坡裸露等情，為避免發生危害，有施作水土保持設施之必要，原告為防護工地水土保持施作圍籬、排水溝護蓋工程等水土保持設備工程，計支出85萬388 元。
⑶水土保持罰鍰：因被告中途退場，未實施、改善水土保持防護措施，系爭工程之水保監造單位即浦騰工程顧問有限公司於97年1 月15日發函與被告皇廷公司限期完成防災措施，惟被告未依限實施水土保持防護措施，致原告分別於97年間、98年間遭彰化縣政府裁罰20萬元、30萬元。
⑷廢棄物清運費：被告撤離工地後，未將廢棄物清除，原告委託明泰工程行清運被告遺留於工地現場之垃圾，支付清除廢棄物之費用9 萬4,920 元。
⑸工地水電費：被告停工後，未繳交臨時之水電費用，由原告代繳臨時水電費用計18萬2,697 元（其中「成功營區水電分配」部分係系爭工程之臨時用水費用）。
⑹工地保險費：系爭契約第18條約定：「乙方（即被告）應自開工日起，至驗收合格日止，依約投保營造綜合保險。」惟被告停工後，未依約定投保必要之保險，由原告另行投保工地保險，保險期間自97年5 月7 日起至98年5 月6 日止，計1 年，保險費33萬3,056 元。
上述各項費用，均屬因被告不履行契約而生之必要費用，自屬因不完全給付所生之損害。
⒊律師酬金：因被告違約未進場施作，原告委託律師進行訴訟前調解，支出律師酬金8 萬元。嗣被告之下游廠商金富勝鋼鐵有限公司訴請確認被告對原告有工程債權存在，經臺灣臺中地方法院以97年度字第705 號受理，原告因該事件支出律師酬金5 萬4,000 元。下游廠商中大欣股份有限公司另訴請返還工地現場之磁磚材料，原告因該事件計支出二審級律師酬金計10萬8,000 元。又因被告不履行契約，原告請求被告所提供大眾銀行臺中分行履行履約證金連帶保證書及預付款保證書連帶保證書之責任，因該事件支出律師酬金9 萬5,000 元。另訴外人翁歆瑢即祥弘工程行請求原告支付使用鷹架費用，原告該事件支出律師酬金4
萬5,000 元。共計支出律師酬金38萬2,000 元，此亦屬因被告不履行契約而生之必要費用，自屬因不完全給付所生之損害。
㈣被告依約應給付之逾期罰款及違約金如下：
⒈逾期罰款：系爭契約第24條第3款約定：「乙方如不依照
契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方之損失，按結算總價千分之1計算逾期罰款，該項罰款在本工
程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中或履約保證金中扣除，如有不足，甲方得要求乙方繳納補足。」屬懲罰性違約金之約定；系爭工程完工期限為96年11月19日，算至解除契約之日即97年5月19日止，共計逾期181日，每日罰款25萬1,000元，共計逾期罰款為4,543萬1,000 元；且被告未提出實際之履約保證金，是本件無履約保證金抵扣逾期罰款之問題。
⒉懲罰性違約金：被告有下述各款違約情事。
⑴系爭契約第25條第1 項第5 款及第10款分別約定：「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者，懲罰性違約金為契約總價10% 。」、「有破產或其他重大情事，無法繼續履約者，懲罰性違約金為契約總價10% 。」原告依上開約定得請求契約總價10% 之違約金，即2,510 萬元。
⑵同條項第8款約定：「無正當理由而不履行本契約者，
懲罰性違約金為契約總價10%。」是原告依該款約定得
請求之違約金為2,510萬元。
⑶同條項第11款約定：「乙方未依契約履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者，懲罰性違約金為契約總價5%。」原告已通知被告限期履約，被告仍未履約，故原告依該款約定得請求之懲罰性違約金為1,255 萬元。
㈤對於被告時效抗辯之陳述：
⒈民法第495條所規定定作人之損害賠償請求權，與因不完
全給付而生之損害賠償請求權，係不同之訴訟標的，請求權基礎不同，時效亦各有規定，不完全給付損害賠償請求權依民法第125 條規定為15年，承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第498 條至第501 條、514 條規定，有瑕疵發見期間及權利行使期間，原告不完全給付損害賠償請求權之行使，不因承攬工作物瑕疵擔保請求權逾法定權利行使期間而受影響。原告因被告擅自停工，而墊付工地保全費用、水土保持防護措施及罰鍰，工地之水電費、保險費及廢棄物清運費，中途結算鑑定費及結構安全鑑定費用暨律師費用，均係因被告不履行契約而產生之必要費用，屬因被告不完全給付所生之損害，該等損害之不完全給付損害賠償請求權並未罹於時效。
⒉非因工作物瑕疵所生之損害，即無民法第514 條第1 項之適用。原告請求之上開逾期罰款及懲罰性違約金均非依工作物瑕疵所生而請求之損害賠償，而係依系爭契約所為之請求，請求權時效應為民法第125 條所定之15年，而非民法第514 條所定之1 年時效。
㈥綜上，爰依系爭契約第25條約定及債務不履行之法律關係，請求被告賠償原告因解除系爭契約所生之損害。並聲明：⒈被告應連帶給付原告1 億1,513 萬4,333 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
㈠被告皇廷公司：
⒈系爭契約屬承攬契約，除有民法第502 條第2 項所定情形外，原告不得依民法第254 條規定解除契約。又被告縱有給付遲延之情形，然系爭承攬契約並無「被告非於約定之期限內完成，不能達其契約之目的，及被告遲延後再完成系爭工程，對於原告已無利益」之情形，是系爭契約難認係以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，顯無民法第502 條第2 項規定之適用。從而，原告不得以被告給付遲延為由而依民法第254 條、第502 條規定解除系爭承攬契約。又被告之行為僅可能構成給付不能、拒絕給付或給付遲延，與不完全給付之構成要件不符合，原告亦不得依該條規定解除契約，應認原告之解除契約，係指民法第511 條之終止契約。
⒉原告請求之各項損害賠償金額於法無據，理由如下：
⑴鑑定費用部分：系爭契約並未約定重新發包須就建築物及結構安全進行鑑定，且系爭工程係由建築師負責監工，依建築師之認定被告已完成76% ，詎原告不為採納，仍執意委託台灣省建築師公會另行鑑定估算，而臺灣省建築師公會鑑定後認僅完成53% ，原告因而對被告之保證銀行即訴外人大眾銀行臺中分行提出返還保證金之訴訟，案經審理後認被告之完工比例確為76% ，足見此鑑定費用並非被告中途退場致原告所受之損害，應由原告自行負擔。又臺灣省土木技師公會進行結構安全鑑定後，結果認為並無結構安全之疑慮，足認此項費用亦非因被告中途退場致原告所受之損害，亦應由原告自行負擔。
⑵工地保全費部分：系爭契約並未規定被告應負擔工地保全費用，被告於施工期間為管理進場材料，自行派駐公司員工在場維護；被告退場後，原告為維護工地安全而自行僱用保全人員，乃原告之需求，非屬原告所受之損害。縱認被告有維護工地安全之責任，但在原告發函解除系爭契約後，被告已無繼續維護工地安全之義務，應由新承接之廠商負責維護，原告因自己之延宕未即刻重新發包，所增加之工地保全費用，應由原告自行負擔。⑶水土保持防護措施及罰鍰部分：被告於94年間進場施工，於地基開挖階段時，已做好水土保持措施，於97年l
月間退場時，系爭工程已完成76% ，無水土保持之疑慮，系爭工程應無違反水土保持法之情形；縱有違反水土保持法，亦無法證明係因可歸責於被告之事由所致。
⑷廢棄物清運費：依原告提出之清除廢棄物之統一發票，其日期為97年5 月6 日，然一般人均儘速清離垃圾，拖延4 月之久始委託他人清運，顯與常情相違，故該等廢棄物是否為被告所遺留，不無疑問。
⑸工地水電費：被告已於97年1 月31日退場，未在工地使用臨時電力設施，是以，除97年1 月份之用電計費期間96年11月12日至97年1 月11日屬被告使用外，其餘均係原告使用，基於使用者付費原則，自應由原告自行負擔。至水費6 萬2,486 元部分，彰化縣政府所開立之領款收據事由欄填載「95年5 月至97年2 月12日止成功營區水費分攤」，與系爭工程之工地無關。
⑹工地保險費：依系爭契約，被告固有辦理營造保險之義務，惟依原告請求之保險費其保險期間係97年3 月6 日至98年5 月6 日止，然被告於97年1 月間退場後，已無繼續保險之義務，原告未即刻重新發包，或因自己之事由而投保保險，其保險費自應由原告自行負擔。
⑺律師酬金：原告所提及之調解或訴訟案件，除調解案之相對人為被告以外，其餘均非被告，該等訴訟案件與被告或本件訴訟均無相當因果關係。況民事訴訟程序第一、二審非採律師強制代理制度，律師費用不在訴訟費用內，且原告為一政府機關，並無不能自力調解或訴訟之情形，原告請求之律師酬金與本件並無相當因果關係，亦欠缺權利保護必要。
⒊原告請求之逾期罰款及懲罰性違約金均屬過高，理由如下：
⑴系爭契約第24條並未特別約定其性質為懲罰性違約金，應屬損害賠償總額預定性質；系爭工程總價為2 億5,100 萬元，被告已完成76% ，縱有逾期情形，亦不得以工程總價計算逾期罰款；又原告明知被告早於97年1 月即無力施作而退場，卻遲至97年5 月19日才解除契約，原告以此計算被告之逾期天數，亦無理由。又原告並未舉證其實際上所受損失為何，其請求4,543 萬1,000 元之逾期罰款，誠屬過高。
⑵系爭契約第25條第1 項第5 、10、8 、11款約定，主要均指未履約之情形，原告既已請求前開逾期罰款，自不得再以被告未履約而請求懲罰性違約金，否則即為雙重處罰。縱認被告仍應負擔懲罰性違約金，然原告以同一未履約之行為而同時請求3 筆懲罰性違約金，顯屬重複請求，關於懲罰性違約金之計算，應以有利於被告之工程總價5%計算違約金數額。況被告已履約完成系爭工程之76% ，縱有逾期，以工程總價5%為懲罰性違約金之依據，仍嫌過高。
⒋依民法第514 條第1 項規定，定作人之損害賠償請求權時效為1 年，原告請求之鑑定費用、工地保全費用、水土保持防護措施費用及罰鍰、水電費、保險費、廢棄物清運費、律師酬金等損害，係發生於97、98年間，原告於支付費用予廠商時即已知有損害賠償義務人，卻遲至99年5 月18日始提起本件訴訟，其損害賠償請求權已因逾1 年不行使而消滅。縱認上開各項損害屬加害給付，不適用民法第514 條第1 項之短期時效，亦應適用侵權行為之規定，原告上開損害亦已逾2 年，其請求權已罹於時效而消滅。
⒌並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
㈡被告嘉韻公司未於最後言詞辯論期日到庭，據其先前陳述略以：
⒈系爭協議書係被告間之分包契約，其真意乃被告皇廷公司向原告投標施作系爭工程，並分包其中22% 之水電工程內容予被告嘉韻公司（此22% 之工程內容可獨立於被告皇廷公司承作之78% 之工程），屬被告間之內部法律關係，與原告無涉，被告嘉韻公司亦未參與系爭契約之簽訂，足見本件工程糾紛與被告嘉韻公司無關。系爭協議書第4 條約定為被告內部履行契約之約定，要難據以臆測被告已向原告明示對於承攬人即被告皇廷公司所作所為，被告嘉韻公司亦負連帶賠償責任。且被告嘉韻公司僅向被告皇廷公司分包系爭工程22% ，就系爭工程因皇廷公司遲誤所生之契約損害賠償問題，被告嘉韻公司無何可歸責之事由，原告要求被告嘉韻公司與被告皇廷公司連帶負擔全部賠償責任，亦失其平。
⒉自94年10月14日至96年10月30日止，物價已經調漲10% 以上，原告應依系爭契約第5 條約定就物價指數漲跌幅超過2.5%部分調整工程款，且被告已檢附發票請款266 萬9,237 元，原告迄未支付物價指數調整款，實屬原告違約在先。
⒊並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、被告皇廷公司投標並得標系爭工程，且於97年10月14日與原告簽訂系爭契約，約定工程總價為2 億5,100 萬元，系爭工程原約定於96年1 月前完工，嗣延長完工日為96年11月19日前。被告皇廷公司於96年12月間發生財務危機，於97年1 月即未進場工作，嗣於97年1 月31日撤離工地。原告曾於97年3 月8 日以彰化光復路郵局第333 號存證信函催告被告復工，惟被告皆未復工，被告嘉韻公司以97年4 月2 日嘉電字第09700000 06 號函表示無能力維護工地所需工作，原告於97年5 月19日以彰美行字第0970001546號函知被告依系爭契約第25條第1 項第5 款、第8 款、第10款、第11款規定解除契約，此有系爭契約、存證信函、上開被告嘉韻公司及原告函文等件在卷可稽（本院卷一第11至28頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：
本件原告起訴主張因被告皇廷公司自97年1 月間起未依約進場施作，致系爭工程逾期完工，原告因而受有鑑定費用、墊付系爭工程相關費用及律師酬金之損害，並請求被告依約給付逾期罰款及懲罰性違約金，被告則以上詞置辯。從而，本件所應審究者即為：㈠被告就系爭工程未如期完工，有無可歸責事由？㈡原告得否解除系爭契約？㈢被告應否連帶負賠償責任？㈣原告之請求權是否已罹於時效？㈤原告請求被告賠償其所受之各項損害，有無理由？㈥被告應給付原告之逾期罰款及懲罰性違約金各為若干？爰分述如下：
㈠被告就系爭工程未如期完工應負債務不履行之責任：
在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（最高法院85年度臺上字第844 號、87年度臺上字第1480號判決意旨參照）。本件被告確未如期完成系爭工程，此為兩造所不爭執，被告皇廷公司抗辯其係因原告未給付工程款而跳票，致其無法繼續施作系爭工程，惟為原告所否認，依上開說明，即應由被告皇廷公司就其無可歸責事由乙節，負舉證責任。惟系爭工程第18期估驗確尚未核算通過，有國立彰化社會教育館97年1 月4 日彰社祕字第0970000036號函可佐（本院卷二第142 頁），且被告皇廷公司未能合理說明其未獲支付該期工程款如何可推論其未能完成系爭工程係不可歸責，此外，亦未提出任何證據證明其就本件債務不履行係不可歸責；從而，被告既未能舉證證明其無不可歸責事由，依上開說明，原告自得請求被告負債務不履行損害賠償責任。
㈡原告得行使系爭契約第25條第1 項意定解除權解除系爭契約：
按繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502 條第2 項、第503 條、第506 條、第507 條之規定自明（最高法院95年度臺上字第1731號判決意旨參照）。又系爭契約第25條第1 項約定：「乙方履約，有下列情形之一者，甲方得不經催告程序；逕以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金外，甲方得另請求損害賠償，並依下列各目規定處以懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，同時得依採購法第101 至第103 條規定辦理：⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。懲罰性違約金為契約總價10%
。⒏無正當理由而不履行本契約者。懲罰性違約金度為契約總價10% 。⒑有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。懲罰性違約金為契約總價10% 。⒒乙方未依本契約規定履約，自接獲甲方書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。懲罰性違約金為契約總價5%。」該條約定即為兩造間關於意定解除權之約定，依上開說明，倘該項約定與民法承攬乙節兼衡承攬人與定作人利益之立法意旨無違，自無不許定作人即原告行使意定解除權之理。經查，被告皇廷公司確因財務危機，於97年1 月間退場未繼續施作系爭工程，致無法繼續履約，並在接獲原告通知後仍未改正，而有系爭契約第25條第1 項第5 款、第8 款、第10款、第11款情事，已如前述，是原告本於依該條約定解除系爭契約，自屬有據。至民法第502 條固規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」惟其立法理由明示，該條規定僅適用於工作完成之情形；本件被告並未依約完成系爭工程，是被告抗辯依民法第502 條規定，原告不得解除契約云云，尚與上開規定意旨不符，而無足採。
㈢被告應就債務不履行負連帶賠償責任：
按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務，民法第272 條第1 項定有明文。查被告皇廷公司與嘉韻公司於94年10月11日簽立系爭協議書，約定共同投標系爭工程第2 次招標案；系爭協議書第1 條約定共同投標廠商同意由被告皇廷公司為代表廠商，第3 條約定被告皇廷公司所占契約金額為78% 、被告嘉韻公司為22% ，第4 條約定：「各成員於得標後連帶負履行契約責任。」第5 條並約定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。」第7 條則約定系爭協議書於得標後列入契約，有系爭協議書附卷為憑（本院卷一第10頁），且系爭工程採購投標須知中亦載明該工程採購為異業共同投標，第一投標資格為甲級營造廠、第二投標資格為甲級水電承裝業，（本院卷二第26頁）。系爭協議書約定內容既已訂入系爭契約，此情亦為被告共同投標系爭工程時所明知，並以此條件投標系爭工程，自屬被告明示對於原告負連帶責任，是被告應就本件債務不履行之損害賠償負連帶責任；被告嘉韻公司抗辯其非系爭契約當事人，不應負連帶責任云云，即無可採。
㈣原告就其於98年5 月17日前所發見之瑕疵，其損害賠償請求權均已因時效完成而消滅：
⒈按民法第227 條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。瑕疵給付如與原給付係一部與全部之關係，又屬可分者，債權人得分別依民法第254 條至第256 條規定，就該瑕疵之部分解除契約，並請求損害賠償。惟我國民法關於契約解除後損害賠償之範圍係採履行利益賠償主義，解除後之損害賠償請求權係基於債務不履行所發生，屬於原債權之變換型態。再按定作人之損害賠償請求權，因瑕疵發現後1 年間不行使而消滅，民法第514 條第1 項定有明文。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用，無再適用民法總則編第125 條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。故定作人於民法第514 條所定之1 年時效期間完成後，不得復依民法第227 條、第125 條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院98年度臺上字第2274號判決意旨、同院96年度第8 次民事庭會議決議可資參照）。原告主張其因被告施作系爭工程未依約完工及施作系爭工程瑕疵，依上開說明，係主張被告有一部給付及瑕疵給付之債務不履行，而屬不完全給付；且原告主張其受有工地保全費用、水土保持防護措施、罰鍰、水電費、保險費、廢棄物清運費、中途結算鑑定費、結構安全鑑定費及律師費用之損害，屬對被告瑕疵給付之損害賠償請求權，揆諸上開說明，自應適用民法第514 條所定之1 年消滅時效。次查，原告係於99年5 月18日始具狀提起本件訴訟，對被告為上開損害賠償之請求，有民事起訴狀上本院收狀章為憑（本院卷一第3 頁），是其就98年5 月17日前發現瑕疵並支出費用之損害賠償請求權，即已罹於1 年之消滅時效。
⒉爰將上開原告所請求之各項費用，於98年5 月17日前即為原告發現瑕疵並支出者，析述如下：
⑴中途結算鑑定及結構安全鑑定費用：
原告委託台灣省建築師公會進行中途結算建築物現況鑑定之鑑定費用為85萬元；委託台灣省土木技師公會辦理結構安全鑑定之鑑定費用為58萬992 元，固有鑑定委託合約書、服務建議書、委託服務合約書、中途結算鑑定報告書、結構安全鑑定建築物耐震能力詳細評估報告書等件為據（本院卷一第29至34頁、卷二第130 、164 頁），惟台灣省建築師公會於97年9 月22日即完成系爭工程解除契約後中途結算鑑定報告書，且於97年8 月19日即與原告約定建築物現況鑑定之鑑定費用為85萬元，台灣省土木技師公會亦於97年12月18日完成結構安全鑑定建築物耐震能力詳細評估報告書，且於97年11月20日即與原告約定結構安全鑑定之鑑定費用為58萬992 元，足認原告至遲分別於97年9 月22日、97年12月18日即知悉其有此筆費用之支出，其此部分請求權自已罹於時效而消滅。
⑵工地保全費用：
原告請求之工地保全費用合計327 萬4,200 元，係自97年2 月11日至98年10月23日所支出，有統一發票為憑（本院卷一第40至42、45、49、50、52、58、59、61至72頁），其中於98年5月17日前支出者，亦已罹於時效。
⑶附表一所列各項費用：
原告主張其所支出如附表一所示水土保持防護措施費用合計75萬5,468 元，係自97年5 月2 日至97年10月1 日所支出，有統一發票等件為憑（本院卷一第36、38、39、43、53至57頁），是附表一所列各項費用均係於98年5月17日前所支出，亦均已罹於時效。
⑷違反水土保持法罰鍰：
原告因Z1滯洪沉砂池未依水土保持計劃實施水土保持之維護，違反水土保持法第23條第1 項及第33條第1 項第2 款規定，遭彰化縣政府以96年6 月7 日府水保0000000000號裁處書裁處罰鍰20萬元，有罰鍰收據、彰化縣政府領款收據、彰化縣政府函、裁處書等件可佐（本院卷一第35頁、卷二第19、21頁），查彰化縣政府係於96年6 月7 日裁處罰鍰，原告則於97年5 月2 日繳納罰鍰，足徵依原告之主張，其係於98年5 月17日發現瑕疵並受有損害，其此部分損害賠償請求權自亦已罹於時效。
⑸電費：
原告所支出之系爭工地電費如附表二所示，另於97年9
月18日支付「95年5 月至97年2 月12日成功營區水費分攤」6 萬2486元，有電費收據、彰化縣政府領款收據、彰化縣政府函可稽（本院卷一第46至48、51、73至77頁、卷二第24頁），上開水費及於98年5 月17日前支出之電費，依上開說明，其請求權已罹於時效。
⑹廢棄物清運費：
原告係於97年5 月6 日支出廢棄物清運費（廢棄垃圾清運、砂包）9 萬4,920 元，有統一發票可稽（本院卷一第37頁），此項費用亦係於98年5 月17日前支出，原告之請求權自已罹於時效。
⑺律師酬金：
原告所支出之律師酬金如附表三所示，固有收據為佐（本院卷一第150 至155 頁），惟附表三編號1 至3 所示費用均係發生於98年5 月17日之前，原告之請求權已罹於時效。
㈤原告所為各項損害賠償請求，未罹於時效部分，其請求亦無理由：
按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號判例闡釋甚明。又按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件；故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又按可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條或第494 條之規定，請求修補，或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文；該條所稱之損害賠償，係指因承攬人所完成之工作發生瑕疵，致定作人之權益受有損害，定作人得請求承攬人賠償者而言，不包括加害給付之損害（最高法院96年度第8 次民事庭會議決議參照）。如定作人所受之損害，非因承攬人所完成之工作發生瑕疵所致，而係因其他原因所致，則定作人不得依該條規定請求損害賠償。從而，原告欲請求因被告承作系爭工程之工作瑕疵而生之損害，自須證明其損害存在，且損害與瑕疵給付間具有相當因果關係；爰就原告所請求之各項損害賠償金額分敘如下：⒈98年5月18日以後之工地保全費用、保險費及電費：
系爭契約第13條第1 項第3 款後段固約定：「施工期間……所有機具設備及材料之維護與保管，均由乙方負責。」同條第7 項第1 款前段亦約定：「在本工程未驗收移交甲方接收前，所有已完成之工程，及到場之材料機具設備，均由乙方負責保管。如有損壞缺少，概由乙方負責。」第18條第2 項則約定：「乙方（即被告皇廷公司）應自開工日起，至驗收合格日止，依本契約『營造綜合保險補充規定』投保營造綜合保險。」且系爭工程之工程保險契約確係由被告執行，亦有蔡博維建築師事務所97年2 月21日（97）維建字第970221-2號函可佐（本院卷一第14頁、卷二第16頁），然兩造間之系爭契約已於97年5 月19日解除，契約解除後其效力即歸於消滅，原告自不得再據此請求被告負擔工地保全費用及保險費。又98年5 月18日以後之工地保全費用、保險費及電費支出，距兩造解除系爭契約已達1 年之久，亦難認此等費用支出與被告之債務不履行間有何相當因果關係，從而，原告請求被告給付此部分工地保全費用、保險費及電費，尚屬無據。
⒉違反水土保持法遭裁處之罰鍰30萬元：
原告因未依水土保持計劃實施水土保持之處理與維護，導致臨時池體積被永久池體積取代，遭彰化縣政府以98年9
月21日府水保字第0980226299B 號裁處書裁處罰鍰30萬元，有罰鍰收據、彰化縣政府領款收據、彰化縣政府函、裁處書等件可佐（本院卷一第60頁、卷二第22頁）。惟原告無法舉證證明上開裁處書裁罰之違規事實係因被告施工過程中何項行為所致，亦無法證明該等違規情事與被告有何關聯，僅憑上開裁處書，實難認定該等「臨時池體積被永久池取代」之情形係肇因於何，自難認係因可歸責於被告之事由所致之損害，原告就其主張無法舉證以實其說，其此部分請求自屬無據。
⒊律師酬金：
按我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出之律師費用，除第三審律師酬金外，均不在訴訟費用之內（最高法院81年度臺上字第90號裁判、及民事訴訟法第466 條之3 規定參照）。原告固支出如附表三編號4 、5 所示之律師酬金，然該等律師服務費用均非第三審律師酬金，非屬法律所定之訴訟費用，原告就上開2件訴訟亦不以委任
律師擔任訴訟代理人為必要，是其所支出之律師酬金，自非因被告未依約施作系爭工程所生之損害。
㈤原告得請求被告給付懲罰性違約金1,757萬元：
⒈按債務不履行包括給付不能、遲延給付及不完全給付之情形，債務人於何種情形應支付違約金，悉依當事人之約定定之，當事人約定債務人有各該債務不履行之情形時，均應支付同額之違約金，並無不可，縱所約定之違約金額過高，僅生應否予以酌減之問題，不能執此即認其係為給付不能而約定者。又按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之（最高法院90年度臺上字第809 號、86年度臺上字第1620號判決意旨參照）。查被告確有系爭契約第25條第1 項第5 款、第8 款、第10款、第11款所定違約情事，而該條明文約定其違約金之性質為懲罰性違約金，依上開說明，被告自應給付懲罰性違約金予原告。又原告此項違約金之請求非屬債務不履行損害賠償之請求，自無上述1 年消滅時效之適用，且懲罰性違約金之請求權，於有違約情事時已發生，不因其後契約之解除而隨同契約消滅，是被告抗辯懲罰性違約金已因主契約解除而失其效力，容有誤會。
⒉按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。約定之違約金如有過高之情事，法院即得依此項規定核減至相當之數額，無待於當事人請求給付後始行核減，且此項核減，法院得以職權為之，亦得由遭沒收之一方訴請法院核減。至違約金是否相當，則應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因其為懲罰性違約金或賠償額預定性違約金之性質而有差異。本件被告抗辯原告依系爭契約請求工程總價25% 之違約金過高等語，雖為原告所否認，惟本院審酌被告皇廷公司係因財務危機而退場未繼續施作系爭工程，係以一違約事實而同時該當系爭契約第25條第5 款、第8 款、第10款、第11款所定事由，倘以各款所定違約金數額加總計算被告應給付之懲罰性違約金，實屬過苛。且被告施作系爭工程業經估驗通過至第17期，第17期之施工累計進度為69.06%，而第18次估驗紀錄經蔡博維建築師事務所審查通過之施工累計進度已達80.06%，有第17、18次估驗紀錄、施工進度計算表、估驗計價單總表等件可稽（本院卷一第171 、172 頁、卷二第127 、128
頁），雖第18次估驗紀錄因部分缺失未修改完成，而未能核算完成，有國立彰化社會教育館97年1 月4 日彰社祕字第097000036 號函可佐（本院卷二第142 頁），然至少得認定系爭工程累計施工進度已達接近80% 之程度，堪認原告施作系爭工程，已完成達一定程度；至台灣省建築師公會所為中途結算鑑定報告書及更正函文雖鑑定認系爭工程合計結算總價為1 億3,410 萬5,900 元，惟亦說明「因本案係中途結算，故所得結果與一般工程估驗計價結果會有差異」等語（本院卷二第137 至138 頁），故此中途結算之鑑定結果尚難逕予作為認定被告施工進度之依據；從而，考量被告履約程度之客觀事實、兩造簽訂系爭契約後物價有上漲情形之社會經濟狀況，及原告因被告未依約完工所受損害情形，認原告請求依系爭工程總價25% 計算之違約金即6,275 萬元，尚屬過高，應核減為依工程總價7%即1,757 萬元（計算式：251,000,000 ×7%＝17,570,000）
為合理，是原告於此範圍內請求被告給付違約金，始屬允當，逾此部分，即非正當。
㈥原告不得依系爭契約第24條第3 項約定請求被告給付逾期罰款：
查系爭契約第24條第3 項係約定：「乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之1 計算逾期罰款，該項罰款在本工程完工後核計，甲方得在乙方未領工程款中，或履約保證金中扣除，如有不足，甲方得要求乙方繳納補足，但其最高額之逾期罰款金額，不超過結算總價20% 為限。」依該項約定文義及系爭契約約定之體系觀之，第24條第3 項約定係於被告完成系爭工程，而有逾期完工之情形，始可適用，於被告未依約完工之情形，則應適用該契約第25條約定請求懲罰性違約金。原告得依系爭契約第25條約定請求被告給付懲罰性違約金，已如前述，而被告並未完成系爭工程，自無從計算其逾期日數，要難適用系爭契約第24條第3 項關於逾期罰款之約定，原告主張依該項規定請求被告給付逾期罰款4,543 萬1,000 元，即屬無據。
五、從而，被告未依約完成系爭工程之不完全給付情事，原告請求被告連帶給付懲罰性違約金，於1,757 萬元之範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。原告另請求被告給付鑑定費用、工地保全費用、水土保持防護措施費用、罰鍰、廢棄物清運費、水電費、保險費、律師酬金等費用，分別罹於消滅時效，或無法證明係因被告之債務不履行所致之損害，其此部分之請求均無理由；至原告請求被告給付工程逾期罰款部分，則因被告未完成系爭工程，而與系爭契約第24條第3 項之約定不符，原告此部分請求亦無理由。從而，原告依系爭契約第25條第1 項第5 款、第8 款、第10款、第11款約定，請求被告連帶給付如主文第1 項所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即被告皇廷公司自99年7 月13日起、被告嘉韻公司自99年7 月7 日起（見本院卷一第84、85頁）起至清償日止之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；原告逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日民事第三庭 法 官 楊舒嵐
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 11 日書 記 官 蕭雅馨
附表一：
┌──────┬─────┬───────────────────────────────────────┐
│ 發票日期 │ 金額 │ 項目 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年5 月2 日│ 98,168元 │白雨帆1批 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年5 月8 日│ 73,080元 │安全圍籬、鐵架、支柱、圍籬烤漆板安裝、4 米鐵門4 片安裝、鐵門柱基礎開挖灌水泥工│
│ │ │、涵洞前欄杆棚 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年5 月2 日│ 98,700元 │挖土機施工、洩洪池開挖工程 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年5 月9 日│ 89,670元 │新館洩洪池土坡、排水溝雨帆護蓋工程 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年9 月20日│ 79,380元 │新館區噴消毒劑、排水溝旁護坡割草、新購涵管<W50cm> 、洩洪池抽水工程、人工裝填土│
│ │ │包 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年9 月30日│ 85,680元 │土坡帆布老化、颱風吹損更換、固定工程 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年10月1 日│ 54,180元 │丞管欄杆重修、焊接、不鏽鋼半球體安裝、烤漆版側面遮雨棚、舊安全圍籬傾倒維修、圍│
│ │ │籬內大樹倒地清理搬運 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年9 月30日│ 94,920元 │挖土機整修工程 │
├──────┼─────┼───────────────────────────────────────┤
│97年9 月30日│ 81,690元 │藍白帆布 │
├──────┴─────┼───────────────────────────────────────┤
│ 小計：755,468元 │ │
└────────────┴───────────────────────────────────────┘
附表二：電費
編號1、96年11月12日至97年1月11日：3萬4,794元。
編號2、97年1月11日至97年3月12日：2萬2,039元。
編號3、97年3月12日至97年3月25日：3,718元。
編號4、97年11月12日至98年1月13日：1萬2,519元。
編號5、98年1月13日至98年3月11日：1萬1,885元。
編號6、98年3月11日至98年5月13日：1萬1,339元。
編號7、98年5月13日至98年7月10日：1萬1,255元。
編號8、98年7月10日至98年9月10日：1萬2,662元。
附表三：律師酬金
┌──┬───────────┬──────┬──────┐
│編號│ 項目 │ 支出日期 │ 金額 │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 1 │就系爭工程與被告皇廷公│97年1 月10日│ 8萬元 │
│ │司訴訟前調解 │ │ │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 2 │臺灣臺中地方法院97年度│97年4月1日 │5萬4,000元 │
│ │訴字第705 號事件（金富│ │ │
│ │勝鋼鐵有限公司訴請確認│ │ │
│ │被告對原告有工程債權存│ │ │
│ │在） │ │ │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 3 │本院98年度建字第1 號事│97年7月 │9 萬5,000元 │
│ │件（原告請求大眾商業銀│ │ │
│ │行股份有限公司臺中分行│ │ │
│ │返還工程保證金、預付款│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 4 │本院98年度訴字第881 號│99年1 月21日│10萬8,000元 │
│ │事件（中大欣股份有限公│、99年3月9日│ │
│ │司訴請返還工地現場之磁│ │ │
│ │磚材料）第1、2 審律師 │ │ │
│ │費 │ │ │
├──┼───────────┼──────┼──────┤
│ 5 │本院99年度建字第16號（│99年2月6日 │4 萬5,000元 │
│ │翁歆瑢即祥泓工程行訴請│ │ │
│ │原告給付拆除鷹架費用）│ │ │
└──┴───────────┴──────┴──────┘