99年度建字第31號｜民事：返還保證金｜裁判日期：99 年 01 月 14 日

臺灣彰化地方法院民事判決　99年度建字第31號原　　　告　政達營造工程股份有限公司法定代理人　李證菴訴訟代理人　蕭智元律師被　　　告　彰化縣政府法定代理人　卓伯源訴訟代理人　許燦奎律師上列當事人間請求返還保證金事件，本院於民國99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌拾捌萬參仟捌佰捌拾元及自民國99年11月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用新台幣玖仟陸佰玖拾元由被告負擔。本判決於原告以新台幣參拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣捌拾捌萬參仟捌佰捌拾元為原告供擔保後，得免為假執行。事實及理由一、本件原告起訴主張：㈠緣被告於民國97年12月23日辦理「大樹坑北支流及福德坑水土保持工程」（下稱系爭工程）採購案招標，由原告公司以新台幣（下同）843萬元得標，兩造並於97年12月31日辦理簽約，此有大樹坑北支流及福德坑水土保持工程契約書可參，原告公司並依系爭工程契約書第14條約定「乙方（指原告）同意繳納履約保證金計新臺幣捌拾肆萬參仟元整。（契約總價10%，經辦理契約變更後如增加契約價金未逾原契約50%得免補繳）（簽約時填上）、差額保證金新臺幣肆萬零捌佰捌拾元整。（無須提供擔保者免填），作履行本契約之保證。」，給付金融機構開立擔保履約保證金843,000元及差額保證金40,880元之保證書予被告。嗣原告公司已依約完成系爭工程，並經被告辦理驗收結算完畢，有工程竣工結算明細表可參，然原告公司向被告請款時，被告卻以原告公司有轉包嫌疑為由，要求原告公司交付擔保履約保證金及差額保證金合計現金883,880元換回保證書，始願給付工程款予原告公司，原告公司當時因急於請領工程款不得已乃給付883,880元換回保證書，詎被告於98年7月16日發函予原告公司通知沒收履約保證金及差額保證金合計883,880元，有被告函文可參。依系爭工程合約書第9條第14款第1款、第5款約定「㈠乙方不得將本契約轉包。乙方亦不得以不具備履行本契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依政府採購法第103 條規定不得作為分包廠商之廠商為分包廠商。…（五）乙方違反不得轉包之規定時，甲方得解除終止本契約並沒收保證金，並得要求損害賠償。」，可知系爭工程契約僅禁止原告將工程轉包，但並無禁止原告公司將工程分包之情形，倘原告公司僅係將工程分包，而無轉包，被告自不得沒收前揭保證金。㈡原告公司承攬系爭工程後，將系爭工程契約詳細價目表所載「挖方」、「回填方」、「剩餘土石方折價」工程項目，分包予鼎宏營造有限公司，並同時委由鼎宏營造有限公司（下稱鼎宏公司）負責系爭工程之工地管理工作，此有原告公司與鼎宏公司間之工程契約書可稽。又挖方、回填方、工地管理工程部分，原告公司應分別給付鼎宏營造有限公司各63,463元、116,002元、200,000元，合計379,465元，然「剩餘土石方折價」工程部份，因原告公司係將有價值之剩餘土石方賣給鼎宏公司，鼎宏營造有限公司因此應給付原告公司426,191元。兩相結算後，鼎宏公司因向原告公司購買剩餘土石方，反而應給付46,726元予原告公司（計算式：379,465-426,191=46,726）。然因鼎宏公司於施作系爭工程挖方工程時發生盜採情形，致其向原告購買之「剩餘土石方」遭政府機關沒收，因此其尚未將46,726元給付給原告公司，更未曾給付42萬元之手續費予原告公司至明。㈢又參酌政府採購法第65條第1項及同法第67條第1項規定，所謂轉包，指將原契約中規定應自行履行之全部或主要部分，由其他廠商代為履行。而主要部分，依政府採購法施行細則第87條規定，係指機關於招標文件中，標示為主要部分或應由廠商自行履行之部分。另所謂分包，則指非轉包，而將契約之部分，由其他廠商代為履行。查本件系爭工程內容包括有挖方、回填方、混凝土澆置、模板、鋼筋、洩水管排水器…等，有工程契約書可參，原告公司承包系爭工程後，僅係將其中非主要工程之挖方及回填方工程分包予鼎宏營造有限公司，有原告公司與鼎宏營造有限公司間之工程契約書可參。再者，觀乎系爭工程契約詳細價目表所載「210kg/cm 2預拌混凝土」、「混凝土澆置及擣實」工程項目，原告公司係向台崧混凝土有限公司訂購混凝土，此有訂貨單、合作金庫銀行對帳單及支票影本、切結書影本可稽。而原告公司購入混凝土後，再由系爭工程現場管理公司即鼎宏營造有限公司代原告公司僱請工人施做混凝土澆置及擣實等工作，而由原告支付公司工資予工人；系爭工程契約詳細價目表所載「清水模板」、「造型模版製作及組立」工程項目，係原告公司委託鴻標工程行即簡錦標施做，並由原告公司付款予鴻標工程行，有契約書、切結書、合作金庫銀行存款往來對帳單及支票影本可稽；系爭工程契約詳細價目表所載「鋼筋彎紮及組立」工程項目，原告公司係以先前向鎮銓鐵材有限公司購買之鐵材存貨為材料，蓋原告公司因慮及鐵材漲價，事先即有向鎮銓鐵材有限公司訂購鐵材存貨，有切結書、合作金庫銀行存款往來對帳單，再委由志明工程行即洪志明施做，並由原告公司付款予志明工程行，有工程契約書及切結書、合作金庫銀行存款往來對帳單可稽；系爭工程契約詳細價目表所載「伸縮縫」、「PVC洩水管及預置式排水器安裝」，係由系爭工程現場管理公司即鼎宏營造有限公司代原告公司僱請工人施做，而由原告公司支付工資予工人；系爭工程契約詳細價目表所載「雜草清除及運棄」工程部分，係原告公司委託「佑成環保工程股份有限公司」施做，有佑成環保工程股份有限公司切結書、合作金庫銀行往來對帳單可稽；另原告公司因本工程驗收及檢驗需要而支付予詮溢鑽心工程行、昶泰檢驗科技有限公司、大順鑽心企業社、財泉機械工業有限公司相關費用，有票據簽收單及交易明細可參，均證系爭工程主要部分均由原告公司施作，原告公司並無違約轉包之情形，被告沒收履約保證金及差額保證金，為無理由。㈣又依系爭工程契約書第14條第2項第1款約定「履約、差額保證金除另有規定外，依下列方式解除責任：1、係繳交履約保證金及差額保證金者，除另有規定甲方得沒收，不予退還部分外，各項保證金得依實際估驗付款期數由乙方分四期無息退還，每期退還履約保證金各25%。」，查系爭工程已完工驗收，被告依約自應將履約保證及差額保證金全數退還予原告公司，為此原告公司爰依兩造之契約請求被告返還履約保證金及差額保證金合計883,880元及法定遲延利息。按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。查原告公司繳付予被告之履約保證金及差額保證金，一方面係作為履行契約之擔保，然既同時約定有特定事由時，得不予發還，自亦兼具違約金之性質。退萬步言，縱認原告公司有違約轉包之情形，然系爭工程業已完工驗收，被告並無因原告公司轉包而受有任何損害，被告將履約保證金及差額保證金883,880元全數沒收，顯不合理。因此倘認原告公司有違約轉包情事，亦請酌減被告沒入之保證金數額，則原告公司請求被告返還之款項於酌減數額內，亦有理由。㈤至被告雖抗辯依魏志明於刑案警詢時之陳述證明原告公司有將系爭工程全部轉包予鼎宏營造股份有限公司負責人魏志明，並由魏志明分包給其他廠商施作云云。惟查鼎宏營造股份有限公司負責人魏志明於98年間向行政院公共工程委員會採購申訴委員會提出異議時，業已說明「所有辦理電子領標、價格決定、填寫標單、開標及簽約行為，均由政達公司親自為之，本公司（指鼎宏公司）從未曾參與。…至有關彰化縣警察局員林分局偵辦『大樹坑北支流及福德坑水土保持工程』涉嫌盜採砂石案，因當時偵查訊問之重點，均係針對該工程有關『挖方、回填方及剩餘土石方』之部分，因該部分工程係由本公司向政達公司分包施作，且又受託擔任政達公司上開工程之工地主任，故本公司負責人魏志明於應訊時，始會答稱實際負責上開全部工程云云，然該合約承包廠確係政達公司無虞，本公司（指鼎宏公司）並無冒名承攬之事實」云云，而行政院公共工程委員會採購申訴委員會調查後亦認本件採購案之招標文件，係由申訴廠商（指政達公司）派員領取，有蓋有申訴廠商大小章之領標電子憑證資料影本可證；另依彰化縣政府投標文件專人送達紀錄影本所載，投標文件送件人為李證菴，送達時間為97年12月23日上午8時21 分，送達地點為發包中心，並有收集陳建志簽名可證，而其上送件人李證菴之簽署筆跡亦與李證菴於警詢時調查筆錄之簽名相符；再者，招標機關於同日上午9時30分開標時，申訴廠商係該該公司董事張妤菡代表出席，有開標紀錄單及政達營造工程股份有限公司之變更登記表及董事、監察人或其他負責人名單可查；押標金55萬元係申訴廠商字合作金庫大竹分行提領，亦有申訴廠商在合作金庫大竹分行之取款憑條影本可查。本件訴訟要難僅憑魏志明於警詢中之陳述，即逕認廠商有本法第101條第1項第1款之情形，有行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書可稽。足見魏志明於警詢中之供述，尚與事實不符，應以其嗣後向行政院公共工程委員會所述為真實，亦不得以魏志明警詢之陳述認定原告公司有違法轉包情事。退步言之，轉包是要把全部工程或主要工程部分轉包給他人承作，但本件原告有自行施作部分工程，因此並不構成轉包之情事。另兩造間契約並沒有標示何項目的工程是主要工程項目，因此原告把部分工程委由其他協力廠商施作不構成轉包，有部分工程是自行施作，依照政府採購法實行細則第87條的規定，所謂主要部分係指機關與招標文件中標示為主要部分或應由廠商自行履行之部分，此由招標須知中所提及野溪護岸工程應該係指指野溪護岸工程不能全部轉包，但是不包含將其中部分工程委由其他廠商施作，因為在雙方所約定的契約書內有約定可以分包，僅約定不能轉包。故原告在本件工程並未構成轉包之情事。㈥系爭工程已完工驗收，被告依約自應將履約保證及差額保證金全數退還予原告公司，為此原告公司爰依兩造之契約請求被告返還履約保證金及差額保證金合計883,880元及法定遲延利息。並聲明：⒈被告應給付原告883,880元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准為假執行之宣告。二、被告則以：㈠原告公司確實有將系爭工程，轉包予其他廠商承攬施作：緣被告依政府採購法之相關規定於97年12月23日辦理系爭工程採購案招標，並由原告公司以843萬元得標，兩造並於97年 12月31日簽定工程契約書。依據上開工程契約書第9條第14 項第1款、第5款約定「㈠乙方（政達營造工程股份有限公司）不得將本契約轉包。…㈤乙方違反不得轉包之規定時，甲方（彰化縣政府）得解除或終止本契約並沒收保證金，並得請求損害賠償」；復依據政府採購法第65條第1項規定「得標廠商應自行履行工程勞務契約，不得轉包。」、及同法第66條第1項規定「得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償」得知，如得標廠商即原告違反轉包之規定時，被告當得依據工程契約書第9條第14項第5款及政府採購法第66條第1 項之規定沒收本件工程保證金。原告公司負責人李證菴在彰化縣警察局員林分局於98年2月6日偵訊時陳稱「（施工現場之工程係由何人？以何工程公司？以何金額、方式取得該工程施工？向何單位取得施工合約？）：該工程是由我本人用我所有之「政達營造工程股份有限公司」牌照，以新台幣 843萬元價格，用公開投標之方式向彰化縣政府標得上記工程…（你的工程都是交給魏志明施作？）：這一件是交給魏志明施作的，我用標定價格的百分之五交給魏志明施作的，我獲利只有標定價格百分之五，但是我要扣除營所稅、工程的相關材料，獲利當時投標的時候初估約3、40萬」；「（工程不是你負責？）：材料是我負責購買，施工、土方都是魏志明負責」，再證諸鼎宏營造有限公司負責人魏志明亦於彰化縣警察局員林分局98年2月6日偵訊時陳稱「（你與政達營造工程股份有限公司是何關係？為何在上記工程工地工作？）：我與該公司負責人李證菴是朋友關係，事先我跟李證菴說好，由他以「政達營造工程股份有限公司」牌照標得後，交給我施工，並由我支付工程款百分之五價格（約42萬元）給他當手續費，所以實際該全部工程是我在負責…（警詢筆錄是否實在？）：實在」；「（本工程是何人標的？）：是政達營造工程，負責人是李證菴，工程實際施工是我負責，工人是我雇用的，材料是由政達營造負責的，材料我要工程事後結算後，看使用政達多少材料再算給政達營造」，此益足證明原告確實將系爭工程，轉包予鼎宏公司負責人魏志明承攬施作，且系爭工程所需之材料，如係以原告公司名義購買，需待系爭工程結算後，再由魏志明按使用材料數量給付原告公司，故原告公司提出支付系爭工程部分款項，並不足包裝及掩蓋將系爭工程轉包予他人承攬施作之事實。原告公司負責人李證菴及鼎宏公司負責人魏志明，無論在警訊時，抑或係在鈞院檢察署檢察官偵訊時，均業已坦承原告公司確實將系爭工程轉包予鼎宏公司負責人魏志明承攬施作，並且以系爭工程之工程款（843萬元）百分之五即約42萬元，作為轉包之對價，詎料魏志明於本院99年11月25日審理時竟陳稱「40幾萬元是給原告土方費用云云，此顯與魏志明在警訊及偵訊時之供述有出入，亦與原告公司負責人李證菴在警訊及偵訊時之供述不符，故應屬推諉卸責之詞，不足為採。顯見原告確實有違反工程契約書第9條第14項第1款及政府採購法第65條第1項所規定，而將系爭工程全部轉包給其他廠商承攬施作之違約情事。㈡復依政府採購法第65條第5項規定，前項所稱轉包，係指原契約應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。查原告公司於得標後，即將系爭工程全部轉包予鼎宏營造有限公司負責人魏志明，並由魏志明分別發包給下列廠商施作：依據魏志明於98年2月6日於彰化縣警察局員林分局偵查隊偵訊時陳稱「（上記工程何時開始？配合廠商有哪些人？）：土木部分我發包給「洪志明」、「鴻標工程行」簡錦標2人，而他們有叫3、4名工人在工地工作；混凝土部分發包給「台崧混凝土公司」；鋼筋部分是「鎮銓鐵材行」；級配（砂石）這部分是交由土蟲（砂石仲介）黃建泓、林龍呈處理。挖土、回填方、剩餘土石方及工地管理，即由鼎宏營造有限公司負責人魏志明自行承攬施作；板模連工帶料及板模造形等工程，轉包予鴻標工程行（即簡錦標）承攬施作；鋼筋綁紮工程，轉包予志明工程行（即洪志明）承攬施作。應堪足認定原告公司確實已將系爭工程全部轉包予鼎宏公司負責人魏志明承攬施作。退萬步而言，縱認原告公司未將系爭工程全部轉包鼎宏公司負責人魏志明，然依據魏志明上開證述得知，及招標須知第42條規定之主要部分表明為野溪護岸，野溪護岸工程主要內容就是彰化縣政府詳細價目表詳列之項目，該主要項目均已由其他廠商代為承攬施作，業如前述，顯見系爭工程主要項目，均非係由原告公司自行履行，故應堪足認定原告已將本件系爭工程轉包予其他廠商，而應已符合政府採購法第65條第2項所規定之轉包要件。再者，本件工程應該完全不能分包，倘須分包予其他廠商，亦須通知被告，但被告認為原告公司在本件工程已符合轉包之情事，並非單純將部份工程分包給其他協力廠商。㈢綜上所陳，原告公司在得標並與被告簽定系爭工程契約書後，即將系爭工程全部轉包給鼎宏營造有限公司負責人魏志明，並由魏志明再將系爭工程主要部分工程發包給前揭其他廠商承攬施作，顯見原告公司確實有違反兩造所簽定工程契約書第9條第14項第1款之約定及政府採購法第65條第1項所規定轉包之禁止，故被告依據工程契約書第9條第14項第5款及政府採購法第66條第1項之規定沒收原告履約保證金，依法當屬有據。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願提供擔保，請准免為假執行宣告。三、兩造不爭執事項：㈠被告於97年12月23日辦理「大樹坑北支流及福德坑水土保持工程」採購案招標，由原告以843萬元得標，兩造並於97年 12月31日簽訂上開工程契約書，原告復依約給付金融機構開立擔保履約保證金843,000元及差額保證金40,880元之保證書予被告，嗣原告完工經被告辦理驗收結算完畢欲向被告請款時，被告以原告有轉包嫌疑為由，要求原告交付擔保履約保證金及差額保證金合計883,880元換回保證書，原告乃給付被告883,880元現金換回保證書，後被告於98年7月16日發函予原告公司通知沒收履約保證金及差額保證金。㈡依系爭工程契約詳細價目表項次壹第1項a第3小項「剩餘土方折價」：數量916.54立方米（換算重量惟1466.464公噸）、金額-426,191.10元，為原告公司應折價予被告，並由被告於工程款中扣除。原告將系爭工程之土方部分轉由訴外人鼎宏公司負責人魏志明挖除，惟魏志明非法超挖1979.686公噸，變賣予不知情順太砂石行及彰化縣田尾鄉頂賢宮等，非法獲利575,346元，經警查獲，魏志明因竊盜罪，由檢察官起訴，經本院98年度易字第932號判決有期徒刑6月確定在案。四、查被告抗辯原告將系爭工程違約轉包予訴外人鼎宏公司魏志明，無非係以魏志明於98年2月6日警訊時陳稱：「「（問：你與政達營造工程股份有限公司是何關係？為何在上記工程工地工作？）答：我與該公司負責人李證菴是朋友關係，事先我跟李證菴說好，由他以「政達營造工程股份有限公司」牌照標得後，交給我施工，並由我支付工程款百分之五價格（約42萬元）給他當手續費，所以實際該全部工程是我在負責」；「（問：上記工程何時開始？配合廠商有哪些人？）答：土木部分我發包給「洪志明」、「鴻標工程行」簡錦標2人，而他們有叫3、4名工人在工地工作；混凝土部分發包給「台崧混凝土公司」；鋼筋部分是「鎮銓鐵材行」；級配（砂石）這部分是交由土蟲（砂石仲介）黃建泓、林龍呈處理」；偵查中供稱：「（檢察官問：本工程是何人標的？）答：是政達營造工程，負責人是李證菴，工程實際施工是我負責，工人是我雇用的，材料是由政達營造負責的，材料我要工程事後結算後，看使用政達多少材料再算給政達營造。」等語，及原告公司負責人李證菴於98年2月6日檢察官偵訊時陳稱「（問：（你的工程都是交給魏志明施作？）：這一件是交給魏志明施作的，我用標定價格的百分之五交給魏志明施作的，我獲利只有標定價格百分之五，但是我要扣除營所稅、工程的相關材料，獲利當時投標的時候初估約3、40 萬。」等語為據。經查，訴外人鼎宏公司與原告就系爭工程訂有工程合約書，工程範圍包含挖方（金額63,463元，PS：以實際施作量為計價）、回填方（金額116,002元，PS：以實際施作量為計價）、剩餘土石方（金額-426,191元，應繳回公司）、工地管理費（金額200,000元），合計金額-46,726元，另原告與訴外人鴻標工程行簡錦標復訂有工程契約書，工程範圍為模板（連工帶料）、造型模板，合計金額1,002,036元，原告與訴外人志明工程行洪志明亦訂有工程契約書，工程範圍為鋼筋綁紮，合計金額217,237元等情，此有工程契約書三份附卷可稽；而證人魏志明於本院審理時到庭證稱：「我當時在施作大樹坑北支流及福德坑所土保持工程，這工程我與被告有定合約，我是給原告請的工地主任，我與原告公司要支付42萬元工程價款給他，契約內容有挖方、填方還有賣剩餘土給我及工地管理，挖方、填方、及工地管理部分是原告要支付給我費用，剩餘土的部分是他賣給我我要付他款項，依契約約定挖方金額63,463元、填方116,002 元、工地管理200,000元、剩餘土426,191元，整個工程最主要的是在施作護岸，除了我與原告的契約部分外，該工程還有綁鋼筋組立、模板組立、混凝土澆置，鋼筋組立是證人洪志明做的、模板組立是證人簡錦標、混擬土澆置工是我叫的，材料是原告買的，混凝土是與台崧混擬土公司買的，鋼筋是向鎮詮公司買的，除了材料以外有關施工部分的工資費用是證人洪志明、證人簡錦標自己去原告公司請款，混擬土的工人工資是我發的，其他我個人費用向原告聲請，證人洪志明、證人簡錦標有與原告公司訂立契約，是他們自己去訂約沒有透過我。」、「當時警員是針對土方部分詢問的，我就說那工程全部我在作，板模及綁鋼筋都是我在聯絡的，檢察官偵訊時我的意思是說我還要付土方的錢給原告，我的意思即如上開所述，但警訊及偵查筆錄寫的不一樣。」、「（問：你在警訊當中說由我支付工程款百分之五價格給原告當手續費是什麼意思？）答：那是警察問的都是針對土方部分，我說要給40幾萬土方費用給原告，手續費是警察自己寫的。」、「土方價值是40多萬元，百分之五是警察自己說的，因為警察問我要給原告多少錢，我說40幾萬，警察說總價800 多萬元，40幾萬不就是百分之五，800多萬是兩造合約的工程款。」等語，另證人簡錦標、洪志明於本院審理時復分別證稱：（洪志明）伊負責鋼筋綁紮，工程是魏志明從中牽線找伊去施作，簽約是到原告公司，請款則開立發票寄到原告公司，原告公司直接開支票寄給伊，魏志明在現場處理工地事務；（簡錦標）伊負責做模板部分，是魏志明介紹伊去做的，伊有跟原告公司簽約，魏志明在現場作主任，請款是施工中每個月與魏志明一起估算實際數量，然後把請款單、發票一起郵寄或自己送到原告公司，原告再開支票付款等語在卷，因此原告就系爭工程除土方部份委與鼎宏公司魏志明施作外，鋼筋綁紮及模板施作等部分另與其他工程行訂約，並由原告直接支付工程款與上開下游包商，應堪認定，且工程材料部分係由原告自行負責採購及付款，故衡上各情顯被告所稱原告係將系爭工程全部均由魏志明轉包後，再由魏志明自行分包予下游廠商之情節不相符。五、又查，兩造間系爭工程之總工程價款為843萬元，其中原告應折價予被告之剩餘土石方金額為426,191.10元，即佔工程總價約百分之5，此金額亦與鼎宏公司魏志明依約應繳回予原告公司之剩餘土石方金額相符，故警訊中證人魏志明所稱須支付原告公司百分之5手續費，及原告公司負責人李證庵稱其獲利為標定價格百分之5，應均係指原告可折價予被告之剩餘土方價值，此恰可說明訴外人魏志明既承攬原告公司系爭工程土方部分，並負責工地管理，為何還需給付原告百分之5工程款項之原由，因此尚無法以原告向魏志明取回此百分之5剩餘土石方之款項，即謂原告有將全部工程均轉包予鼎宏公司魏志明之情事存在；另魏志明既為原告之工地管理人，其於工程完工時與原告會算材料及工程所實際施作之數量，亦屬常情；此外復無證據足以證明原告除剩餘土石方折價款外，將向被告領取之全部工程款均支付予魏志明，且除魏志明於警偵訊中所為之陳述外，尚無其他證據得與其陳述之內容互核相符，故原告主張其並無違約將系爭工程轉包予鼎宏公司魏志明一節，實非無據。六、末查，依兩造工程契約書第14條第2項第4款第2小點約定：乙方（即原告）提供履約、差額保證金及其孳息作為履約保證後，經甲方（即被告）認定乙方有違反採購法第65條規定轉包者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不予發還；政府採購法第65條第1、2項則規定：得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。本件原告並未將全部工程轉包予鼎宏公司魏志明已如前述，又系爭工程為護岸工程，除挖除土方外尚需以綁紮鋼筋、組立板模及澆置混凝土施作護岸，故系爭工程主要部份非僅挖除土方而已，尚包含其他如鋼筋綁紮、板模組立等部份工程，而此部份原告另分包予其他廠商（簡錦標及洪志明），是原告並無上開採購法第65條第2項所稱之轉包行為，足堪認定。七、綜上所述，原告並無違反政府採購法第65條不得轉包之情形，被告依系爭工程契約第14條第2項第4款第2小點之約定，沒收原告繳交之履約及差額保證金共計883,880元，自於法無據。從而，原告依工程契約關係請求被告應給付原告883,880元，及自起訴狀繕本送達翌日（即99年11月2日）起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。八、兩造陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之。九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國 99 年 1 月 14 日民事第一庭法官黃倩玲以上正本係照原本作成。如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國 99 年 1 月 14 日書記官黃幼華

臺灣彰化地方法院99年度建字第31號

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