99年度建字第34號｜民事：給付工程款｜裁判日期：101 年 03 月 06 日

臺灣彰化地方法院民事判決　99年度建字第34號原　　　告　莊燕飛(即吉旺工程行) 訴訟代理人　陳建勛律師被　　　告　李天財(即創瑞工程行) 被　　　告　蕭精忠前列二人共同訴訟代理人　黃茂松律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國101年2月21日言詞辯論終結，判決如下：主文被告李天財(即創瑞工程行)應給原告新台幣54萬5612元，及自民國99年11月20日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告蕭精忠應給付被告李天財（即創瑞工程行）新台幣24萬5612元，及自民國99年11月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並由原告代為受領。如被告蕭精忠為全部或一部之給付時，被告李天財（即創瑞工程行）就主文第一項所示之金額，於被告蕭精忠已給付之範圍內，同免除給付之義務。原告其餘之訴均駁回。訴訟費用由被告李天財(即創瑞工程行)負擔60%，被告蕭精忠負擔15%，其餘由原告負擔。本判決第一項，於原告以新台幣18萬2000元為被告李天財(即創瑞工程行)供擔保後，得假執行；但被告李天財(即創瑞工程行) 以新台幣54萬5612元為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項，於原告以新台幣8萬2000元為被告蕭精忠供擔保後，得假執行；但被告蕭精忠以新台幣24萬5612元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請均駁回。事實及理由一、原告主張：（一）被告李天財(即創瑞工程行)前曾於民國97年2、3月間向被告蕭精忠承攬「葳群養護中心新建板模工程」，被告李天財再將上開工程交由原告承攬，上開工程被告李天財以新台幣(下同)680 萬元承攬後，直接交由原告承攬，工程款約定為680萬元，但原告需於系爭工程中給付被告李天財 30萬元，此為被告李天財轉包之獲益，故書面僅記載工程款約定為650萬元(然原告開出發票額為680萬元)。系爭工程於施作過程中有追加工程，工程款增加418,500元，另系爭工程之地下室施工法變更，另補貼工程款10萬元，系爭工程款總計為7,318,500元。嗣系爭工程業已完工驗收完畢，並取得使用執照，並交由業主使用，惟被告李天財於工程結束後僅支付653萬元，尚有78萬8500元未付，援依法請求給付。又被告李天財就承攬被告蕭精忠上開工程尚有48萬8500元之工程款報酬未領，被告李天財對於上開債權顯怠於行使，原告得代位被告李天財向被告蕭精忠請求給付。（二）按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第242條定有明文，查原告對於被告李天財有工程款78萬8500元請求權，而被告李天財對於被告蕭精忠亦有承攬報酬48萬8500元請求權，惟被告李天財對於被告蕭精忠怠於行使上開權利，原告為被告李天財之債權人，自得依上開規定請求被告蕭精忠給付被告李天財承攬報酬，並由原告代為受領。（三）據彰化縣建築師公會之鑑定表示意見主要以：「原設計圖說內牆厚度為12公分，判定內牆施工厚度為15公分（多3 公分），內牆厚度未按圖施工，該部分增加成本195888元，該部分無影響建築物價值」、「工地現場內牆放樣基準線及鐵檔檢驗板模工程施作牆壁厚度有無按圖施作，實務上屬於承造人（即被告蕭精忠）自主檢查責任」、「建物之牆壁較原設計圖說稍厚數公分，其原因為系爭板模工程未按圖施工及泥作抹平工程所致」、「灌漿前牆壁厚度之檢查工作屬營造廠派駐現場之工地負責人（即被告蕭精忠）」云云，上開鑑定報告固非無據，然仍有下列爭議存在： 1、該鑑定報告所指之牆壁實際厚度之依據為何？依該鑑定報告所載，內牆厚度似未進行鑽孔測量，因此有關內牆之厚度如何測量得知？非無疑問，原告對於該報告所載之數據，仍容有爭執。 2、原告僅施作板模工程，被告蕭精忠為營造廠派駐現場之主要工地負責人，原告所有施作均受其指揮監督，該部分如有施作錯誤，亦屬被告蕭精忠之責任，非可歸責於原告。更況系爭建物上下共有7個樓層，何以外牆厚度、樑柱、窗戶、隔間等工程均無施作錯誤？而獨獨內牆施作厚度有誤？顯見原告係在被告指揮監督下施作。 3、退萬步言，縱認系爭工程乃原告施作錯誤而應負責任（此乃假設，非原告自認），惟依「原證1」合約書第十五條約定：「2.揮志完成，因乙方之責需打除或粉刷厚度逾3 公分時，乙方需補貼該面積之工資及材料費用於甲方（甲方應以實際價格計算）」，依上開鑑定報告所示，內牆施作之厚度並未逾3公分，因此原告亦不需補貼，被告主張扣款顯無可採。 4、末按，被告所謂雨遮飾條未施作，乃雙方協議不需施作，並扣除7萬元，對此原告鄭重否認之。系爭雨遮飾條乃被告表示不要施作，原告依其指示不予施作，但並未同意扣除工程款7萬元，併此陳明，況且此部分金額頂多2萬元而已。（四）對被告答辯內容之陳述： 1、系爭工程並無被告所主張之瑕疵，對於被告主張系爭工程有瑕疵，原告同意自工程款中扣除乙節，原告鄭重否認之。原告僅承攬系爭工程之「板模工程」，施工現場有被告、工地主任、建築師等人監工查驗是否符合被告之要求，原告有時尚須配合被告之要求更改，被告所辯與事實不符。另被告李天財向被告蕭精忠以680萬元承攬該工程（不含追加工程及補貼部分），並轉交由原告次承攬，但約定需付介紹費及雜支等共30萬元（亦即佣金），亦即680萬元-30萬元＝650萬元，被告李天財於簽約時要求原告應簽發本票以擔保30萬元之佣金，原告因而在被告提供之本票上簽名，並同意被告自工程款中陸續扣除，因此被告李天財應支付650萬足額之工程款。 2、被告二人分別為系爭工程之大承攬人及中承攬人，原告僅承包系爭工程之「板模」部份。相關泥作部份並非原告承包範圍。且系爭工程從地下一樓至地上4樓及電梯間2樓，共計7樓，倘施工過程有所謂施作錯誤，被告不可能於現場均未提出糾正，而在工程完工後，始提出瑕疵抗辯。更況現場有監造人及被告等人在場監督，顯見相關之施作均符合主管機關核准之圖說及施工慣例。又被告所聲請傳訊之證人劉彥賦等人，均為被告所雇用之施工人員，其立場難免偏頗，所述證詞已難期秉公處理，對其證詞原告鄭重否認之。 3、被告主張泥作粉刷扣款27萬餘元部分，與事實不符，蓋依證人劉彥賦在100.4.14鈞院作證時證稱：「（問：所謂三方會商，是否有經過原告簽名確認金額？）答：地下室及一樓的工錢，此部分好像有經原告簽名。」，事實上原告與被告及證人協商時，僅同意扣款2萬5600元，該部分確實有經原告簽名同意，此對照證人之證詞亦可獲得印證。惟被告及證人於鈞院所提出之估價單並未有原告之簽名，該部分顯係臨訟所作，原告否認該估價單為真，該部分合意扣除之金額為2萬5600元，逾此部分，不應扣除。 4、系爭工程兩造約定工程款為680萬元，此觀「原證1」合約書第4條載明「依建照登記坪數1447坪為計價，一坪4700 元」，則總工程款為680萬元（1447×4700＝0000000），原告亦已交付680萬元之發票與被告，但系爭工程為被告李天財仲介（轉包），應支付李天財30萬元介紹費，因此合約總價約定為650萬元（680萬-30萬＝650萬）。然被告李天財重複扣除30萬元，因此對於被告重複扣除之30萬元工程款，一併依法請求被告支付。（五）並聲明：1.被告李天財應給付原告新台幣788,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.被告蕭精忠應給付被告李天財新台幣 488,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告代為受領。如被告蕭精忠為全部或一部之給付時，被告李天財關於第一項聲明之金額於該給付範圍內同免給付之義務。3.原告願供擔保請准宣告假執行。4.訴訟費用由被告等負擔。二、被告李天財部分：（一）緣被告李天財於97年2、3月間，向被告蕭精忠（定作人）承攬「葳群養護中心新建板模工程」，被告李天財再將系爭工程交由原告莊燕飛（即吉旺工程行）承攬（次承攬）。系爭工程被告李天財以680萬元承攬後，直接交由原告莊燕飛（即吉旺工程行）承攬，工程款約定為650萬元（含稅）。原告與被告李天財在訂約時，雙方約定由原告簽發三張本票（票號ＣＨ396879、ＣＨ396878、ＣＨ396880、面額10萬元）共計30萬元，作為被告李天財在施工前接洽、放樣等之報酬，分三期於原告請領工程款期間扣除，並由被告李天財分別於第一次、第四次及第五次請款時，分次將上開本票返還予原告。（二）在系爭工程進行中，原告（施工者）、被告蕭精忠（營造廠）及李天財等三方合意由蕭精忠補貼李天財10萬元，再由李天財補貼原告10萬元；另追加工程418,500元，故被告李天財就系爭工程原應給付原告7,018,500元，原告請領工程款期間扣除李天財在施工前接洽、放樣等之報酬（即本票30萬元），其計算結果，被告李天財應給付原告 0000000元（6,500,000＋100,000＋418,500－本票300,000＝6,718,500）。（三）被告李天財就系爭工程已付款項之證明，分述如下： 1、原告於97年5月8日向被告李天財請領第一次工程款99萬元，工程估驗請款單備註欄載明：扣拔釘5萬元、扣五金22,570元、扣本票10萬元，故原告實際向被告李天財領款金額817,430元。 2、原告於97年7月2日及98年1月20日先後二次向被告李天財請領第二次工程款99萬元，工程估驗請款單備註欄載明：扣拔釘5萬元、扣支援工資59,400元、開立二張支票（發票人：蕭輔生、台中商業銀行社頭分行、到期日97年7月8日、新台幣25萬元、票號CTA0000000）、（發票人：蕭輔生、台中商業銀行社頭分行、到期日98年2月18日、新台幣40萬元、票號CTA0000000）共計65萬元，故原告實際向被告李天財領款金額230,600元。 3、原告於98年1月24日向被告李天財請領第三次工程款99萬元，工程估驗請款單備註欄載明：扣拔釘5萬元、加上補貼10萬元，故原告實際向被告李天財領款金額104萬元。 4、原告於98年3月27日向被告李天財請領第四次工程款90萬元，工程估驗請款單備註欄載明：扣拔釘5萬元、扣本票 10萬元，故原告實際向被告李天財領款金額75萬元，開立二張支票（發票人：李天財、陽信銀行華成分行、到期日98年3月31日、新台幣401,846元、票號AD0000000）、（發票人：李天財、陽信銀行華成分行、到期日98年4月14 日、新台幣348,154元、票號AD0000000）。 5、原告於98年5月25日向被告李天財請領第五次工程款108萬元，工程估驗請款單備註欄載明：扣拔釘5萬元、扣本票 10萬元，故原告實際向被告李天財領款金額93萬元。 6、原告於98年8月28日，與被告蕭精忠、李天財三方，在系爭工地之工務所內協議，由蕭精忠直接簽發面額80萬元支票予原告，作為給付部分系爭工程款。 7、原告於98年8月31日向被告李天財請領第六次工程款681, 400元，被告李天財簽發四張支票（發票人：李天財即創瑞工程行、陽信銀行華成分行、到期日98年10月31日、新台幣81,400元、票號AD0000000）、（發票人：李天財即創瑞工程行、陽信銀行華成分行、到期日98年12月31 日、新台幣20萬元、票號AD0000000）、（發票人：李天財即創瑞工程行、陽信銀行華成分行、到期日99年2月28 日、新台幣20萬元、票號AD0000000）、（發票人：李天財即創瑞工程行、陽信銀行華成分行、到期日99年5月31 日、新台幣20萬元、票號AD0000000）。（四）綜上，原告向被告李天財請領之工程款共計6,531,400元。上開款項，經原告於第一、二、三、四、五、六次之工程估驗請款單及請款估驗單「請款人」欄上親自簽名。足證，被告李天財就系爭工程已付新台幣6,531,400元。（五）未付款部分：487,100 元。此部分因被告蕭精忠以原告莊燕飛（即吉旺工程行）承攬（次承攬）系爭工程雖已完工，惟完工部分工程為不完全給付，有未按圖施工、施工品質不良及雨遮飾條未施工等多處瑕疵，應減少報酬，扣款金額共計562,260元。因此，被告蕭精忠拒絕將尾款487, 100元給付予被告李天財。（六）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告李天財就承攬被告蕭精忠上開工程，是否尚有488,500元之工程款報酬未領？被告李天財堅決否認之。原告莊燕飛（即吉旺工程行）依上開法條之規定及舉證責任分配原則，自應對「被告李天財就承攬被告蕭精忠上開工程，尚有488,500 元之工程款報酬未領、被告李天財對於上開債權是否怠於行使」之事實，負舉證之責任。（七）本件原告起訴主張被告李天財應給付工程款788,500元。惟本件原告承攬系爭工程雖已完工，惟完工部分工程為不完全給付，有未按圖施工、施工品質不良及雨遮飾條未施工等多處瑕疵，應減少報酬，扣款金額共計562,260元。經被告蕭精忠拒絕給付尾款顯有理由，則被告李天財對未付款部分487,100元，同免給付之義務。加上原告請領工程款期間扣除李天財在施工前接洽、放樣等之報酬（即本票30萬元）。被告李天財未積欠原告工程款，其所請顯無理由，應予駁回。（八）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3.如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、被告蕭精忠部分：（一）緣被告李天財於97年2、3月間，向被告蕭精忠（定作人）承攬「葳群養護中心新建板模工程」，被告李天財再將系爭工程交由原告莊燕飛（即吉旺工程行）承攬（次承攬）。系爭工程被告李天財以680萬元承攬後，直接交由原告莊燕飛（即吉旺工程行）承攬，工程款約定為650萬元（含稅）。嗣原告（施工者）、被告蕭精忠（營造廠）及被告李天財等三方合意於系爭工程進行中，由營造廠（即被告蕭精忠）補貼被告李天財10萬元，再由被告李天財補貼原告，及追加工程418,500元。故被告李天財就系爭工程共應給付原告新台幣7,018,500元整。而後被告於上開工程完成並通過估驗後，於98年8月31日提出請款估驗單予原告莊燕飛（即吉旺工程行），該提款單即載明：「工程估驗金額7,018,500元、本期估驗金額6,887,100元、已請款金額5,335,130元、扣款1,001,970元、累計保留款55萬元、未請金額681,400元」等語，經原告核對無誤後，原告於其上簽名確認在案。被告李天財於98年8月31日，為給付上開尾款，遂簽發支票四紙予原告收受，足證被告李天財業已清償系爭工程之全部工程款。（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告李天財就承攬被告蕭精忠上開工程，是否尚有488,500元之工程款報酬未領？被告李天財堅決否認之。原告依上開法條之規定及舉證責任分配原則，自應對「被告李天財就承攬被告蕭精忠上開工程，尚有488,500元之工程款報酬未領、被告李天財對於上開債權是否怠於行使」之事實，負舉證之責任。（三）按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。又承攬人不於民法第493條第1項所定期限內修補瑕疵，或依同條第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條第1項、第2項分別定有明文。本件原告施作系爭工程，因品質不良（例：牆壁拆模後，被告蕭精忠於九十八年間，發現同一面牆壁上、下並未垂直有傾斜，故需填補至平面等之瑕疵）。此部分為原告與被告二人及修補之施作工人莊新都、劉彥賦於九十八年間在施工現場進行協調，並由原告同意由莊新都、劉彥賦以278,060元進行修補。（四）查鈞院囑託彰化縣建築師公會鑑定（標的物之構造、用途及現況），作成鑑定報告書在卷，分述如下： 1、彰化縣建築師公會鑑定報告書鑑定結果：①就系爭工程是否按圖施工？鑑定結果：原設計圖說內牆厚度12公分，現況量測結果為18～21公分，扣除雙邊粉刷層厚度，可判定內牆施工厚度為15公分，內牆厚度未按圖施工。 2、彰化縣建築師公會鑑定報告書鑑定結果：②⑴系爭工程未按施工圖施工，是否會增加成本？若有，到底多少元？鑑定結果：系爭工程未按圖施工，增加混凝土 81.362 立方公尺，單價以2,400元／立方公尺計算，成本增加19萬 5888元。 3、彰化縣建築師公會鑑定報告書鑑定結果：②⑶系爭工程之雨遮飾條未施工，是否影響建物之價值，若有，到底多少元？鑑定結果：系爭工程之雨遮飾條未施工，未施作部分之面積未詳述，無法計算其價值。惟原告承包系爭工程，含雨遮飾條部分，原告對於系爭工程之雨遮飾條未施工，乃影響建物之價值，根據被告蕭精忠之計算：雨遮飾條未施工部分，應扣雨遮飾條未施作工資7萬元。 4、彰化縣建築師公會鑑定報告書鑑定結果：③⑴監造人及現場監工人員是否得依放樣之基準線及鐵檔檢驗模版工程施作牆壁之厚度有無按圖施作？鑑定結果：工地現場內牆放樣之基準線及鐵檔檢驗模版工程施作牆壁之厚度有無按圖施作，實務上屬於承造人自主檢查之責任，依據彰化縣建築管理自治條例第27條及建築物監造（監督、查核）報告表，非屬監造人責任。 5、彰化縣建築師公會鑑定報告書鑑定結果：③⑵Ａ、系爭模版有無未按圖施作之處？鑑定結果：一般水泥砂漿粉刷層厚度約1.5～3公分，現況內牆厚度量測結果為18 ～21 公分，扣除雙邊粉刷厚度，可判定內牆模版施工厚度為15公分，較原設計圖說內牆厚度12公分多3公分，系爭模版未按圖施工。Ｂ、如有未按圖施作之處，請說明對系爭建物之功能及效用有無影響？鑑定結果：系爭模版未按圖施工，實際量測走廊、廁所、寢室等淨寬度均符合建築技術規則規定之最小寬度，無明顯影響功能及效用。Ｃ、系爭建物已核發使用執照，且系爭建物於拆除模版後，需進行泥作抹平工程，則建物之牆壁較原設計圖說稍厚數公分，是否泥作工程所致？鑑定結果：建物之牆壁較原設計圖說稍厚數公分，其原因為系爭模版未按圖施工以及泥作抹平工程所致。Ｄ、再者，倘系爭牆壁較原設計圖稍厚，是否屬於工程可容許之誤差值內？鑑定結果：依據「彰化縣建築管理自治條例」第29條規定：「建築物之竣工尺寸，......其他各部分尺寸誤差在百分之二以下，未逾十公分者，視為符合核定計畫。」，若以原設計強厚12公分之百分之二為0.24公分，不屬於工程可容許之誤差值。 6、彰化縣建築師公會鑑定報告書鑑定結果：③⑷系爭工程雨遮飾條有無施作？現場監工人員是否查驗即知？鑑定結果：依據竣工後現況，各樓層雨遮飾條為未按圖施作，現場施工人員未能即時查驗。與事實不符。經查：被告蕭精忠於系爭工程施工期間，已告知原告雨遮飾條未施作，並估算雨遮飾條用其他工法施作之施工成本，兩造同意雨遮飾條未施作部分，在系爭工程款中予以扣除（減少報酬）。 7、彰化縣建築師公會為公正之第三人，立場超然，會同兩造及關係人數度前往現場勘驗，所為鑑定應較客觀。參以彰化縣建築師公會鑑定報告書即依據原、被告雙方提供結算明細表；並比對原合約及標的物現況後，鑑定標的物之構造、用途及現況，最後經估算確立完工金額，益證彰化縣建築師公會上開鑑定報告書，應屬有據！（五）根據被告李天財於答辯狀中之核算結果：原告向被告李天財請領之工程款共計6,531,400元，上開款項，經原告於第一、二、三、四、五、六次之工程估驗請款單及請款估驗單（請款人）欄上親自簽名。足見，被告李天財就系爭工程已給付新台幣6,531,400元予原告。（六）原告起訴主張被告李天財應給付工程款新台幣788,500元。惟本件原告承攬系爭工程雖已完工，惟完工部分工程為不完全給付，有未按圖施工、施工品質不良及雨遮飾條未施工等多處瑕疵，業經鈞院囑託彰化縣建築師公會鑑定，作成鑑定報告書在卷，依鑑定結果，應減少報酬，扣款金額（計算式：195,888元＋70,000元＋278,060元＝543,948元）共計新台幣543,948元。從而，被告蕭精忠拒絕給付尾款，顯有理由。則被告李天財對未付款部分487,100元，同免給付之義務，加上原告請領工程款期間扣除李天財在施工前接洽、放樣等之報酬（即本票30萬元），被告李天財未積欠原告系爭工程款，原告提起本件訴訟，顯無理由。（七）並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。3. 如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、得心證之理由：（一）原告主張被告李天財（即創瑞工程行）前曾於97年2、3月間向被告蕭精忠以680萬元承攬「葳群養護中心新建板模工程」，被告李天財再將上開工程交由原告轉承攬，原告則給付被告李天財30萬元轉包獲益，嗣系爭工程於施作過程中追加工程款418,500元，即因地下室施工法變更，另補貼工程款10萬元等情，為被告所不爭執，此部分堪信為真實。（二）又原告主張被告李天財係以680萬元價格轉予原告承攬系爭工程，加計上開工程追加款，合計共7,318,500元，詎被告李天財僅給付653萬元，尚欠788,500元未給付之情事。經查： 1、被告李天財（即創瑞工程行）固辯稱其僅以650萬元轉予原告承攬系爭工程，而原告另需給付其30萬元轉包獲益云云。惟據原告提出之板模工程承攬合約書內容，工程總價雖載為650萬元，後面亦有附記：以建造坪數1447坪為計價（每坪/4700元），則實際總價應係6,800,900元（1447×4700＝0000000），與原告主張之轉承攬金額十分接近，且原告如以680萬元為承攬系爭工程，另給付30萬元予被告李天財（即創瑞工程行），轉包者賺取一定金錢，衡諸社會一般交易尚屬合理，倘原告係以650萬元轉承攬系爭工程，又需另外再給付30萬元予被告李天財（即創瑞工程行），已與上開合約書中所附記之計算總額差距過大，難謂原告有利可圖，不符常情。況且原告開立出之發票金額亦為680萬元。是以，被告李天財（即創瑞工程行）與原告間成立之轉承攬系爭工程價額，實際上應以680萬元為可取。上開板模工程承攬合約書所載之工程總價固記載650萬元，係指原告給付30萬元轉包獲益予被告李天財（即創瑞工程行）後，實際所得之價格而言。 2、另據被告李天財（即創瑞工程行）稱，其已給付工程款6,531,400元予原告，並提出工程估驗請款單、支票、請款估驗單附於卷內可稽，該金額與原告主張之653萬元僅為尾數零額之差距，尚為合理差距範圍。且原告對於被告實際給付金額並無提出確切證據，復對被告該部分答辯亦未再提出任何之陳述。堪認被告李天財已先給付予原告之工程款，應為653萬1400元。 3、是以，原告與被告李天財（即創瑞工程行）簽訂轉承攬系爭工程之工程款，應係680萬元，經追加工程款518,500元（100,000＋418,500＝518,500），系爭工程之工程款總計為7,318,500元。又被告李天財（即創瑞工程行）已給付原告6,531,400元予原告，則兩造間未給付之工程款餘額，應為78萬7100元。（三）另被告等辯稱：原告所承攬之系爭工程，按設計圖示牆壁厚度應為12公分，原告板模設置失當，致造成15公分，致被告蕭精忠多支出85立方公尺混泥土（每立方公尺2450元），原告亦未按圖施作各樓層之雨遮飾條，且施工品質不良（例：牆壁拆模後，被告蕭精忠發現同一面牆壁上、下並未垂直有傾斜，故需填補至平面等之瑕疵），故應減少報酬，扣款金額共計562,260元部分。經查： 1、據彰化縣建築師公會鑑定報告書之鑑定結果所載：「①系爭工程是否按圖施工？鑑定結果：原設計圖說內牆厚度 12公分，現況量測結果為18~21公分，扣除雙邊粉刷層厚度，可判定內牆施工厚度為15公分，內牆厚度未按圖施工。②⑴系爭工程未按圖施工，是否會增加成本？若有，到底多少元？鑑定結果：系爭工程未按圖施工，增加混凝土81.62立方公尺，單價以2,400元/立方公尺計算，成本增加新台幣：壹拾玖萬伍仟捌佰捌拾捌元整。⑵系爭工程施工品質不良，是否會影響建物之價值？若有，到底多少元？鑑定結果：系爭工程施工品質不良，主要在於內牆厚度增加，但無明顯影響使用功能及效用，且不影響建築物總樓層地板面積，實際上計算建築物價值，並無計算內牆厚度，本工程品質不良無影響建物價值。...③⑴監造人及現場監工人員是否得依放樣之基準線及鐵檔檢驗模版工程施作牆壁之後度有無按圖施作？鑑定結果：工地現場內牆放樣之基準線及鐵檔檢驗模版工程施作牆壁厚度有無按圖施作，實務上屬於承造人自主檢查之責任，依據彰化縣建築管理自治條例第27條及建築物監造（監督、查核）報告表非屬監造人責任。⑵...C、系爭建物已核發使用執照，且系爭建物於拆除模版後，需進行泥作抹平工程，則建物之牆壁較原設計圖說稍厚數公分，是否泥作工程所致？D 、再者，倘系爭牆壁較原設計圖稍厚，是否屬於工程可容許之誤差值內？鑑定結果：C、建物之牆壁較原設計圖說稍厚數公分，其原因為系爭模版未按圖施工以及泥作抹平工程所致。D、依據「彰化縣建築管理自治條例」第29條規定，若以原設計牆厚12公分之百分之二為0.24公分，不屬於可容許之誤差值...」等語（參該公會101年1月9日彰建師鑑字第101002號函檢送鑑定報告書）。本案原告於施作系爭工程時，確有未按圖施工之事實，且因該施作上之瑕疵，致整體工程成本增加19萬5888元，而上開施工瑕疵，難謂原告不可歸責。 2、原告另稱縱認系爭工程乃原告施作錯誤而應負責任（此乃假設，非原告自認），惟依「原證1」合約書第十五條約定：「2.揮志完成，因乙方之責需打除或粉刷厚度逾3公分時，乙方需補貼該面積之工資及材料費用於甲方（甲方應以實際價格計算）」，依上開鑑定報告所示，內牆施作之厚度並未逾3公分，因此原告亦不需補貼等語。惟查，依據彰化縣建築師公會鑑定報告書之鑑定結果所載，原設計圖說內牆厚度12公分，現況量測結果為18~21公分，已超出6公分～9公分，原告此部分主張，尚非可取。 3、按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補之必要費用。又承攬人不於民法第493條第1項所定期限內修補瑕疵，或依同條第3項之規定，拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第494條第1項、第2項分別定有明文。本件原告施作系爭工程，而致使定作人工程成本增加之費用19萬5888元，原告自應減少此部分金額之承攬報酬。 4、被告另指稱原告施工品質不良，例如牆壁拆模後，同一面牆壁上下並未垂直有傾斜，需填補至平面等瑕疵之事實，業據證人莊新都到庭證稱：「（問：《提示被告庭呈之估價單》，是否看過這些估價單？答：這是莊燕飛、李天財、蕭精忠三方面協調所書立的單據，我也有在現場，是我要承包上開蕭精忠的工程之前，三方先就工程所需的價格做估算，當時三方都有同意。（問：為何要三方談論你承包蕭精忠工程的價格？）答：因為莊燕飛之前施工有品質不符合當初的要求，所以三方才會協商由我來負責修補。（問：據你了解，有何不符合要求的情況？）答：當時是三方及我一起到現場去看，就不符合品質的部分當場計算估價，詳細的內容就如同該份估價單。」等語（參本院100年3月3日言詞辯論筆錄）；及證人劉彥斌到庭證稱：「（問：《提示卷內黃色估價單》，證人是否見過？）答：是的，這是我所製作，當初是因為原告所施作的牆壁太厚，超過三公分以後，我們叫他補貼我們重新修補的工資，地下室的部分也是，地下室、一樓的部分我有先就估價單的部分跟原告討論，原告有認可地下室、一樓的費用。外牆的部分，談的很不愉快。（問：當初談論時，有何人在場？）答：蕭精忠、李天財、莊新都、原告及我五人。（問：外牆部分的費用，最後有無確定？）答：外牆的部分沒有談出結論。地下室及一樓的部分，原告確實沒有什麼意見。原告當初確實了解地下室一樓及外牆的部分，有品質不合當初要求的情形，因為我們有實地帶他去看現場。（原告訴訟代理人問：所謂三方有會商，是否經過原告簽名確認金額？）答：地下室及一樓的工錢，此部分好像有經原告簽名。」等語（參本院100年4月14日言詞辯論筆錄），堪認原告於施作系爭工程時，確有發生施工品質不良之瑕疵。而證人莊新都雖證稱兩造均有同意該工程修補款金額，然為原告所部分否認，並陳稱其僅同意地下室及地上一樓之工程修補費用，此核與證人劉彥斌前開證述內容相符，況據被告提出之估價單，其上並無原告之簽名，尚難認定原告有同意承當全部工程修補費用，自難將被告等主張工程修補費共計278,060元，全部逕轉由原告承擔。而原告既自陳其確有同意地下室及一樓部分之工程修補費用由其負責，故原告請求被告李天財（即創瑞工程行）給付工程尾款費用之部分，自應另予扣除25,600元（地下室8000元＋一樓17600元＝2萬5600元）。原告亦應減少此部分之報酬。 5、再被告辯稱：原告未按圖施作各樓層雨飾遮條部份，原告固稱係因兩造協議勿需施作云云，惟並未提出任何證據以實其說，該部分主張自難憑採。然被告稱雨遮飾條未施作部份應扣除工程款7萬元云云，卻無提出任何證據為憑。據前開彰化縣建築師公會之鑑定報告，亦稱該部分無法計算其價值，然原告曾到庭陳稱該部分工資約2萬元（見101年2月21日言詞辯論筆錄），堪認原告既未施作該部分工程，自應扣除該部分工程所得獲取之工資，較為妥適，故原告請求被告給付工程尾款，應扣除該應做而未做雨飾遮條2萬元之費用。（四）從而，本案被告李天財（即創瑞工程行）所積欠原告之系爭工程尾款，應確認為78萬7100元。另暨上開定作人增加成本費用19萬5888元，原告同意承擔2萬5600元之工程修補費用，暨各樓層雨遮飾條工程未施作，該部分應扣減工資2萬元，則原告應減少之承攬報酬金額共為24萬1488元。則原告得向被告李天財（即創瑞工程行）請領之工程尾款，總計應為54萬5612元（0000000000000000000－200 00＝545612）。（五）原告另主張被告李天財就承攬被告蕭精忠上開工程尚有48萬8500元之工程款報酬未領，被告李天財對於上開債權顯怠於行使，原告得代位被告李天財向被告蕭精忠請求給付。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條定有明文。被告蕭精忠固否認之，惟查，被告蕭精忠僅辯稱：惟完工部分工程為不完全給付，有未按圖施工、施工品質不良及雨遮飾條未施工等多處瑕疵，應減少報酬，扣款金額計54萬3948元，其就尾款未付之事，並未否認。況且被告李天財於100年1月14日答辯狀已稱：本件工程有瑕疵，應予扣款，被告蕭精忠拒絕將尾款48萬7100元給付予被告李天財等語，堪信被告蕭精忠確有此筆尾款未付之事實。就兩造爭執工程瑕疵減少承攬報酬，如上所述應僅為24萬1488元（ 195888＋25600＋20000），被告蕭精忠就此部分對被告李天財之抗辯，自得轉而向原告抗辯，故被告蕭精忠實際上尚應給付之尾款，扣除上開工程瑕疵金減少報酬額，餘額24萬5612元（0000000000000＝245612)。被告李天財對於被告蕭精忠怠於行使上開尾款債權，原告為被告李天財之債權人，而有54萬5612元債權，自得依上開規定請求被告蕭精忠給付被告李天財承攬報酬，並由原告代為受領該24萬5612元。原告於代受領上開金額後，應扣抵被告李天財原應給付原告之54萬5612元。五、綜上所述，本件原告請求：㈠被告李天財（即創瑞工程行）給付54萬5612元，即自起訴狀繕本送達被告李天財之翌日起（即民國99年11月20日）至清償日止，按年息百分之五計算之法定利息為有理由；㈡被告蕭精忠應給付被告李天財（即創瑞工程行）24萬5612元，及自起訴狀繕本送達被告蕭精忠之翌日起（即民國99年11月23日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並由原告代為受領；如被告蕭精忠為全部或一部之給付時，被告李天財關於㈠之金額，於該給付範圍內，同免給付之義務；均為有理由，應予准許之。原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額併予宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因其訴之駁回而失所依據，應予駁回。七、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條、第390條、第392條第2項，判決如主文。中華民國 101 年 3 月 6 日民事第一庭法官王鏡明以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國 101 年 3 月 6 日書記官楊美芳

臺灣彰化地方法院99年度建字第34號

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