臺灣彰化地方法院99年度建字第35號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣彰化地方法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 30 日

臺灣彰化地方法院民事判決　99年度建字第35號
原　　　告　雅建營造工程有限公司
法定代理人　林逸文
訴訟代理人　吳鴻昌律師
複　代理人　江春美
被　　　告　夢泰有限公司
法定代理人　宋建緯
訴訟代理人　張瑞聰
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年6 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣柒拾萬肆仟伍佰元，及自民國九十九年十一月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾叄萬肆仟元為被告預供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣柒拾萬肆仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴略以：
（一）原告於民國（下同）98年12月7 日標得彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程，原告基於分工以及專業之考量乃將其中「⒈地上物、雜物清除運棄；⒉翻土工程（翻土3M深）；⒊整地工程⒋撿骨工程（含曝曬、清潔、整理、安置及其他相關民俗工作）⒌法會（共3 場）」等事項分包予被告承攬（下稱系爭工程），系爭工程總金額為新臺幣（下同）80萬元，系爭工程期間原告總計已支付被告635,165 元（其中包含工程款45萬元元及代墊款185,165 元）的工程款予被告。被告於系爭工程完工後，依約將彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程移交原告管理，並進行後續RC擋土牆以及截流溝的建置、植栽、透水磚步道的舖設等地面工程。詎整體工程完工經彰化縣埔鹽鄉公所派員驗收時，竟發現被告所承攬的翻土工程並未依約確實施作（契約約定須翻土3M深，並將其中掩埋的垃圾、磚塊、雜物等清運乾淨，而被告竟僅翻土約2.7M深），導致驗收不合格，系爭工程必須全部重新翻土至3M深，並將其間所掩埋之垃圾雜物等清運乾淨。原告於獲知翻土工程驗收不合格後，便即以電話將該情況通知被告，並要求被告依約改善，惟被告在接獲電話通知時，竟要原告自己先行僱工施作，因此，原告基於工期緊迫，只得自行僱工進行改善，並由於被告的施工不實，導致原告總計又花費1,874,052 元始將工程改善完竣，其中本體工程部分（指翻土清除垃圾雜物等部分）花費了1,026,455 元，而因翻土工程的施作，導致原已施工完竣之其他地表工程遭受損壞，修補的部分共計又支出847,597 元。是以本件原告因被告未依雙方承攬契約（下稱系爭契約）之約定確實施作之行為，導致受有1,874,052 元的損害，且被告至今仍對原告置之不理，迫使原告僅得援依雙方契約以及民法第492 條、493 條第1 、2 項以及同法第495 條第1 項等規定提出本件訴訟。
（二）被告辯稱：施工期間原告之人員以及監造工程師均暗示、同意被告以就地掩埋之方式，處理系爭工程所翻挖出之大部分廢棄物云云，並不可採，蓋設若真如被告所辯，則又豈有事後經彰化縣埔鹽鄉公所驗收不合格之情事發生？是以，被告前開所辯之詞，實與經驗法則不相符合，被告應舉證以實其說。又被告承攬系爭工程之時，土地上方並未建置其他之地表工程，譬如植栽、排水溝、透水磚步道之舖設等，其工程費用依被告所自承，至少即需130 萬元以上，故系爭工程在其上之地表工程業已全數施工完竣，經驗收判定不合格後，原告自行僱工重新翻土施作之困難度更甚於被告施工之時，原告因此重新僱工施作的花費1,026,455 元，應屬合理。再者，因為重新翻土施作之時，經常會對業已建置完竣之其他地表設施造成損壞，致使原告須另行僱工將其修復；甚至有些部位因地面業已建置重要之工程設施，以致無法重新翻土施作，故而遭受彰化縣埔鹽鄉公所依約扣款，並被課以高達6 倍的懲罰性違約金共計84,385元（12,055元×6 ＋12,055元＝84,385元）。綜
上，原告因被告施工不實之行為，共計支出修復損害的費用為847,597 元（含前述違約被罰之84,385元），總計原告用以改善被告前述因施工不實所造成之損害共支出1,874,052 元（1,026, 455＋847,597 ＝1,874,052 元）。是以在扣除被告尚未請領之工程尾款164,835 元後，被告尚應給付原告1,709,217元。
（三）原告與彰化縣埔鹽鄉公所間，就「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程所訂立之契約，以及兩造間就系爭工程所訂立之系爭契約，均無清運之垃圾（廢棄物）量僅以60立方公尺為限之相關約定；且從彰化縣埔鹽鄉公所所提出之工程施工日報表中，可發現被告所清運的廢棄物總量為105 立方公尺，遠超出其所辯之60立方公尺。另在公共工程施工日誌的施工項目中，關於契約數量這一欄，其他的施作項目均明確將其契約數量標出，例如：地面整平其單位為平方公尺，契約數量為18,287；擋土牆（一）單位為公尺、契約數量為55.05 ；然在廢棄物清運這一欄，則僅有單位為立方公尺的記載，契約數量這一欄卻始終空白而無記載，可知本件被告就系爭工程所須清運的廢棄物總量並無數量上之限制或約定，在系爭工程工地所開挖出之所有廢棄物（垃圾）依約即應全數由被告負責清運，被告辯稱其清運之垃圾量已達60立方公尺，業已符合兩造系爭契約之約定，實與事實不相符合，而不足採。又系爭工程於99 年5月28日進行第一次工程驗收之時，彰化縣埔鹽鄉公所所屬之人員於工程區位內，隨機挑選10處地點進行驗收開挖，隨即發現有9 處地點於地表下深度3 公尺以內即散置有磚塊、雜草、垃圾等等的廢棄物，因而判定驗收不合格，須全部重新翻土施作，實不容被告否認。並聲明：⒈被告應給付原告1,709,217元，及自起訴
狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程在98年12月7 日由原告得標，其公司人員林逸文在未得標之前，曾帶本公司人員前往彰化縣埔鹽鄉公所，表示鄉公所裡面上自主任秘書下至工友等，其皆熟悉，談笑自若有如自家人，並強調此工程百分之百可得標，並聲稱往後原告的工程皆可與本公司配合等語。本公司感其誠意，隨即在彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程未開標前，即與原告於98年11月5 日簽立系爭契約，承攬系爭工程。依彰化縣埔鹽鄉公所核定之地上物、雜物清除運棄之數量為60立方公尺（可至鄉公所調閱廢方計算資料），金額為48,000餘元，以此金額要全部清除及運棄此工程廢棄物之比例不到1/10，若全部運除含怪手運費、廢棄物場處理費，至少在50萬元以上，本公司完全依照契約完成運棄60立方公尺之工作，結果發現剩餘之廢棄物、磚塊、雜木、雜草、垃圾甚多，本公司就該非屬工作範圍內之事項，並未追加金額，且現場監工人員也均暗示被告工作人員埋入地底即可。原告雖否認上情，然施工期間原告及監造工程師均在現場，現場施工依工程法規定，監工人員每天需填寫日報表，且廢棄物等埋入地底並非2 天或3 天所能完成，既然原告及鄉公所每日均有人在現場監工，明知而不制止，表示均皆同意此一作業，本公司作業並無不當之處。原告於100 年5 月4 日言詞辯論期日時，雖辯稱：「大面積的施工現場，多處同時間開挖，縱使在現場也不可能發現在埋廢棄物或未挖3 米深等…」等語，然依原告送交埔鹽鄉公所之工程施工日報表記載可知，98年12月22日開始施工挖骨骸及清除廢棄物所用之怪手為兩臺，且施工期為98年12月22日至99年1 月18日，總共長達27天施工日，如此情形下現場鄉公所監工、原告監工，設計監照監工豈會沒有任何發現？證人張瑞聰於100 年5 月4 日言詞辯論期日時亦證稱：是施工時發現廢棄物比預估的多很多，才會埋入地下，且在埋時，原告、鄉公所、監造單位都有在現場看到，均沒人制止等語，顯見原告同意被告將廢棄物埋入地下。再系爭契約附件中之工程概要載明：「翻土過程中，非經事先鄉公所同意不得將廢棄物埋入墓地中」等語，顯見若彰化縣埔鹽鄉公所同意，即可把廢棄物埋入地下，而以當初原告與鄉公所之熟識關係，及鄉公所核定之地上雜物清除運棄之金額甚低，可知此廢棄物在未開工前，即已經決定埋入地下無疑，係事後當地鄉民代表及社區理事們檢舉後，原告始知事態嚴重，欲嫁罪於被告。
（二）本公司承攬系爭工程，依照平常一般之估價工程費用應至少在130 多萬元以上，本公司能以80萬元承攬，就是因為其廢棄物、雜物等清運只有60立方公尺，其餘多出之雜物與本公司無關。至於此工程翻土深度問題，原告指稱被告僅翻土約2.7M深，導致驗收不合格等語，絕無此事，蓋99年5 月28日驗收紀錄10-3頁翻土深度3M表示合格；10-4頁深度3M無廢磚、雜草表示合格；10-5頁深度無不合格紀錄；10-6頁中間圖形當初剛好是高低凹凸不平所在，後來原告因做景觀工程而推平，驗收時是以路面為基準，其圖形左邊驗收時顯示深度3.7M，比3M還深，這是原本地形是凹的地方，其圖形右邊1.8M深，這是原本地形凸的地方，此凹凸地形其深度當初都有挖至3M深，而且施工時本公司人員每20公尺皆有丈量一次；10-7頁深度達3M表示合格；10-8頁深度2M表示此原本地形是凸起的地方，當地居民皆知此地原本比路面高，當初都有挖至3M，後來受到原告施作造景工程推平之影響，驗收時始未達3M；10-9頁驗收時深度3M也是合格。由此可知根本無深度不夠的問題，且當初如果是怪手機器挖不到3M深，為何原告監工人員不當場制止提出糾正，現在才要本公司負責，甚不合理。
（三）當初埋下的雜物，其再清理出來的費用不得由本公司負擔，又原告稱驗收後再為工程翻土、清除垃圾雜物等之花費共1,026,455 元，亦不可採。蓋試想本公司承攬系爭工程，不只是翻土、運除雜物，還要做事前之地面整理，清除樹木、雜草等，及撿骨、洗骨、曬骨、火化、裝罈、裝罐、法會（3 場）等，所有工作之總費用也只有80萬元，而原告只是翻土、清除雜物，並不包括其他事項，且驗收過的地方也不必再挖，其費用就要求高達1,026,455 元，實在離譜；另原告也沒有重新施工之施工日報表及現場施工相片為據，只憑其片面之詞並無意義；復依原告向彰化縣埔鹽鄉公所申請減價部分，其工程減價25% 才12,055元，未翻土面積達3826.93 平方公尺，由此可知，其翻土部分要向被告要求100 餘萬元，並無道理。另原告在驗收紀錄中，其本身也有許多工程不合格地方，例如99 年5月28日驗收紀錄10-1、10-2、10-10 頁等，這些地方必重新破壞再翻土，原施工完竣之表面受損必需修補，而翻土部份在此又重覆再算一次費用，原告所指的84萬餘元修補費用，並無重新施工之日報表及照片可參；且原告申請減價收受計算明細表中第2 、3 、4 點減價收受後，均不必再挖，故就該部分之費用支出，原告不宜轉嫁給由被告負擔，縱應由被告負擔，費用也不必如此之高。本件諸多事項顯示完全是原告監督不週導致其損失，上述原告後來驗收不合格所多支出之工程款項，實與本公司無關，被告在系爭工程進行中，絕無不週之處。並聲明：⒈駁回原告之訴及假執行之聲請。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）兩造間就系爭工程訂有系爭契約，簽有如證物一之工程承攬合約書，約定之工程總金額為80萬元，原告至今已支付被告635,165 元。
（二）彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程在98年12月17日開工，99年5 月7 日完工。
（三）彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程經彰化縣埔鹽鄉公所驗收後，證物三中10-1、10-2、10-3、10-5、10-6、10-7、10-8、10-9之工程項目，驗收不合格。
（四）原告事後僱工進行彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程的缺失改善，自行支出相關之費用。
（五）系爭工程進行中，被告有將施工中所生之廢棄物埋入地下。
四、得心證之理由：
（一）兩造間就系爭工程訂有系爭契約，簽有如證物一之工程承攬合約書，約定之工程總金額為80萬元，原告至今已支付被告635,165 元；彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程在98年12月17日開工，99年5 月7 日完工，惟經彰化縣埔鹽鄉公所驗收後，證物三中10-1、10-2、10-3、10-5、10-6、10-7、10-8、10-9工程項目，驗收不合格，系爭工程進行中，被告有將施工中所生之廢棄物埋入地下，原告事後僱工進行系爭工程的缺失改善，自行支出相關之費用等情，有系爭契約、估價單、付款簽收簿、收據、彰化縣埔鹽鄉公所99年5 月28日驗收紀錄附卷可稽（見本院卷㈠第10-31 頁），及彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程施工日報表併卷可查，並為兩造所不爭執（見本院卷㈡第16頁），堪認屬實。原告主張：彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程驗收不合格，係因被告未依約挖土3 米深、並清除地下3
米內之廢棄物所致，並因而支出工程缺失改善之費用等語，經被告否認在卷，並以前詞置辯，是本件主要之爭點即為：工程驗收不合格，是否均係被告之行為所致？原告僱工改善工程缺失所支出之費用為何？被告應負之賠償責任為何？
（二）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492
條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，雖不以承攬人具有過失為必要，然定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任者，定作人須先就工作有瑕疵之事實負舉證之責，其後始由承攬人就所抗辯之免責事由負舉證責任。查原告於98年12月7 日標得彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程後，分包系爭工程予被告承攬，被告為次承攬人，就系爭工程亦負有上述之瑕疵擔保責任甚明，而依系爭契約第3
條、系爭契約附件之工程概要第3 項可知，系爭工程翻土需達至少3 米深，且翻土過程中，非經事先公所同意，不得將廢棄物埋入墓地中，有前揭系爭契約及工程概要影本在卷可憑（見本院卷㈠第10-13 頁），身為系爭契約簽立者之被告，當屬知悉無疑。又彰化縣埔鹽鄉公所於99 年5月28日驗收彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程時，查悉該工程具有下列不符約定品質之事項，而未核定驗收合格：⒈步道C 、E 透水磚之鋪設高或低於路線石，且多處破損，與竣工圖不符；⒉樹孔多處路線石不平，與竣工圖不符，BC段路線石總長與竣工圖不符；⒊入口C 、步道D 附近之地下3 米處有雜草、廢墓磚石、垃圾等雜物，與竣工圖不符；⒋步道B 、E 、F 間之地下3 米處，內含廢磚、雜草、垃圾，與竣工圖不符；⒌步道B 、E 、I 間之地下1 、2 米處，內含廢磚、雜木、垃圾，且總深度分別為1.8 米、3.7 米，與竣工圖不符；⒍步道B 、I 間之地下3 米處，內含雜草、廢磚、垃圾，與竣工圖不符；⒎步道A 、B 、C 間之地下2
米處，內含廢磚、垃圾、雜草，與竣工圖不符；⒏步道A
、C 、水溝間之地下3 米處，內含廢磚、垃圾、雜草，與竣工圖不符；⒐ψ2PVC管內部設置濾水網與竣工圖不符，且無設置ψ3-5 公分碎石，與竣工圖不符，有驗收紀錄10-1、10-2、10-3、10-5、10-6、10-7、10-8、10-9、10-10 附卷可按（見本院卷㈠第22-24 、26-31 頁），其中上開⒊至⒏項，與被告承攬之系爭工程相涉，被告承攬系爭工程施工時，顯有將廢棄物埋入地下3 米內之疏失。被告雖辯稱：簽約時就知道3 米內不能放廢棄物，但原告現場監工人員於被告施工時，均暗示被告將廢棄物埋入地下云云，並以證人張瑞聰之證述為據。然查，證人張瑞聰曾經受僱於被告，負責系爭工程之簽約、施工、迄完工等事宜，經證人張瑞聰證述明確，亦為被告自陳在卷（見本院卷㈠第213 、214 頁），證人張瑞聰對於系爭契約約定之內容，應屬明瞭，然其卻於本院審理時證述：「…當時公所預估地下有60方的廢棄物，但我們實際施工發現地下的廢棄物多出60方很多，所以我們就將多出60方的廢棄物埋入地下…我知道要挖3 米深，但是我不知道3 米的深度內不能埋廢棄物…被告沒有告訴我…」等語（見本院卷㈠第213 、214 頁），自有違常情，足徵其所為之證言，顯係維護被告，而具偏頗之虞，難以憑採。被告雖又辯稱：系爭工程工期非短，自始僅兩臺怪手進行施工，原告之監工人員對於被告將廢棄物埋入地下，並無毫不知情之可能云云。惟查，衡諸常情，系爭工程同時間之施工地點並非僅一處，施工之器具亦非固定而無移動之需要，礙難要求現場監工之人員跟隨機械器具不斷移動，或僅在特定施工地點監工，而無不定時轉換地點之可能，是被告對於原告之監工人員知悉而不制止一節，欠缺明確之舉證，以實其說，要難僅以監工工期長達1 個月、原告必會發現被告掩埋廢棄物等事由，逕為認定，乃屬當然。再依前述之系爭契約附件工程概要第3 項中之記載（見本院卷㈠第13頁）可知，必須事先經過彰化縣埔鹽鄉公所之同意，被告始得將廢棄物埋入地下，本件被告既自始未能舉證業經彰化縣埔鹽鄉公所之事先同意，則其辯稱上揭埋入廢棄物之行為並無違約云云，乃不足採。復兩造間就系爭工程所訂立之系爭契約，均無清運之垃圾（廢棄物）量僅以60立方公尺為限之相關約定（見本院卷㈠第10、11頁）；且從彰化縣埔鹽鄉公所提出之工程施工日報表中，可知被告所清運的廢棄物總量為105 立方公尺，遠超出其所辯之60立方公尺。另在公共工程施工日誌的施工項目中，關於契約數量之欄位中，其他之施作項目均明確將契約數量標出，例如：地面整平其單位為平方公尺，契約數量為18,287；擋土牆（一）單位為公尺、契約數量為55.05 ；然在廢棄物清運此一欄位，卻僅有單位為立方公尺的記載，而無任何記載填入契約數量之欄位中，益見本件被告就系爭工程所須清運的廢棄物總量並無數量上之限制或約定，在系爭工程工地所開挖出之所有廢棄物（垃圾），依約即應全數由被告負責清運，被告辯稱其清運之垃圾量已達60立方公尺，業已符合兩造系爭契約之約定，實與事實不相符合，不足採信。（三）按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第492 條、第493 條第1 項、第495 條定有明文。被告既有前述工作瑕疵之情事，原告依承攬工作物瑕疵修補費用請求權之約定，訴請被告給付原告所自行僱工修補之費用損失，應屬有理。經查，原告因彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程驗收不合格，自行僱工進行改善一情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第16頁），又原告將該工程改善完竣，其中本體工程部分（指翻土清除垃圾雜物等部分）花費了557,866 元（57,887＋167, 100＋127,379 ＋205,500 ＝557,866 ，細項詳如附表），而因翻土工程的施作，導致原已施工完竣之其他地表工程遭受損壞，修補的部分共計又支出746,137 元（14,700＋200,235 ＋431,067 ＋15,750＋84,385＝746,137 ，細項詳如附表）等情，經證人江惟滕於本院審理時證稱：「（問：目前擔任何職？）我在宜憲實業股份有限公司做怪手工作。」、「（問：是否認識兩造？）我只是認識原告法代，因為他叫我開怪手去將埔鹽第四公墓的工地現場將地下的泥土、磚塊、棺材板挖起來，大約是99年6 月份的事情。他說因為之前驗收沒有過，才會請我重新挖土，我有開立發票給原告，金額忘記了。」、「（問：是否看過宜憲公司開立給原告的卷附發票2 張？）是的，一個是挖土的發票，一個是挖完後要回填修補的發票，所以才會開立二張發票，金額分別是57,887元以及14,700元。」、「（問：原告是否已經付清款項？）是的。」等語；證人呂宜學於本院審理時證述：「（問：目前擔任何職？）正道企業行，重機械操作。」、「（問：是否認識兩造？）我只認識原告法代，因為原告請我們去埔鹽第四公墓施工，時間大約是99年6 月份，因為驗收必須要地下3 公尺處都沒有廢棄物，才會合格，但系爭工程之前並未通過驗收，所以原告請我們就系爭工地為挖土及回填，工作性質同證人江惟滕。」、「（問：是否看過正道公司開立給原告卷附的發票2 張？）是的，這是我們公司開立的，第一張數額167,100 元是怪手挖土與回填的費用，另外一張
15,750元是搬運廢棄物的費用，因為系爭工地全部挖出來的廢棄物要由我來負責搬運集中在一處。」、「（問：原告是否已經付清款項？）是的。」等語；證人黃世寶於本院審理時結證：「（問：目前擔任何職？）我是寶力工程行的實際負責人，我負責管理施工。」、「（問：是否認識兩造？）我只認識原告法代，因為我們是同行。本件系爭工程，原告也有委託我派怪手來施工，施工的內容也是挖土及回填，因為系爭工程的地下不到三米的地方都有雜物，必須要清除，這樣驗收才會通過，大約在99年6 月份。」、「（問：是否看過寶力工程行開立給原告卷附的發票1 張？）是的，金額是205,500 元。」、「（問：原告是否已經付清款項？）是的。」等語；證人廖森霖於本院審理時證言：「（問：目前擔任何職？）振成水泥製品有限公司的負責人。」、「（問：是否認識兩造？）我只認識原告法代，因為我承包他第四公墓的步道工程，驗收之前的工程就是我做的，而且當時初驗收時步道的部分已經通過，後來因為被告方面的問題，導致驗收最後沒有通過，步道的部分無法開挖，所以事後就步道以外的部分進行開挖廢棄物清除的工程，但一定會影響到步道的地基基礎，所以我要負責修復步道的基礎部分及步道上方磚塊的重新鋪設。」、「（問：是否看過振成公司開立給原告卷附的發票1 張？）是的，是我們公司開立的，確實是驗收未通過之後我們修復步道基礎以及重新鋪設步道上方磚塊的費用。」、「（問：原告是否已經付清款項？）是的。」、「（問：既然有參與驗收前系爭工程的施工，是否了解驗收為何未通過的原因？）因為合約裡面有約定開挖的土方，地下3 米以內不得有磚塊雜物等，但是驗收時被告沒有派員到，而怪手一挖時，地下都是雜物，工程的順序是被告先做好之後，才換我們施作上方的步道部分，所以我並不清楚被告為何如此施工。」等語；證人蕭昆璋於本院審理時證稱：「（問：目前擔任何職？）我目前擔任崧慶開發有限公司的怪手。」、「（問：是否認識兩造？）均不認識。」、「（問：是否參與埔鹽第四公墓工程？）是的，時間大約是去年，這是證人賴世杰介紹我去的，開挖清除地下的廢棄物，清除完後再回填，深度忘記，但是確實一挖下去就有廢棄物。」、「（問：是否有開立發票給原告？）是的，金額為127,379 元，原告確實有付清上述款項。」、「（問：是否知悉本院卷㈠第41頁的請款單？）是的，這是我們公司做系爭工程所開立的請款單，上面的日期就是實際施工的期間即6 月4 日至6 月7 日。」等語；證人賴世杰於本院審理時證述：「（問：證人擔任何工作？）我是六建土木包工業，擔任負責人，我認識原告，因為工作上的關係所以認識，我是負責開挖土機，我確實有受原告委託來做系爭工程，時間是去年，工作內容是挖除地下的廢棄物，當時一開挖就發現地下有雜物沒有錯，因為當初驗收沒有通過，所以才請我們去挖除。」、「（問：提示發票，證人是否見過？）是的，發票金額為
431,067 元，原告已經付清款項，我們也有開立請款單。」等語綦詳（見本院卷㈠第210-213 頁），並有宜憲實業股份有限公司、正道企業行、崧慶開發有限公司、寶力工程行、振成水泥製品有限公司請款單、統一發票、估價單、應收帳款對帳單在卷可佐（見本院卷㈠第37-44 、54、57-62 頁），堪信為真。此外，因系爭工程中，部分工程地面業已建置重要之設施（約占系爭工程之25% ），無法重新翻土施作，故彰化縣埔鹽鄉公所乃依約扣款，並課以高達6 倍的懲罰性違約金共計84,385元（12,055元×6 ＋
12,055元＝84,385元），有彰化縣埔鹽鄉公所工程結算驗收證明書、工程竣工結算書、申請減價收受計算明細表在卷可考（見本院卷㈠第66-70 頁），被告除翻土工程所需之費用外，其餘均並不爭執（見本院卷㈠第103 頁），而翻土工程所需之費用已經認定如前即557,866 元，是上揭申請減價收受明細表中所列之翻土工程總價230,416 元，雖較本院前開認定為低，然原告此一對被告有利之主張，自應准許，而無不合。綜上，原告於彰化縣埔鹽鄉公所驗收不合格後，總計花費1,304,003 元（557,866 ＋746,137 ＝1,304, 003）始將彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程改善完竣，應可認定。參以被告承攬系爭工程時，土地上方並未建置其他之地表工程，其工程費用依被告所自承，至少即需130 萬元以上（見本院卷㈠第103 頁），故彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程在地表工程業已全數施工完竣，經驗收判定不合格後，原告自行僱工重新翻土施作之困難度更甚於被告當時施工之際，原告因此支出之花費為1,304,003 元，應屬合理。至於原告主張驗收不合格後，其餘支出之費用570,049 元（1,874,052 －1,304,003 ＝570,049 ）部分，雖有廠商開立之統一發票、估價單、請款單等私文書為證，然為被告否認在卷，自始原告並未就前揭私文書之真正提出任何證據以資為佐，是依舉證責任分配之原則，應認原告該部分之主張，並無理由，應予駁回。
（四）本件彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程未經彰化縣埔鹽鄉公所驗收合格，主要之原因有9 項，已詳述如前，而觀諸不合格之原因中，僅⒊至⒏項與被告系爭工程之施工行為相涉，其餘⒈⒉⒐之項目均係原告本身之施工行為所致，有驗收紀錄10-1、10-2、10-3、10-5、10-6、10-7、10-8、10-9、10-10 附卷可參（見本院卷㈠第22-24 、26-31 頁），是就本件彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程驗收不合格所生之損害，兩造均應負責無訛，被告抗辯：原告在驗收紀錄中，也有許多工程不合格之處，亦應負責等語，非無理由。酌以兩造經彰化縣埔鹽鄉公所驗收不合格之項目比例，及重新施工所支出之費用難以區分實際施作之項目後，認被告就上開工程重新翻土施工所支出之費用，應分擔9 分之6 之責任，而原告應分擔9 分之3 之責任，而依此比例計算，被告應負擔869,335
元之賠償金額（1,304,003 ×6/9 ＝869,335 ，元以下四
捨五入）。另因被告完工後，尚有164,835 元之工程款未領，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第16頁），是經扣抵後，被告尚應給付原告之金額為704,500 元（869,335 －164,835 ＝704,500 ），原告逾此範圍之主張，並無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告主張被告就屬於彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程一部之系爭工程，有前開所述違反系爭契約之情事，致工作完成時，未達其應具備之約定品質，應負民法第492 條之瑕疵擔保責任，乃屬有理。惟原告對彰化縣埔鹽鄉「第四公墓規劃為多元葬法整地、截流溝工程及法會」工程亦有前揭所指之疏失，被告主張過失相抵，亦屬有據。按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」，「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息」，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別載有明文。原告依契約關係，請求被告給付704,500 元，及起訴狀繕本送達被告翌日即99年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日民事第三庭法 官 林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日書記官 廖春慧
附表：
┌─────┬──────────────┬────┐│工程項目 │廠商名稱 │金額 │├─────┼──────────────┼────┤│機械工資 │宜憲實業股份有限公司 │57,887 │├─────┼──────────────┼────┤│機械工資 │正道企業行 │167,100 │├─────┼──────────────┼────┤│機械工資 │崧慶開發有限公司 │127,379 │├─────┼──────────────┼────┤│機械工資 │寶力工程行 │205,500 │├─────┼──────────────┼────┤│小計 │ │557,866 │├─────┼──────────────┼────┤│機械工資 │宜憲實業股份有限公司 │14,700 │├─────┼──────────────┼────┤│磚修改之工│振成水泥製品有限公司 │200,235 ││資 │ │ │├─────┼──────────────┼────┤│機械工資及│六建土木包工業 │431,067 ││雜項 │ │ │├─────┼──────────────┼────┤│機械工資 │正道企業行 │15,750 │├─────┼──────────────┼────┤│驗收缺失減│彰化縣埔鹽鄉公所 │84,385 ││價收受 │ │ │├─────┼──────────────┼────┤│小計 │ │746,137 │└─────┴──────────────┴────┘