彰化簡易庭102年度彰簡字第107號

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決　102年度彰簡字第107號

原告

上帆營造股份有限公司

法定代理人

洪新䒴

訴訟代理人

鐘坤芳

訴訟代理人

洪煌村律師

被告

彰化縣政府

法定代理人

卓伯源

訴訟代理人

吳文昇

訴訟代理人

許堅存

訴訟代理人

蕭智元律師

訴訟代理人

陳隆律師

複代理人

周軒毅律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

㈠原告於民國101年5月29日承攬被告之契約編號10110WR036、工程名稱埤腳排水（芳漢上游段）護岸應急工程（下稱系爭工程），承攬契約金額為新台幣（下同）4,599,000元，被告並指派全勝工程顧問有限公司（簡稱全勝公司）代表其監督原告履行系爭契約各項約定應辦事項。嗣原告承攬系爭工程後，就有關施工起點至終點圖說尚有疑義，即於101年6月28日向被告之監造單位全勝公司反應，並請求於施工前派員會勘，全勝公司將原告上開疑義於同日函知被告，並請求被告同意將系爭工程上、下游銜接部份採用斜角方式銜接，河道寬度變化分別約90公分，並施作伸縮縫予以將標準斷面處隔開，以利後續工程延伸之銜接。被告就上開事宜，於101年7月5日函知原告及全勝公司訂於101年7月13日前往現場會勘，被告並於101年8月6日以府水工字第0000000000號將101年7月13日之現場會勘記錄函知原告及全勝公司，依該函說明所載：「本案請上帆營造股份有限公司（即原告）依照原契約圖說施作，並於新舊構造物銜接處妥善處理，屆本工程辦理竣工結算時，若部份工程數量需作微調，再依實作數量辦理結算。『賸餘土石方殘值』部分，請全勝工程顧問有限公司確實核計，若因設計錯誤、監造不實或管理不善，並係人為可避免之錯誤，導致工程價金外支出或減少收入，本府（即被告）將依契約相關規定認定辦理。」等情，被告就施工圖說不符部份，同意系爭工程竣工時，依實作實算結算工程款，就賸餘土石方殘值部分，請全勝公司確實核算。

㈡原告於101年8月11日再就賸餘土方數量及工程施工圖說所載第二工區部份就混泥土、模板、鋼筋等工項材料漏未編列計算於系爭工程契約內，向全勝公司提出異議，並於101年8月27 日通知全勝公司表示系爭工程已依契約施工圖說施作完成，請依現場施工回填後計算實際賸餘土石方數量，以利後續辦理系爭工程賸餘土石方殘值計價結算，嗣兩造及全勝公司等人員於101年8月31日會至現場計算賸餘土石方，經全勝公司核計後為251.66立方公尺無誤，並於101年9月10日就系爭工程契約所列工項、材料與施工圖說不符與賸餘土石方數量確認乙案進行會商，原告是日並指出「本工程第二工區材料數量誤植漏算情形，總計約新台幣：254,240元整。另『賸餘土石方殘值』部分，承攬廠商表示施工過程中並無外運情形，回填完成後之賸餘土石方皆置於現場，要求監造單位從新核算。」等情，全勝公司表示「經重新核算結果，第二工區材料數量確有部份鋼筋、模板、混凝土等工項數量誤植漏算之情形。」，被告亦表示「本案請監造單位重新依實際施作數量（含賸餘土石方），製作正確數量預算圖檢送，本府將依照相關規定簽會相關單位，俟彙集各單位意見後憑辦。請監造單位確實核計，若因設計錯誤、監造不實或管理不善，並係人為可避免之錯誤，導致本案額外支出或收入減少工程價金，本府將依契約相關規定認定辦理。」。查原告於101年10月4日向全勝公司陳報竣工，全勝公司於同日檢附竣工報告單及施工照片向被告確認竣工，惟全勝公司於101年10月編製之系爭工程結算書（下稱系爭結算書）確卻漏載第二工區鋼筋、模板、混凝土等工項數量，並就賸餘土石方數量由原先核計之251.66立方公尺登載為648.21立方公尺，影響原告權益，為此原告於101年10月17日函知被告，表明未免影響竣工後續辦理相關驗收事宜，同意先就全勝公司所製作竣工結算書辦理驗收，並就系爭工程第二工區工程數量誤植、漏算及未依據實際賸餘土石方結算之爭議，保留日後訴訟等相關權益。

㈢原告請求被告給付357,325元之計算式及依據：

⒈系爭工程第二工區工程數量誤植、漏算部份之工程費用總計為258,981元：原告在施工之後，隨著施工日報表上記載鋼筋、水泥、模板的數量才發現系爭工程第二工區工程數量誤植、漏算部份，並於101年8月11日以函文反應申請調整漏列的工程部分，系爭工程第二工區原告增加施作之項目及所得請求金額如下：①構造物回填，回填及夯實（實際）部份，計45.04立方公尺，每立方公尺計價41.03元，共1,847.99元；②結構用混凝土，預拌，140kgf/cm 2部份，計3.33立方公尺，以每立方公尺1,237.80元計算，共4,121.88元；③結構用混凝土，預拌，210kgf/cm2部份，計90.73立方公尺，以每立方公尺1,284.83元，共125,645.62元；④場鑄結構混凝土用板模，普通，一般工程用部份，計241.78平方公尺，以每平方公尺266.02元計算，共64,318.31元；⑤鋼筋，SD280，連工帶料部份，計1.93噸，以每噸17,165.04元計算，共33,128.53元，以上總計229,062.33元。又加計勞工安全衛生管理設備費用1.1%為2,499.69元，包商利潤及管理費雜費7%為16,032.29元，合計247,594.31元，再加計營業稅5%計11,387.43元，總計258,981.74元。按系爭工程契約書契約條款第3條第1項約定：「契約價金之給付方式：一、直接工程費：本工程契約價金為新臺幣肆佰伍拾玖萬玖仟元整，依實際施作數量或供給之項目及數量結算，以契約中所列履約標的及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。…」。及民法第505條第1項之規定，本件系爭工程業已完成驗收，被告僅支付工程款4,599,000元，對於原告請求漏算部份之工程款258,981元，逕以原告請求不符系爭工程契約投標須知第53條第1項之約定為由，拒絕給付，爰依據系爭工程契約第3條之約定及承攬、不當得利之法律關係，請求被告給付258,981元及遲延利息。

⒉賸餘土石方部份為98,344元：查系爭工程賸餘土石方殘值雖屬被告收入金額需繳入縣庫，每立方公尺賸餘土石殘值為248元，是原告要向被告購買。惟系爭工程賸餘土石方數量為251.66立方公尺，業經被告之監造單位全勝公司於101年8月31日確認在案，是原告所需繳付被告之賸餘土石方殘值金額應為61,412元（計算式：251.66×248元＝61,412元）。惟全勝公司於工程結算書竟記載賸餘土石方數量為648.21立方公尺，顯與事實不符，致使原告需繳納160,756元賸餘土石方殘值予被告，原告為免影響系爭工程竣工後之驗收及請領工程款事宜，暫時先以賸餘土石方數量為648.21立方公尺繳付殘值160,756元予被告，惟被告受領超過251.66立方公尺賸餘土石方殘值即98,344元（計算式：648.21立方公尺-251.66立方公尺＝396.55立方公尺，396.55×248元＝98,344元），顯無法律上之原因，自屬不當得利，爰依不當得利之法律關係，請求被告返還98,344元及遲延利息。

㈣對被告答辯之陳述：

⒈查系爭工程係於101年11月2日辦理驗收，並於同日驗收合格。原告對於系爭工程第二工區鋼筋、模板、混凝土等工程項目數量誤植、漏算及賸餘土石方數量早有疑義，至遲已於101年8月11日向被告及監造單位全勝公司提出異議。經查原告係於101年10月17日寄發函文表達對系爭工程第二工區數量誤植、漏算及未依實際賸餘土石方數量結算爭議，保留日後仲裁訴訟登相關權益之後，才於系爭工程結算明細表用印。況且由原告所寄函文所載「二、…未免影響竣工後續辦理相關驗收事宜，本公司同意先就監造單位所製作竣工結算書辦理驗收，並保留本案日後仲裁訴訟等相關權益，先予聲明。」等情，顯見原告已明確表示保留系爭工程第二工區工程項目數量誤植、漏算之工程款及賸餘土石方數量結算不實之相關權益，原告該等權益並不因原告於工程結算明細表上用印之時間係在何時而有所影響。

⒉依據系爭工程契約書契約條款第三條第二項之約定「賸餘土石方殘值：賸餘土石方殘值屬本府收入金額需繳入本府縣庫，不得折抵工程款，應於工程竣工後三十日內繳納…」、第五條第二項第六款約定：「乙方（即原告）履約有下列情形之一者，甲方（即被告）得暫停給付本契約價金至情形消滅為止：…㈥賸餘土石方標售費未繳入本府縣庫。」、第九條第二十七項第一款約定：「營建土石方之處理：㈠本工程土石方屬甲方之收入金額，以甲方提供之固定單價標售不隨標比調整，乙方應於工程竣工後三十日內繳入本府縣庫，逾期部份應按逾期日數，每日依本契約賸餘土石方殘值結算價金1﹪計算逾期違約金。本項價金如未完成繳納前，依第五條第二款規定本府將暫停給付本契約價金…」等情，原告如未於系爭工程竣工後30日內繳交賸餘土石方殘值予被告，原告非得賠償違約金，被告亦得暫停給付本件工程款4,599,000元，原告如未取得系爭工程款，對於原告之營運資金運用有重大影響，於此前提下，原告不得不在101年10月17日寄發函文表達異議後，在工程結算明細表上用印。又被告主張原告所提原證8文件之標題為現場堆置賸餘土石方數量確認會同，僅是現場堆置之賸餘土石方，而非全部賸餘土石方數量等情，惟如堆置現場之賸餘土石方非系爭工程之全部賸餘土石方，兩造、監造單位人員及系爭工程所在村落之村長，何需於該日大費周章會同測量確認其數量？顯見被告該等主張並非事實。再者賸餘土石方均無外運業經系爭工程所在地即彰化縣芳苑鄉永興村之村長鐘明堂確認，益見全勝公司於系爭工程設計之初，就賸餘土石方之估算已有疏誤之處，被告自不得以系爭工程設計單位之設計疏誤，獲取不當之利益，並將該不利益轉嫁原告承擔。

⒊被告主張原告因未於得標後1個月內就系爭工程第二工區鋼筋、模板、混凝土等工項因設計監造公司誤植、漏算部份申請調整，已違反系爭工程契約投標須知第53條第1項規定，不得請求258,981元等情。惟查，依被告上開主張，顯見被告對於系爭工程第二工區鋼筋、模板、混凝土等工項因設計監造公司誤植、漏算部份，原告確實已施作且工程金額為258,981元等情，並不爭執，其僅爭執原告未於得標後1個月內提出申請調整，主張不得再為請求。按系爭工程契約投標須知第53條第1項約定，該條項僅係約定得標廠商對於標單漏項或數量有爭議時，應於得標後1個月內向被告提出調整之申請，惟並未約定未於該期限內提出申請調整之法律效果或有被告所稱不得再為請求之情形，是被告據此主張原告就系爭工程第二工區鋼筋、模板、混凝土等工項因設計監造公司誤植、漏算部份之請求，依法無據乙節，顯有誤會。再者工程標單是否有漏項或數量短少之情形，往往需於工程施作後才會發現，如僅因系爭工程契約投標須知第53條第1項前段之約定，廠商未於得標後1個月內申請調整，即認定工程標單上之漏項或數量短少部份之工程款已不得再為請求，亦有違公平原則，顯見被告該等主張不足採信。

⒋查原告係於出具原證13即101年10月17日函文後始於工程結算書上用印，且原告本件之請求，不因於何時在工程結算書上用印而有所影響：⑴原告因系爭工程第二工區鋼筋、模板、混凝土等工程項目數量漏算及賸餘土石方數量有爭議，多次向監造單位全勝公司及被告反應。其中就賸餘土石方數量部份，全勝公司員工梁文睿有去找原告訴代鐘坤芳，原告曾在101年10月15日前多次與全勝公司人員梁文睿在電話中商談，梁文睿表示如賸餘土石方結算數量與設計數量落差太大，會造成全勝公司遭業主即被告以設計錯誤為由處以違約金（事實上全勝公司確實遭被告裁罰），原告乃表示賸餘土石方數量部份可以退讓100立方公尺，即以原測量之251.66立方公尺再加計100立方公尺，合計351.66立方公尺結算，梁文睿於電話中表示可行，惟101年10月15日梁文睿帶著系爭工程結算書至系爭工程聯絡人即原告訴訟代理人鐘坤芳住處時，卻表示賸餘土石方數量仍須以結算書上所載64 8.21立方公尺計算，原告表示無法同意，因此該日原告並未於系爭工程結算書上用印，是全勝公司101年10月15日提送之竣工結算書圖上並未有原告之用印，被告以被證3主張原告於101年10月15日在系爭工程結算書上用印乙節，顯與事實不符。⑵另原告係於101年10月17日行文表示保留訴訟等權益後，接獲被告承辦人員之電話，始由系爭工程聯絡人鐘坤芳之妻章玉蕊攜帶原告公司大小章至被告所在處用印。況且原告從未表明放棄系爭工程第二工區鋼筋、模板、混凝土等工程項目數量漏算之工程款請求權及賸餘土石方數量結算不實之權益，原告該等權益並不因原告於工程結算明細表上用印之時間係在何時而有所影響，是被告主張原告應受已用印且結算之工程結算書拘束，不得再請求，自屬無據。⑶再者系爭工程契約書第三條係約定系爭工程契約價金為4,599,000元，並依實際施作或供應之項目及數量結算，並未有4,599,000元為工程價金上限之約定，被告主張原告所請求之系爭工程第二工區鋼筋、模板、混凝土等工程項目數量漏算之工程款，既會超過契約總價金4,599,000元，則依契約解釋原則，該部份即應包含在契約總價內，不得再依實際施作之項目數量請求乙節，顯屬無據。又被告另以101年9月10日會議記錄，主張其僅表示請監造單位作成正確數量預算書圖後，再簽會相關單位決定如何處理，並未同意給付或變更追加該部份工程費用等情，惟系爭工程第二工區材料數量確實有部份鋼筋、模板、混凝土等工項數量漏算之情形，業經原告及全勝公司該日與會人員表明甚詳，且被告如無依實際施作數量結算之意，何有要求監造單位重新依實際施作數量（含賸餘土石方），製作正確數量預算書圖檢送之理，況且全勝公司於101年10月2日編製之數量核算明細表，亦將漏列工程之數量（即核算數量）及金額（即增加金額）等情，載明甚詳，顯見被告確實有同意之後依實際施作數量計算工程款，是被告主張其未同意給付或辦理工程追加該部份之工程費用，顯非事實。⑷再者原告承攬系爭工程之利潤及管理費雜費僅工程款之7%，亦即原告於系爭工程所獲取之利潤及管理費雜費約為321,930元，而本件訴訟標的金額為357,325元，超過原告所能獲取之利潤及管理費雜費，是原告自不可能放棄該部份之權益，而如僅以原告已在系爭工程結算書上用印，即認定原告不得再為本件之請求，亦有失公允。

⒌系爭工程原告於101年8月31日前已施作完成，原告至101年10月4日申報竣工，係因被告所屬之抽查小組人員於101年8月31日至現場進行抽驗，將鑽心取樣之水泥柱送驗後發現部份需改善，原告完成改善之後才於101年10月4日申報竣工，而原告改善部份並不影響賸餘土石方之數量，此如會影響賸餘土石方之數量且堆置現場之賸餘土石方數量非全部賸餘土石方之數量，豈有監造單位人員於101年8月31日就土石方進行測量並確認之理。又賸餘土石方並未外運乙節，被告雖表否認，惟被告如認原告有將賸餘土石方外運，依舉證責任分配原則，自應由被告舉證證明，蓋沒有外運之事實，原告自無從證明沒有外運。另系爭工程護岸使用之預拌混凝土數量總計雖為1122.88立方公尺，惟此與實際之賸餘土石方無涉，被告自不得以系爭工程設計單位全勝公司之設計疏誤，獲取不當之利益，並將該不利益轉嫁原告承擔。

⒍證人陳國強於102年4月16日雖在本院證述：「101年8月31日賸餘土石方數量確認記錄上所記錄的結果只是部份的土石方數量，因為原地貌廠商不曾提供他們的檢測資料，101年8月31日不是去測量原地貌，只是堆置區的部份土石測量他的數量，因為廠商要求，才會作會同記錄，當下有告知廠商即原告訴訟代理人鍾坤芳，因為原地貌沒有提出質疑，所以該土方沒法當成依據。原地貌要由廠商提出質疑，提報後經雙方檢測，包括業主與承包商及我們，我知道全勝公司好像沒有收到該類似的公文或相關數據，而對原地貌有質疑，而且原地貌的原則是要在開挖前就先確認，而不是開挖後才提出質疑。對於賸餘土石方數量，縣府有交辦，要確實依實際情形，廠商在工程結算書上簽認蓋章即表示賸餘土石方的數量是經過廠商確認，測量之前我有提醒廠商沒有開挖前原地貌的資料，我只認定現場堆置在農地上的土方量，無法代表全數賸餘土石方的數量」等語。惟查：⑴原告至遲於101年7月13日即因賸餘屬土石方數量設計不實，向被告及設計單位全勝公司提出爭議，迄至證人陳國強於102年4月16日在本院證述前，被告及全勝公司所屬人員從未向原告表示對於賸餘土石方如有爭議，應於開挖前提出系爭工程原地貌之檢測資料，況且系爭工程契約書亦未約定原告如對於賸餘土石方如有爭議，應於開挖前提出系爭工程原地貌之檢測資料之情，是證人陳國強該等供述，顯非事實。⑵另系爭工程施工期間，原告公司人員除口頭針對賸餘土石方數量表示有爭議外，就賸餘土石方數量爭議，亦分別於101年7月13日會勘記錄、8月11日函文、8月27日函文、9月10日會議記錄及10月17日函文有所表示，惟被告或全勝公司從未在相關會勘記錄中或另以函文告知原告，就賸餘土石方數量爭議之主張，有何不符約定或需為一定處置之必要（亦即證人陳國強所述原告如對於賸餘土石方如有爭議，應於開挖前提出系爭工程原地貌之檢測資料之情），益見證人陳國強上開證述，不足採信。⑶又全勝公司已離職之員工梁文睿，雖在原告公司主任陳建志之陪同下，有至系爭工程現場進行測量，何時測量忘記了，惟其僅是測量系爭工程之高程，而與賸餘土石方之數量無涉，且其所測量之數據亦未經原告公司人員之確認，是結算書上之賸餘土石方數量648.21立方公尺乙節係全勝公司單方面製作，並與101年8月31日確認之賸餘土石方數量251.66立方公尺不符，該設計疏失之責任自應由全勝公司承擔，被告亦不得以系爭工程設計單位全勝公司之設計疏誤，獲取不當之利益，並將該不利益轉嫁原告承擔。⑷再者證人陳國強雖證述廠商在工程結算書上簽認蓋章即表示賸餘土石方的數量是經過廠商確認等情。惟證人陳國強該等供述並非事實，縱認屬實，系爭工程結算書上所記載賸餘土石方數量為648.21立方公尺，亦與實際賸餘土石方不符，否則豈有原告在101年10月17日寄發原證13函文，表達保留日後仲裁訴訟等相關權益之理？又系爭工程之賸餘土石方均留在工地現場並無外運，且101年8月31日既已經會同確認堆置現場之實際賸餘土石方數量為251.66立方公尺無誤，嗣後全勝公司雖在工程結算書上記載賸餘土石方數量為648.21立方公尺，惟在該數量如何計算而來均不得而知且未經原告確認之前提下，自應由被告舉證證明，否則被告自有因該不實記載，而獲取不當得利。

⒎證人許堅存於102年4月16日另於本院證述：「政風室抽驗過程中廠商突然要求我們去做現場賸餘土方的測量，因為我當初有徵詢顧問公司的意見，他們說這樣的量法不見得完全正確，因為土方只堆置在現場，廠商沒有辦法提出沒有外運的證明，我不認同這種測量方式，因為正確的土方測量不是這樣。101年10月15日全勝公司給我的竣工結算書上面有廠商與全勝公司的用印，這件竣工結算書送給我們之前，我有特別要求全勝公司跟廠商就正確的土方的數量做確認，如果全勝公司送給我們的竣工結算書上面有廠商的蓋章，就表示賸餘的土方是經過廠商確認。」等語。惟查：⑴由證人許堅存之證述可知，101年8月31日在系爭工程現場之全勝公司人員陳國強，僅是表示因為廠商即原告沒有辦法提出賸餘土石方沒有外運的證明，所以當日的測量不見得完全正確。是賸餘土石方如沒有外運，101年8月31日在系爭工程現場所測量之數量，則為全部賸餘土石方之數量無誤。而有關賸餘土石方並無外運乙節，被告雖表否認，惟被告如認原告有將賸餘土石方外運，依舉證責任分配原則，自應由被告舉證證明，在被告無法舉證原告有外運賸餘土石方之情形，則101年8月31日現場所測量確認之土石方251.66立方公尺，自應視為全部之賸餘土石方數量。⑵再者全勝公司離職員工梁文睿於101年10月15日前，雖就系爭工程賸餘土石方數量爭議，多次與原告公司人員商談，梁文睿因曾表示如賸餘土石方結算數量與設計數量落差太大，全勝公司會遭被告以設計錯誤為由處以違約金，原告公司人員因此曾表示賸餘土石方數量部份可以退讓100立方公尺，即以原測量之251.66立方公尺再加計100立方公尺，合計351.66立方公尺結算，梁文睿電話中表示可行，惟101年10月15日梁文睿帶著系爭工程結算書至原告聯絡人鐘坤芳住處時，卻表示賸餘土石方數量仍須以結算書上所載648.21立方公尺計算，原告表示無法同意，因此該日原告並未於系爭工程結算書上用印，而原告係於101年10月17日行文表示保留日後訴訟等權益後，接獲被告承辦人員之電話，始由系爭工程聯絡人鐘坤芳之妻章玉蕊攜帶原告公司大小章至被告所在處，並於系爭工程結算書工程上用印，是證人許堅存證述全勝公司101年10月15日提送之竣工結算書圖上已有原告之用印，顯與事實不符。

⒏再者系爭工程竣工結算書決行日為101年10月23日，係在原告101年10月17日寄發原證13保留日後仲裁訴訟權益函文之後，顯見原告對於系爭工程賸餘土石方之數量，確實並未同意以工程結算書所載648.21立方公尺計算，並以此數量進行驗收程序，此亦為被告相關承辦人所知悉，是本件有關賸餘土石方部份之爭議，應著重於實際賸餘土石方之數量數為何，而非在於原告因已在系爭工程結算書上用印，是否即認定不得再為該部份之請求。

⒐證人梁文睿於102年5月7日雖在本院證述，本件工程結算書是伊計算的，但結算書內的數量如何計算出來已經忘記，且本件工程完工後伊只有去現場測量過一次，但是該次土方測量伊認為不能作為結算之依據等情。惟查：證人梁文睿係系爭工程之現場監造人員，對於系爭工程之施工情形，乃至於其後結算情形，當知悉甚詳，且其係於101年11月30日自全勝公司離職，距其至本院證述僅相隔約5個月許，豈有對於系爭工程結算書內數量如何計算而來乙節有所忘記之理，是證人梁文睿證稱系爭工程結算書內數量如何計算已忘記乙節，顯有違常理。另證人梁文睿表示伊只有去現場測量過一次賸餘土石方數量，並且認為該次測量不能作為結算之依據等情。惟證人梁文睿非僅對於現場測量之賸餘土石數量何以不能作為結算依據有所說明，復無法說明系爭工程結算書內所載賸餘土石方數量648.21立方公尺如何計算而來，且其於本院證述時，對於相關問題多以忘記或含糊不清之語句帶過，顯係避重就輕，足見系爭工程結算書內所載賸餘土石方數量648.21立方公尺，是證人梁文睿未經實際測量計算任意填載而來，而與事實上賸餘土石方數量不符。

⒑被告民事答辯三狀另主張原告請求漏算工程款其中構造物回填部份，被告已結算1847.99元，且原告未依系爭工程投標須知第53條第1項之規定，於得標1個月內提出申請調整，不得再請求調整或請求該部份之工程款，又原告對被告負有依設計圖說施作工程之義務，故被告並無不當得利云云。惟查：⑴原告請求本件漏算之工程項目及金額部份，被告前在102年3月26日言詞辯論程序中已表示不爭執，其主張原告不得再就漏算工程款中構造物回填部份有所請求，自屬無據。另按「圖說規範及估價單之補充須知：

㈠有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請調整…」系爭工程契約投標須知第53條第1項前段有明文約定。該條項僅係約定得標廠商對於標單漏項或數量有爭議時，應於得標後1個月內向被告提出調整之申請，惟並未約定未於該期限內提出申請調整之法律效果或有被告所稱不得再為請求之情形，是被告據此主張原告不得再就漏算工程項目有所請求，亦屬無據。況且工程標單中工程項目甚多，是否有漏項或數量短少之情形，往往需於工程施作後始發現，如僅因系爭工程契約投標須知第53條第1項前段之約定，廠商未於得標後1個月內申請調整，即認定工程標單上之漏項或數量短少部份之工程款已不得再為請求，亦有違公平原則，顯見被告該等主張不足採信。⑵被告雖另以系爭工程契約書第二條約定：「乙方應給付之標的及工作事項詳如附詳細表及設計圖書等。」等情，主張被告負有依設計圖說施作工程之義務，其並無不當得利云云。惟原告追加不當得利法律關係而為漏算工程部份之請求，係因被告前主張並未同意給付或變更追加該部份漏算之工程款，亦即其否認兩造就此漏算工程部份有承攬之法律關係存在，則其在獲得原告施作漏算部份之工程，自屬不當得利，應屬無疑。

⒒本件被告雖以被證九「公共工程施工日誌」係原告自行製作，而否認其內容之真正。惟如該施工日誌所載內容有任何不實情形，何以系爭工程施工期間，監造單位全勝公司及被告在收受原告所製作之施工日誌後，從未以任何形式表達意見，被告現再予以否認該施工日誌之真正，顯屬無據。又被證十「公共工程監造報表」係被告監造單位全勝公司單方所所製作，且全勝公司從未將該監造報表提供原告表示意見，是其上所記載與被證九「公共工程施工日誌」所載不符之處，原告茲否認其為真正。其中兩造對於系爭工程土石方回填數量為1,768.65立方公尺並無爭議，有爭議部分在於系爭工程開挖之土石方數量，以致影響賸餘土石方之數量。茲將兩造就開挖之土石方數量爭議，依據被證九及被證十內容整理如下：①被證九所載施工項目中「構造物開挖，深度<5m」部分：⑴101年6月11日用量為118.63立方公尺，累計用量為118.63立方公尺。⑵101年7月1日用量為550.13立方公尺，累計用量為668.76立方公尺。⑶101年7月2日用量為550.29立方公尺，累計用量為1,219.05立方公尺。⑷101年7月16日用量為20.42立方公尺，累計用量為1,239.47立方公尺。⑸101年7月24日用量為400.28立方公尺，累計用量為1,639.75立方公尺。⑹101年7月25日用量為380.56立方公尺，累計用量為2,020.31立方公尺。系爭工程之後並未再有開挖情形，是系爭工程累積開挖出之土石方數量總計為2,020.31立方公尺，扣除兩造並無爭議之回填土方數量1,768.65立方公尺，是系爭工程之賸餘土石方數量自為251.66立方公尺無誤。②被證十所載項目「壹、發包工作費1、構造物開挖，深度<5m〉」部分：⑴101年6月11日完成數量為118.63立方公尺，累計完成數量為118.63立方公尺。⑵101年7月1日完成數量為651.22立方公尺，累計完成數量為769.85立方公尺。⑶101年7月2日完成數量為563.58立方公尺，累計完成數量為1,333.43立方公尺。⑷101年7月16日完成數量為20.42立方公尺，累計完成數量為1,353.85立方公尺。⑸101年7月24日完成數量為487.21立方公尺，累計完成數量為1,841.06立方公尺。⑹101年7月25日完成數量為575.80立方公尺，累計用量為2,416.86立方公尺，以上總累計開挖土石方數量2,416.86立方公尺，扣除兩造並無爭議之回填土方數量1,768.65立方公尺，為被告所主張之賸餘土石方數量648.21立方公尺。另系爭工程賸餘土石方實際數量為251.66立方公尺及原告在被證四工程結算明細表核章之緣由，業經原告如上陳述甚詳。

⒓原告主張誤植漏算的部分為構造物回填是在包商估價單㈠２。當時預估的數量1723.61立方公尺，結構用混凝土預拌是在㈠３、４，數量分別是31.68立方公尺、1091.2立方公尺，場鑄結構混凝土用模板是在㈠５，數量是2509.76平方公尺，主張實際的數量是依據原證十四工程明細表第2頁、第3頁有記載數量，第3頁㈠的２、３、４、５、６表上的核算數量。原證十二第6頁被告工程數量計算表，裡面的㈢乙種半重力式擋土牆有寫到漏列短少的部分，所以原證十四第2頁把漏列短少的部分合計在核算數量裡面，原告主張依照原證十二被告工程數量計算表㈢漏列的數量及原證十四核算數量來請求，被告針對原告有施作的東西也不否認，被告只是認為原告沒有在1個月內提出主張。原告是在101年10月17日對賸餘土石方的數量以原證十三的函文向被告反應，原告是在101年10月17日發文後系爭結算書才能蓋章，系爭工程合約一定要先繳土石方的費用才能請款，原告沒辦法，只能先就結算書的數量來結算，原告為了領到工程款，不得不這樣做，但是原告其餘的權利還是可以請求，系爭工程第二工區漏列的項目還有賸餘土石方的部分，原告在101年8月11日就有用函文反應，101年8月31日兩造與監造單位會勘計算賸餘土石方。原告是在101年10月4日報竣工，事實上系爭工程在101年8月31 日之前就做好了，但是被告抽查小組有去抽驗，發現部分工程水泥強度不夠，要求原告改善，原告改善之後，經過檢查合格，才在101年10月4日報竣工。這些施作過程不會影響賸餘土石方的數量，101年8月31日被告有兩組人員去現場，一組是抽查小組何政中，另外一組是水資源處的主辦許堅存，數量是全勝公司的陳國強去現場測量的，但是會勘紀錄被告的人員不簽名。被告的人員只是抽查。當時村長鐘明堂及原告訴訟代理人鐘坤芳妻子章玉蕊也有在場，水資源處主辦許堅存也有在現場，但沒有簽名。被告說沒有同意給付漏算或追加工程費用，此部分再追加不當得利的法律關係，爰依據系爭工程契約第3條之約定及承攬、不當得利之法律關係，請求被告給付聲明所示款項等情。並聲明：⑴被告應給付原告357,325元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶請依職權宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭「埤腳排水（芳漢路上游段）護岸應急工程」係於101年5月5日開標，由原告以4,599,000元得標，兩造於101年5月29日簽訂工程契約書，原告於101年6月6日開工，101年10月4日竣工，監造單位全勝公司於101年10月15日即將蓋有原告公司大小章之工程結算書及竣工圖交予被告，此有全勝公司101年10月16日函可稽。被告公司人員於收到工程結算書及竣工圖後，立即於101年10月16日辦理驗收前之內部公文簽呈作業。嗣被告於101年11月2日完成系爭工程驗收。被告並已將工程費用結算金額4,599,000元及原告代繳之空污費12,264元，合計4,611,264元撥付予原告，而原告亦於101年11月6日將賸餘土石方結算金額160,756元繳予被告，

㈡原告請求工程漏算之項目及金額分別為：①構造物回填部分1,847.99元；②結構用混凝土預拌（140kgf/cm2）4,121.88元；③結構用混凝土預拌（210kgf/cm2）125,645.62元；④場鑄結構混凝土板模64,318.31元；⑤鋼筋33,128.53元，加計勞工安全衛生管理費1.1%為2,499.69元及包商利潤及管理雜費7%為16,032.29元，總計247,594.31元，再加計5%營業稅11,387.43元，合計258,981.74元。惟查：

⒈原告係於101年8月11日始寄發原證六所示上營字第0000000號函予監造單位全勝公司及被告略稱：「…本公司（即原告）於施工時發現本工程施工圖說所載第二工區部分，其混凝土、模板、鋼筋等工項材料，均漏列未計算編列於本工程契約數量…」等語，嗣經監造單位全勝公司重新核算，發現系爭工程第二工區有部分鋼筋、模板、混凝土等工項數量誤植漏算情形，兩造及監造單位全勝公司乃於101年9月10日開會討論，並作成：「本案請監造單位重新依實際施作數量（含賸餘土石方），製作正確數量預算書圖檢送，本府（即被告）將依相關規定簽會相關單位，俟彙集各單位意見後憑辦…」之會議結論，亦即被告僅表示請監造單位作成正確數量預算書圖後，再簽會相關單位決定如何處理，並未同意給付或變更追加該部分工程費用。嗣101年10月4日原告即申報竣工，監造單位全勝公司隨於101年10月15日檢送經原告用印之工程結算書及竣工圖予被告辦理結算，結算結果直接工程費為4,599,000元。是原告既至遲於101年10月15日前即於前揭工程結算書上用印，應即同意前揭結算結果。原告辯稱伊係於101年10月17日寄發原證十三函文後才於工程結算明細表用印云云，並非事實。又原告雖於101年10月17日寄發原證十三所示函文予被告略謂：「…有關本案第二工區數量誤植，漏算及未依實際賸餘土石方數量結算等爭議乙事。為免影響竣工後續辦理相關驗收事宜，本公司（即原告）同意先行就監造單位所製作竣工結算書辦理驗收，並保留本案日後仲裁訴訟等相關權益…」等語，然原告應於101年5月15日得標後1個月內提出申請調整，惟原告並未於上述期限內提出申請，遲至101年8月才提出申請，被告於101年10月29日即以府水工字第0000000000號函覆原告：「…有關旨揭工程第二工區數量因設計單位誤植、漏算及賸餘土石方結算數量等爭議情事，查工程契約投標須知第53條（圖說規範及估價單之補充須知）第1項明訂：『有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請調整…』，惟貴公司並未於上述期限內提出申請，本府歉難照辦…」等語，是被告仍依原告先前已用印完程之工程結算書辦理驗收結算，並撥付款項予原告。則系爭工程費用既依兩造同意結算完成，原告自應受該結算結果之拘束，原告反於前揭結算結果請求被告再給付工程費用258,981元，自無理由。

⒉系爭工程契約書第3條約定：「契約價金之給付：一、直接工程費：本工程契約價金為新台幣肆佰伍拾玖萬玖仟元整，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。…」，可見系爭工程雖約定以實際施作之項目及數量結算，但同時約定系爭工程價金為4,599,000元，可見系爭工程並非完全無總金額限制之實作實算契約，否則兩造即無約定契約總價金之必要。是系爭工程實際施作項目數量計價之結果若超過合約總價4,599,000元，除非經變更設計或追加工程，否則超過總價部分之工程項目數量即應包括在合約總價範圍內，不得再依實際施作項目數量請求給付逾合約總價之款項。本件原告主張依實際施作之回填、混凝土、模板、鋼筋數量超過契約約定數量，並提出原證十四之全勝公司數量核算明細表為證。被告對於原告所提原證十四之數量核算明細表固無意見，然因未加計原告主張之前揭項目金額，原告已施作得請領之金額已達工程契約總價4,599,000元之上限，被告並已給付4,599,000元予原告等情，為兩造所不爭執。則加計原告主張之前揭項目金額，既會超過契約總價金4,599,000元，則依前揭契約解釋，該部分應即包含在契約總價內，倘若加計原告請求構造物回填以外之其他項目金額即超過合約總價4,599,000元，且原告未依系爭工程投標須知第53條第1項，於得標後1個月內就有關標單漏項或數量之爭議，提出申請調整，被告無法辦理變更或追加契約金額，是該部分已逾契約總價，被告自無法依契約給付，原告請求被告再給付工程費用258,981元，為無理由。

⒊依被證四之工程結算書第3頁有1,847.99元增加的總金額是系爭工程第二工區的漏算金額，原告前揭請求其中之構造物回填1847.99元部分，因本來系爭工程契約總金額459萬多元，開挖的結果要減少1,845.75元，回填的部分增加了1,847.99元，因加進去沒有超過契約的總金額，被告已於結算時，將該部分列入增加金額予以結算，亦即該部分金額被告業已給付，原告再請求給付，為無理由。

⒋依證人即被告系爭工程之承辦人員許堅存於本院證稱：「（設計公司漏列工程項目的數量，在整個工程進行中是到最後才會知道，還是一開始才會知道？）預算書開出來，交到我們這邊，我們會召開初稿審查會議，再依據其中是不是有漏失我們會檢討，全勝公司設計出來以後會交初稿預算書給我們，我們會通知縣政府內部相關單位的工程人員來與會初稿審查會議，漏列的部分，廠商跟我反應的期間已經超過契約，我們一般應該是在初稿審查後核算時才會發現，但不見得會在初稿的時候會發現，因為有時候項目太多，沒辦法逐一算，一般都要等到最後完工的時候才能發現漏列多少項目的數量…」等語，可見原告並非不得於得標後1個月內，依系爭工程設計圖說核對是否工程項目及數量是否有漏列，乃原告未於得標後1個月內就工程項目漏項提出申請調整，依系爭工程投標須知第53條第1項規定，嗣後自不得再請求調整及請求給付該部分工程款。

⒌另原告主張就請求工程漏項部分追加依民法不當得利法律關係為請求云云。惟按民法第179條第1項之規定，查系爭工程契約書第二條約定：「乙方（即原告）應給付之標的及工作事項詳如附詳細表及設計圖說等」，可見原告對被告負有依設計圖說施作工程之義務甚明。雖系爭工程設計單位即全勝公司漏未將設計圖說之部分工程項目及金額計入工程預算總價內，但該部分既在施工圖說範圍內，原告仍有依設計圖說施作該部分工程之義務，而原告就該工程預算總價漏項得於得標後一個月內申請調整契約金額（但原告並未於期限申請調整，已如前述），是原告施作該部分工程，並非無法律上之原因，且該部分工程係屬公共工程，亦難認被告有因此獲有利益。是原告追加依民法第179條不當得利請求被告給付258,981元，亦無理由。

㈢關於原告請求賸餘土石方殘值98,344元部分：⒈系爭工程招標時原預估賸餘土石方數量為751.92立方公尺，竣工後，賸餘土石方之數量經兩造結算數量為648.21立方公尺，金額為160,756元，有系爭工程結算書可稽，結算過程詳細過程如同前揭系爭工程費之結算過程所述。且原告已於101年11月6日將160,756元繳納予被告，已如前述。則兩造就賸餘土石方之數量金額既依兩造同意結算完成，原告自應受該結算結果之拘束。且原告既係依兩造同意之結算結果將160,756元繳納予被告，其給付自非無法律上之原因。原告反於結算結果依不當得利請求返還其中98,344元，自無理由。⒉又原告主張系爭工程賸餘土石方數量為251.66立方公尺一節，被告否認之。而原告提出原證八之101年8月31日紀錄，並非賸餘土石方之結算確認。蓋系爭工程係於101年10月4日始竣工，已如前述，豈有可能於尚未竣工前即結算確認賸餘土石方數量，足見原告該部分主張，顯屬無據，殊不足採。⒊再者，原告主張其未將賸餘土石方外運一節，被告亦否認之。被證8 之紀錄亦不足以證明賸餘土石方無外運情形。蓋系爭工程係將舊有河道拓寬浚深改善，舊有河道原即有鵝卵石混凝土護岸，系爭工程需將原有鵝卵石護岸移除重新設置鋼筋混凝土護岸，而系爭工程護岸使用之預拌混凝土數量總計達1122.88立方公尺，其置換出之賸餘土石方殘值數量豈有可能僅251.66立方公尺，且施工後現場並無發現舊有護岸移除後之鵝卵石土石方，此有施工前、施工後現場照片可稽。足見原告主張其未將土石方外運一節，顯有可疑，且該部分亦不足以證明賸餘土石方數量僅251.66立方公尺。況設計監造公司於辦理竣工結算時，已確實重新核算「賸餘土石方殘值」數量為648.21立方公尺。至於原告向被告買賸餘土方短差的部分，查系爭工程會勘計算賸餘土方的日期是101年8月31日，當時參與的人員有全勝公司、被告人員還有原告，當天的會勘是針對現場堆置的賸餘土石方數量，其他差額的部分是全勝公司監造過程中有會同廠商去做確定測量，賸餘土石方殘值原來設計的數量是751.92立方公尺，被告沒有這個資料，要問全勝公司，被告會同到現場計算數量當場沒有製作紀錄簽名，只有由監造單位在竣工結算書上記載計算的賸餘土方數量，經由兩造核章確認，原告並於系爭工程結算書用印確認無誤。系爭結算書在兩造核章之後被告於101年10月16日送簽辦確定結算的作業，送給被告長官做最後的核定。因此無論如何，賸餘土石方數量既經監造單位於竣工後測量，並經兩造結算完成，原告再請求返還部分款項，實無理由。⒋又系爭工程的土石方是附著在工程標案裡面，是屬於殘餘價值的數量，原告於工程履約期間即負有管理之責，系爭契約約定很清楚，數量與金額不隨著工程的標比做調整，合約書估價單預算面，原證一被告包商估價單最後一欄賸餘土石方殘值（本欄已提供固定價格免填），價格不隨標比調整，但數量是依照實做數量來計算，結算時由監造單位與兩造雙方會同計算數量來算賸餘土石方的價值，單價不調整，若原告對合約「賸餘土石方殘值」數量有疑義應於工程開工初期，儘速要求設計監造公司辦理現勘收方測量進行調整，否則是否為數量誤植或人為運離工區甚或天災豪雨大水造成土壤流失實難認定，且系爭工程無全時監測紀錄予以證明佐證。

⒌查證人陳國強於本院證稱：「（〔提示101年8月31日賸餘土石方數量確認紀錄〕這個紀錄是你到現場的嗎？）對。這個紀錄是廠商即原告聲稱說現場堆置賸餘土方堆置量，原來我們是不在現場做紀錄，因為原地面廠商不曾提供他們的檢測資料，上面紀錄的結果只是部分的土石方數量，因為這是廠商目前指定的位置的堆置數量，最後要依照完成之橫斷面圖去做比較，繪製竣工圖，製作結算，最後土石方的結算，是完工之後監造人員會同廠商現場量測來確定數量，最後的土石方是101年9月10日他們有會同量測，會同沒有紀錄，但是測量的結果會記載在結算書上面，101年9月10日監造人員會同測量土石方的人員梁文睿，梁文睿已離職，原告廠商是誰來會同我不知道，一般去測量時會把檢測資料繪製在原設計圖或橫斷面圖上，回來後再修正成與現場一模一樣的竣工圖，竣工圖上有斷面線與數量，土石方的數量應該要以梁文睿到現場去測量後所記載的相關資料所計算的為準。」、「（原告說101年8月31日就是會同測量賸餘土石方，情形如何？）賸餘土石方的定義就是廠商所講要依照現場完成後測量原地貌，與原設計作比較，梁文睿最終是測量高程的時候套原地貌，才算挖方扣除回填方等於賸餘土石方，所以101年8月31日不是去測量原地貌，只是堆置區的部分土石測量他的數量，10 1年8月31日是縣政府政風室抽查工程品質，因為廠商要求，才會做會同紀錄，當下有告知廠商，因為原地貌沒有提出質疑，所以該土方沒辦法當成依據」、「原地貌要由廠商提出質疑，提報後經過雙方檢測，包括業主與承包商及我們，我知道全勝公司好像沒有收到類似公文或相關數據，而對原地貌有質疑，而且原地貌的原則是在開挖前就要先確認，而不是開挖後才提出質疑。」等語；及證人許堅存證稱：「（〔提示確認會同紀錄〕為何會做這個紀錄？）這個是政風室抽驗過程中廠商突然要求我們去做現場賸餘土方的測量，因為我當初有徵詢顧問公司的意見，他們說這樣的量法不見得完全正確，因為土方只堆置在現場，廠商沒辦法提出有沒有外運的證明，因為工期從101年6月6日到101年8月31日將近三個月的時間，沒辦法24小時監控他們在現場做了什麼事情，確認會同紀錄的數據是廠商要求陳國強經理作賸餘土石方收放測量的動作，紀錄上面的數據是陳國強紀錄上去的，我都有全程參與，我表示這應該不是正確的方法，所以後來我就沒有在上面簽名，我是行政單位，我說這個我不能簽名，我不認同這種測量方式，因為正確的土方測量不是這樣。」等語；以及證人何政忠證稱：「（〔提示101年8月31日會同紀錄〕101年8月31日你有會同到現場嗎？）有，我是彰化縣政府查核小組人員，到現場品質抽查，品質抽查一般會有另外的紀錄，紀錄上會有會同人員的簽名，再提出臨時抽查的紀錄。」、「（為什麼還要另外做一份會同紀錄？）我們發文向各單位說要做品質抽查，那是到現場時程包商抱怨施工起點旁有一塊農地，上面有堆積一些廢棄土，承包商說剛好今天主辦單位還有監造人員一起都在現場，麻煩把這農地上的廢棄土把它的數量測量出來，以利農夫耕種，這些廢棄土就是他們工程所遺留的賸餘土方的一部份，監造單位反應，土方堆積凌亂，無法測設，承包商跟監造單位有一些爭執，他們最後商量的結果是先調附近的挖土機，把土方堆置整齊，然後監造單位再與承包商利用今天主辦單位與監造單位及承包商都在現場時，先把這些土方測設完成，以利農夫耕種，所以這個紀錄是監造單位陳國強紀錄的，本小組就同時辦理品質抽查，我並沒有參與賸餘土石方的測量過程」等語，上開三名證人之證述，互核相符，且101年8月31日係為辦理品質抽查，亦有彰化縣政府工程施工查核（抽驗）報告表可稽，足前揭證人證稱101年8月31日係因工程品質抽查，而到工程現場，且101年8月31日會同確認紀錄，係原告要求測量現場堆置土石，監造單位始為測量，該測量結果僅係現場堆置土石數量，並非系爭工程賸餘土石方測量數量等情，應堪採信。再者，依證人陳國強前揭證述，系爭工程賸餘土石方之測量方法，應係測量完工後系爭工程施工範圍之高程，與施工前之高程相比對，始能據以計算出賸餘土石方數量，參諸卷附101年8月31日確認會同紀錄記載之測量方式：「量測結果：①8.5×6×1.2＝61.20。②6.4×7.3×1.2＝56.06。③8.4×8×0.9＝60.48。④邊坡平均0.14×1.5×352＝73.92 」等語，益證前揭證人證稱該次測量僅係針對現場堆置土石做測量，並非就系爭工程施工範圍全部高程作測量並比對施工前之高程一節，堪以採信。是原告主張依原證八之101年8月31日數量會同確認紀錄，認定賸餘土石方數量為251.66立方公尺一節，亦無理由，殊不足採。⒍原告亦坦承全勝公司人員梁文睿於101年8月31日後曾會同其公司人員做檢測，且原告已於被證四之工程結算書上用印，並於101 年11月6日將賸餘土石方結算金額160,756元繳予被告。而原告所提101年8月31日確認會同紀錄無法作為賸餘土石方數量之依據，已如前述，此外，原告未提出任何證據推翻全勝公司就賸餘土石方之結算測量結果，原告該部分主張，自屬無據，為無理由。

㈣證人梁文睿於本院證稱系爭工程賸餘土石方的數量是挖方減去回填方，但又稱已忘記如何計算等語。惟查；被告所提被證四工程結算書內所附之「彰化縣政府土方數量計算表」，業已載明賸餘土石方之計算方式，其中「挖方」數量合計為2416.86立方公尺，「填方」數量合計為1768.65立方公尺，「挖方」減去「填方」之數量即為工程結算書所載賸餘土石方數量648.21立方公尺。又證人梁文睿於本院證稱：「結算書是由我的全勝公司製作，製作完成交由乙方（即原告）確認結算書數量是否與工程施作相同，雙方共同確認完成並核章確認之後才算完成，然後再送去甲方（即被告）」等語，參諸前揭工程結算書及土方數量計算均有原告之印文，足見證人梁文睿證稱結算書係經由全勝公司與原告核章確認後才送被告申報竣工一節，應堪採信。是原告自不得任意推翻其先前已同意確認之賸餘土石方數量。

㈤被告所提被證九是原告自己製作的公共工程施工日誌，被證十是監造單位的公共工程監造報表，其中被證九是原告單方面所為的記載，內部的數量與監造單位的監工監造表是不符合的，被告否認被證九內容之真正，被告主張應以被證十監造單位的監造報表內容為依據，況且被證十也與被證四工程結算的明細是相符的，被證四工程結算書也經過原告的核章，顯見原告亦同意監造單位計算之賸餘土石方數量，嗣後自不得任意推翻。

㈥101年8月31日當天被告方面有承辦人許堅存、證風人員何政忠、監造單位全勝公司陳國強、原告方面有章玉蕊、村長鐘明堂、原告公司實際負責人及若干工人在現場會同確認賸餘土石方，因為當時原告只說現場有兩堆或幾堆土堆就是賸餘土石方，叫全勝公司測量，但是被告當時有表示賸餘的土石方不止那些，而且還沒有完工，所以不正確不願簽名。訴外人章玉蕊是原告公司實際負責人的妻子，村長好像是其親戚，被告才會認為這些人簽的會議紀錄是不正確的。原證十二是結算時檢附的，是正式的結算，當時結算是原告公司於101 年10月15日之前就把這個結算蓋好章送到被告，101年10月17日才要保留漏算的部分，被告當然不同意。原證十四是之前全勝公司初步的計算結果，原證十二、十四事實上有落差的地方，構造物回填的部分與原證十四金額一樣，但是混凝土的部分有落差等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，願供擔保請準宣告免予假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告於101年5月15日標得被告公開招標之「埤腳排水（芳漢路上游段）護岸應急工程」（契約編號10110WR036），兩造於101年5月29日訂立工程契約書，工程契約總價為4,599,000元，上開工程被告係委託全勝公司設計圖說、工程項目及計算數量，並指派全勝公司為監造單位代表被告監督原告履行系爭契約各項約定應辦事項，原告於101年6月6日申報開工，於101年10月4日申報竣工，全勝公司會同原告確認後製作工程結算書（即竣工結算書），全勝公司及原告蓋章後送被告辦理驗收，系爭工程已驗收完成，被告已支付原告工程款項4,599,000元。

㈡全勝公司就系爭工程所設計之部分工程項目，其契約之數量及金額與驗收時核算之數量及金額互有增減，增減金額如附表一所示。

四、本院得心證之理由：

㈠系爭工程契約書第三條契約價金之給付方式：第一項約定：「本工程契約價金為四百五十九萬九千元，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」，第四條第四項約定：「契約所附供乙方（即原告）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，除另有規定外，不應視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量」，觀其文義解釋，契約雖有約定工程數量及總價，惟投標之數量僅為估計數，實際給付金額仍依實際施作完成之項目及數量來結算，即係實作實算，並非約定以契約總價給付，被告雖辯稱：彰化縣政府工程採購投標須知第53條規定有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請調整，原告未於得標後1個月提出不得調整價款云云，查彰化縣政府工程採購投標須知第53條圖說規範及估價單之補充須知第1項雖規定：「有關標單漏項或數量倘有爭議，廠商應於得標後1個月內提出申請調整，其規定按政府採購法及比照採購契約要項第32點辦理；如契約價金係以總價決標，實作結算給付，不適用前述要項第32點第2款規定」，然採購契約要項第32點內容為：「三十二、（契約價金之調整）契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，就變更之部分加減賬結算。㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之五以上者，其逾百分之五之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之五者，契約價金不予增減。㈢與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」，顯係關於契約價金係以總價決標，且以契約總價給付者，其履約有上列三款情形之一時得調整契約價金之規定，與實作結算給付之情形不同，此恰與上開投標須知第53條第1項後段所謂「如契約價金係以總價決標，實作結算給付，不適用前述要項第32點第2款規定」之內容相呼應，益徵投標須知第53條須僅於以總價決標，且以契約總價給付者始有其適用，約定為實作結算給付者應排除適用；而證人即全勝公司員工陳國強到庭證稱：本件如附表一所示之項目，當初全勝公司人員在設計預估時數量有漏算，是有錯誤無訛等語，另證人許堅存（即被告彰化縣政府承辦人員）亦到庭證稱：全勝公司設計出來後交初稿預算給被告，被告內部相關單位會開初稿審查會議，一般應該在初稿審查核算時發現漏列部分，但因項目太多沒辦法逐一核算，初稿審查時不見得會發現，一般都要等到最後完工時才能發現漏列多少項目數量等語可知，附表一所示各項目之數量及金額有漏算係因全勝公司設計錯誤所致，而這些項目確實之數量金額要等到全部完工時才能獲知，原告係於101年5月15日得標，於同年6月6日開工，當無可能於得標後1個月即知悉完工後實際施作之數量，更與契約第三條所約定應依完成履約實際供應之項目及數量給付之情形相違背，此時依契約第一條第三項第一款約定：「本契約所含各種文件之內容不一致之處，除另有規定外，本契約條款優於招標文件之內容」，即應優先適用本契約條款，優於投標須知甚明；況契約第四條第十一項第七款約定：「契約履行期間，其他可歸責於甲方（即被告）之情形，致增加乙方（即原告）履約成本者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，由甲方負擔」，附表一所示工程項目之數量係設計監造之全勝公司計算預估之疏失所致，原告並依全勝公司設計之數量資料作為投標依據，上開錯誤亦應認可歸責於被告之情形，故仍應以附表一所示編號1至6工程項目結算之結果增減計算，被告於完工後應給付予原告之工程款，被告抗辯本件契約係以約定總價支付，且採購投標須知第53條規定，原告未於得標後1個月提出不得調整價款云云，顯無足採，因此附表一所示編號2至6工程項目增加之工程費用合計229,062.33元，於扣除附表一所示編號1工程項目因數量而減少之金額1845.75元後，被告應再給付原告227,217元（元以下四捨五入，以下均同）。

㈡又查，契約第三條中第一項中段約定「如有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之」，故附表一所示編號7、8、9勞工安全衛生設備管理費、包商利潤及管理費雜費、營業稅等項目之費用，即應以結算總價與原契約價金總額比例計算其增加費用，故增加之費用即如附表二所示計算式，合計為28,424元。綜上，原告依實際完成履約項目及數量予以計算增減之工程費用，即附表一編號1至9等合計為255,641元，得向被告請求給付之。

㈢再原告主張其向被告購買本工程之賸餘土方殘值，實際上數量僅為251.66立方公尺，結算時記載為648.21立方公尺，以每立方公尺單價248元計算，原告多支付被告98,344元，依不當得利法律關係請求被告返還云云，此為被告予以否認，自應由原告負舉證之責。經查，依全勝公司於工程投標前設計預估剩餘土方之數量為751.92立方公尺，此亦為契約數量，嗣於原告完工後全勝公司結算所製作之工程數量計算表及土方數量計算表所示：「構造物開挖，深度<5m」挖方土方數量為2416.86立方公尺，回填方土方數量為1768.65立方公尺，相差648.21立方公尺，被告即以此數量結算原告應支付被告之賸餘土方殘值為160,756元，然原告主張賸餘土方數量僅為251.66立方公尺，殘值為62,412元云云，其證據方法為101年8月31日由全勝公司人員陳國強製作之現場堆置賸餘土方數量確認會同紀錄，依上開紀錄之記載，會同出席人員有簽到者為全勝公司陳國強、原告法代、村長等，未簽名者為被告人員許堅存，於測量結果處簽名者僅為原告之妻章玉蕊一人，此有101年8月31日現場堆置賸餘土方數量確認會同紀錄附卷可按，然依證人陳國強之證述：當天是縣政府政風室去現場抽查工作品質，原來不是去做這個紀錄，是原告聲稱原告在現場指定之位置所堆置土石即是賸餘土方，要求證人測量做紀錄，惟正常情形廠商得標後要對原地貌進行檢測，如對原地貌有質疑，可以聲請複檢，會同監造單位及被告檢測，再依會同檢測結果報請縣政府核備，本件原告並未對原地貌提出質疑，101年8月31日不是對原地貌作檢測，只是測量原告所指定堆置區的部分土石測量其數量，才會作紀錄，賸餘土方之測量程序是完工後，全勝公司人員梁文睿會同原告公司人員一起到現場依照完工後地貌測量其結果，量完記錄在原設計橫斷面圖上，梁文睿再依竣工圖顯現之數量計算後送縣政府，101年8月31日之會同紀錄不能當成依據，依其專業經驗，在施工前會進行原地貌測量，及控制點檢測，可以核對設計數量，施工中地貌已改變，無法與原設計做比對，而提出對賸餘土方做測量等語，證人許堅存亦證稱：101年8月31日是去現場會同縣政府政風人員督導品質抽驗，抽驗過程中原告突然要求去做現場賸餘土方測量，當時詢問顧問公司（即全勝公司）人員意見，他們說這樣量法非完全正確，因為只看現場堆置的土方，廠商沒辦法提出沒有外運之證明，工期從101年6月6日開工，至101年8月31日將近3個月時間，無法24小時監控廠商現場所做事情，101年8月31日現場堆置賸餘土方數量確認會同紀錄是廠商要求陳國強做賸餘土方收放測量，其認為這不是正確之賸餘土方測量方式，沒有在紀錄上簽名等語，另證人何政忠即被告政風室人員復到庭證稱：101年8月31日是發文各單位要做品質抽查，到現場承包廠商抱怨施工起點旁一塊農地上有堆積一些廢棄土，要把它的數量測量出來以利農夫耕種，稱農地上廢棄土就是他們工程所遺留之賸餘土方一部分，監造單位反應土方堆積凌亂無發施測，最後調附近挖土機把土方堆置整齊，先把這些土方測設完成以利農夫耕種，其沒有參與測量過程，只負責混凝土品質鑽心取樣等語，而證人梁文睿則到庭證稱：結算書賸餘土方結算結果之數量如何計算出來已忘記，其完工後賸餘土方測量只有去過一次，日期忘記，忘記是否101年8月31日，結算書是由其製作，製作完成後交給原告確認結算書數量是否與工程施作數量相同，雙方共同確認並核章才算完成等語在卷，故依前開數位證人之證詞，顯然101年8月31日並非原告申報竣工後正式會同監造單位及被告核算賸餘土方數量之期日，該日係對原告指稱之現場堆置土方予以測量，測量結果被告及監造單位人員均未簽名，僅原告法代之妻章玉蕊一人在測量結果處簽名，自不能謂曾於會同紀錄上簽到之人員均有同意測量結果之表示，自不能以101年8月31日之會同紀錄作為確認完工後賸餘土方之實際數量甚明，故原告此部分證據之證明力疏嫌薄弱，不足採信，蓋原告對於其已於全勝公司製作之工程結算書上確認核章一節未予爭執，自仍應以工程結算書上核算之賸餘土方殘值為屬正確，原告依此支付被告賸餘土方殘值160,756元尚屬無誤，原告主張其中98,344元為超額給付，被告有不當獲取此部分利益之情事，實屬無據。

㈣綜上所述，原告主張本件工程被告尚須支付原告以實際施作數量計算之工程款255,641元，於法有據，逾此部分之請求實無理由。

五、從而，原告依工程契約請求被告給付255,641元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年2月24日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，就原告勝訴部分應依職權宣告假執行；又原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保請准免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。

八、本件訴訟費用之負擔如主文第3項所示。

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭