彰化簡易庭109年度彰簡字第503號

臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決　109年度彰簡字第503號

原告

施純忠

訴訟代理人

陳建良律師

被告

帝輝企業股份有限公司

法定代理人

即清算人

呂富田律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；對於同一被告因債權及擔保該債權之不動產物權涉訟者，得由不動產所在地之法院合併管轄，民事訴訟法第10條、第11條分別定有明文。次按請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地及建物所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之法院管轄，亦有最高法院86年度台上字第1421號判決意旨可資參照。本件原告依民法第767 條第1 項中段之規定，請求塗銷被告所有如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記，屬於民事訴訟法第10條所稱因不動產物權而涉訟；又該抵押權之標的係坐落在彰化縣鹿港鎮，屬本院轄區，依前揭規定，應由本院專屬管轄，合先敘明。

二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。查被告公司業經高雄市政府於民國95年11月16日以高市府建二公字第0950074656號函准予解散登記在案，依法應行清算，且於清算範圍內視為尚未解散，嗣呂富田律師於95年11月15日聲請就任其清算人，並經臺灣高雄地方法院95年度司字第319 號准予備查在案，有被告公司基本資料、臺灣高雄地方法院函附卷可參。另依原告所提如附表所示之土地登記謄本，被告仍為系爭土地之抵押權人，顯見被告之財產尚未清算完畢，其法人格仍存續，是原告提起本件訴訟，並以被告公司之清算人呂富田律師為法定代理人，於法並無不合。

三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分：

一、原告主張：原告前因被告招攬其為經銷商，要求原告提供坐落彰化縣○○鎮○○段00地號土地之應有部分為被告設定系爭抵押權。嗣原告經分割取得同段40-3地號土地（下稱系爭土地）後，被告則同意系爭抵押權全部集中於系爭土地，惟原告並未向被告進貨，不曾積欠貨款，另被告於95年11月16日解散後，已不得經營原有事業，亦無從與原告發生交易行為，足認系爭抵押權所擬擔保債權所有發生之法律關係即與原告間之經銷契約，已因被告解散而當然終止或消滅，依民法第881 條之12第1 項第3 款之規定，應認系爭抵押權已於被告於95年11月16日解散當時確定，且原告並未積欠被告債務。依抵押權從屬性，被告應將系爭抵押權塗銷，因系爭抵押權登記，已令原告無法充分用益系爭土地，妨害原告之所有權。爰依民法第767 條第1 項之規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，惟以書狀陳述：清算人未有保管原告提供系爭土地為被告設定系爭抵押權為擔保之抵押權資料，請依法判決等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、得心證之理由：

（一）原告主張系爭土地上有被告設定之系爭抵押權，抵押權設定內容如附表所示等情，業據其提出被告公司基本資料查詢、土地登記第一類謄本等為證，且被告已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，僅提出書狀表明未保管原告提供系爭土地為擔保之抵押權資料等語，並未就上情予以爭執，本院依調查證據之結果及斟酌全辯論意旨，堪認原告之主張為真實。

（二）按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者，民法第881條之1第1項、第881條之5第1項、第881條之12第1項第2款分別定有明文；又前述規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條亦有明定。又最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人、抵押人或其他債權人否認有該債權存在，自應由主張其法律關係存在之抵押權人負舉證責任（最高法院107年度台上字第2114號判決意旨參照）。

（三）經查，本件系爭抵押權存續期間雖未定期限，然被告業經其主管機關以95年11月16日高市府建二公字第0950074656號函解散登記在案，有公司基本資料查詢附卷可參，則被告既於95年11月16日為解散登記，事實上即不可能再進行公司業務，或與原告間有相關商業往來、交易等行為，而產生債權債務關係甚明，觀諸上開規定，系爭抵押權雖為最高限額抵押權，然其擔保之債權所由生之契約已因被告解散而不復存在，將來亦確定不繼續發生債權，自應認系爭抵押權所擔保債權已生確定之效力。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，其發生、存續及消滅均從屬於所擔保之債權，又最高限額抵押權雖因其「擔保一定期間及一定範圍內所發生不特定債權」之特性，其從屬性於所擔保債權確定前受到相當之緩和，然於其確定之際，最高限額抵押權即應恢復與普通抵押權相當之從屬性，倘其確定時所擔保之債權不存在，該最高限額抵押權亦應告消滅，本件原告主張系爭最高限額抵押權之存續期間，兩造並無債權債務發生，是依上開說明，被告自應就系爭最高限額抵押權之存續期間，所擔保之新臺幣（下同）500,000 元債權（下稱系爭債權）業已發生並且存在之事實，負舉證之責；然被告迄未攜同足佐系爭債權存在之證據到庭，亦未提出書狀適切說明系爭債權存在之事實，則其顯然未能證明系爭債權之存在，回歸舉證責任分配之法理原則，本院自應逕認原告主張系爭債權不存在等語，應非子虛。又系爭抵押權擔保之債權既不存在，則原告主張系爭抵押權不存在，亦屬有據。

（四）末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭抵押權屬於已經確定之最高限額抵押權，且兩造間並無債權債務關係，均經認定如前，是系爭抵押權應告消滅，惟系爭抵押權設定登記既仍存在，對於原告就系爭土地所有權之圓滿行使狀態，自屬有所妨害無疑。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬於法有據，應予准許。

四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。

五、本件係適用簡易程序訴訟所為被告敗訴之判決，本應依職權宣告假執行。惟命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，自不予依職權宣告假執行，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

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