中壢簡易庭103年度壢簡字第112號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　103年度壢簡字第112號

原告

黃榮禮

訴訟代理人

李承訓律師

訴訟代理人

陽文瑜律師

被告

聯瑩建設有限公司

法定代理人

洪寶釵

　　　　　　林文仁

　　　　　　林文欽

　　　　　　林文正

　　　　　　林憶葶

　　　　　　林怡伶

　　　　　　林怡慎

　　　　　　楊瀛洲

　　　　　　楊培基

　　　　　　楊培堯

　　　　　　楊瀛濠

　　　　　　陳幸進

　　　　　　柯林春娥

　　　　　　柯俊安

　　　　　　柯俊榮

　　　　　　柯瑩婷

　　　　　　汪君平

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國103 年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1 項定有明文。又請求塗銷土地之抵押權設定登記，顯在行使土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之地方法院管轄，最高法院86年度臺上字第1421號裁判要旨參照。本件原告請求塗銷桃園縣龍潭鄉○○○段0000000 地號土地及同段2926建號建物之抵押權設定登記，上開土地及建物均位於本院轄區，本院有專屬管轄權，合先敘明。

二、次按公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人；解散之公司，除因合併、分割或破產而解散者外，應行清算；公司之清算，以全體股東為清算人；但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；繼承人有數人時，應由繼承人互推一人行之；不能依公司法第79條規定定其清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第8 條第2 項、第24條、第79條、第80條、第81條分別定有明文。又上開規定依公司法第113 條，於有限公司準用之。查被告前於民國77年1 月結束營業申請解散登記，由全體股東選任林讚湶為清算人，並經臺灣省政府建設廳於77年1 月20日以建字第127665號核准在案，此有原告提出之被告公司基本資料查詢單、台灣省政府建設廳77年1 月20日77建三丁字第127665號函及公司變更登記事項卡附卷可參。惟林讚湶於95年1 月31日死亡，已無法執行清算職務，依被告章程亦無另有規定或經股東會決議另選任清算人，即應回歸公司法第79條之規定，以公司全體股東為清算人，另據臺灣新北地方法院103 年度司字第5 號民事裁定，被告之清算人即法定代理人應為洪寶釵、林文仁、林文欽、林文正、林憶葶、林怡伶、林怡慎、楊灜洲、楊培基、楊培堯、楊灜濠、陳幸進、柯林春娥、柯俊安、柯俊榮、柯瑩婷及汪君平等17人，併此敘明。

三、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體部分

一、原告主張：原告於71年6 月間向被告購買桃園縣龍潭鄉○○○段0000000 地號土地，權利範圍全部、桃園縣龍潭鄉○○○段0000號建號，門牌號碼桃園縣龍潭鄉○○街00巷00號建物，權利範圍全部（下併稱系爭不動產），因原告向臺灣土地銀行未貸得足額之貸款給付予被告，原告遂將系爭不動產設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告作為擔保，然原告已依約清償完畢，僅因未諳法律，致未於清償完畢後請求被告塗銷系爭抵押權；且系爭抵押權所擔保之被告債權存續期間為自71年9 月22日至73年9 月21日，至今已逾25年，系爭抵押權所擔保之債權其請求權已因時效而消滅，爰請求塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文第1 項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

三、原告主張之事實，業據提出與其所述相符之系爭不動產土地登記簿、土地及建物謄本、經濟部商業司公司查詢資料、公司變更登記事項卡、臺灣新北地方法院103 年度司字第5 號裁定，被告股東之戶籍謄本及繼承系統表等件為證（見本院卷第8 頁至第18頁、第81頁至第89頁、第94頁至第113 頁），並經本院依職權調閱系爭抵押權之設定登記資料，核閱無訛；又被告經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項前段準用同條第1 項之規定，應視同自認，則原告上開主張，堪信為真實。

四、按請求權，因15年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第125 條前段、第880 條、第767 條第1 項中段分別定有明文。又抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之；消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條之5 年期間即屬除斥期間，最高法院96年度台上字第859 號判決、最高法院85年台上字第646 號判決意旨參照。經查，系爭抵押權所擔保之債權清償期至73年9 月21日，此有系爭不動產謄本在卷可稽，是上開債權請求權即應於88年9 月21日罹於15年消滅時效。又被告於上開債權請求權消滅時效完成後，經5 年除斥期間即至93年9 月21日前均未實行系爭抵押權，揆諸前揭規定，系爭抵押權已因除斥起間經過而歸於消滅，惟其設定登記仍未經塗銷，原告既為系爭不動產之所有權人，自得依民法第767 條第1 項中段規定請求將系爭抵押權登記予以塗銷。從而，原告依民法第767 條中段所定之妨害除去請求權求為判決如主文第1 項所示，為有理由，應予准許。

五、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為被告已為該意思表示，則原告將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質上不適於為假執行之宣告，故本件自無依民事訴訟法第389條第 1項第3款之規定職權宣告假執行之問題，併此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。