中壢簡易庭103年度壢簡字第1322號

• 裁判案由: 塗銷抵押權登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 中壢簡易庭
• 裁判日期: 104 年 03 月 20 日
• 法官: 劉俊源
• 法定代理人: 葉正林、鍾承樺、葉孟紳
• 原告: 張桂安
• 被告: 通省建設股份有限公司法人

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　 103年度壢簡字第1322號原　　　告　張桂安
訴訟代理人　張永松
被　　　告　通省建設股份有限公司
法定代理人　葉正林
法定代理人　鍾承樺（原名：鍾瑞銘）
法定代理人　葉孟紳（原名：葉步富）
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示之不動產於民國八十八年二月六日所設定，擔保總金額新臺幣壹拾萬元，存續期間自民國八十八年二月五日至民國八十九年十月四日之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟捌佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，除合併、分割或破產而解散外，應行清算；公司經中央主管機關廢止登記者，準用清算之規定；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定或經股東會另選清算人外，以董事為清算人，公司法第24條、第26條之1 及第322 條第1 項分別定有明文。是對於經廢止登記之股份有限公司為訴訟行為，倘該公司未選任清算人且章程亦未規定解散後之清算人，自應向全體董事為之。查被告通省建設股份有限公司（下稱被告公司）業經經濟部於民國93年3 月11日廢止登記，有被告公司變更登記表1 份在卷可稽（見本院卷第11至12頁），且被告公司亦未向法院聲請進行清算或破產宣告，本件自應由被告公司之全體董事代表其為訴訟行為，先予敘明。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於103 年4 月2 日向訴外人黃永添購買如附表所示之不動產，並於103 年4 月18日經地政機關登記完畢。原告取得系爭不動產前，因黃永添於88年1 月26日向被告公司購買系爭不動產時，其約定部分之買賣價款新臺幣（下同）10萬元由被告公司以20個月20期無息貸款予黃永添，黃永添則開立每期同額本票予被告公司收執，並提供系爭不動產設定第二順位抵押權予被告公司（下稱系爭抵押權），系爭抵押權存續期間則自88年2 月5 日至89年10月4 日，以擔保上開10萬元之債權。黃永添僅清償7 期後，即因被告公司無事實上之營業而未繼續清償，又黃永添所開立之本票，最後一期之到期日為90年2 月3 日，該本票債權之請求權亦已罹於3 年時效而消滅，易言之，系爭抵押權所擔保之債權請求權既已於93年2 月2 日罹於時效，而被告公司復未於5 年內即98年2 月2 日前實行系爭抵押權，則系爭抵押權即已消滅。為此，爰依民法第767 條第1 項中段、第880 條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1 項所示。
二、被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；3 年間不行使，因時效而消滅。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。票據法第22條第1 項前段、民法第880 條分別定有明文。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段規定甚明。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決意旨參照）。消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880 條規定之5 年期間，即屬除斥期間（最高法院85年度台上字第646 號判決意旨參照）。
四、原告主張之前揭事實，業據其提出與所述相符之經濟部103
年5 月5 日經授中字第00000000000 號函、被告公司變更登記表、系爭不動產第二類謄本、不動產買賣契約書、房地產買賣契約書、委辦貸款契約書、無息貸款設定及付款辦法同意書、本票等件為證（見本院卷第9 頁至第59頁）。又被告經相當時期受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，堪認原告上開主張之事實為真。本院審酌系爭抵押權所擔保之本票債權，其最後之清償日期為90年2 月3 日（見本院卷第59頁），依票據法第22條第1 項前段規定，該本票債權請求權於93年2 月2 日即因罹於3 年時效期間而消滅，復無其他證據證明被告公司曾於消滅時效完成後5 年間實行其抵押權，則依民法第880 條規定，系爭抵押權應已歸於消滅。系爭抵押權既已消滅，原告基於系爭土地所有權之人地位，依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告公司將系爭抵押權登記予以塗銷，洵屬正當。從而，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告公司將對原告所有如附表所示之系爭不動產，於民國88年2 月6 日所設定擔保債權總額10萬元，存續期間自88年2 月5 日至89年10月4 日之抵押權登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件雖係依民事訴訟法第427 條第1 項規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第
130 條第1 項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被告公司塗銷系爭抵押權，係請求判命被告公司為塗銷抵押權之意思表示，依前揭規定及說明，本件自毋庸依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，同法第87條第1 項定有明文。經核本件第一審訴訟費用為1,800 元（計算式：裁判費1,000 元＋登報費800 元＝1,800 元），應由敗訴之被告公司負擔，爰依上開規定確定被告公司應負擔之訴訟費用如主文第2 項所示。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日中壢簡易庭 法 官 劉俊源
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日書記官 洪鈺翔
附表：
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│編號│不動產名稱 │權利範圍 │
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│ 1 │桃園市楊梅區二重溪段│12/10,000 │
│ │0000-0000地號 │ │
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│ 2 │桃園市楊梅區二重溪段│39/10,000 │
│ │00000-000建號 │ │
│ │即門牌號碼桃園市楊梅│ │
│ │區裕成南路382號 │ │
├──┼──────────┼─────┤
│ 3 │桃園市楊梅區二重溪段│1/1 │
│ │00000-000建號 │ │
│ │即門牌號碼桃園市楊梅│ │
│ │區裕成南路374 號6 樓│ │
│ │之6 │ │
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