中壢簡易庭104年度壢簡字第156號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　104年度壢簡字第156號

原告

嚴鄭秋香

訴訟代理人

陳鄭權律師

訴訟代理人

王一澊律師

被告

原方工程有限公司

法定代理人

陳韻涵

訴訟代理人

黃詣勝

上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國105 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：兩造於民國101 年6 月26日簽訂工程契約（下稱系爭契約），由被告承攬坐落桃園市○○區○○○段○0 ○0 地號土地（下稱系爭土地）之水土保持施作及店舖住宅興建工程，約定被告應於101 年6 月30日前開工，於102 年9月30日完工，工程款為新臺幣（下同）1,200 萬元，原告並已支付定金600,000 元予被告。嗣上開工程因未能順利取得建築執照並遵期開工，依系爭契約書第36條之約定，原告得扣除被告已施作部分之工程費用後，請求被告返還剩餘之定金。而被告已施作部分之工程款為拆除擋土牆費用20,000元、挖土方費用117,000 元及回填土方費用13,500元，合計150,500 元，是被告尚應返還原告定金449,500 元，惟被告迄仍拒絕返還，爰依系爭契約之約定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告449,500 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：系爭契約之工程於取得建築執照前，尚需取得森林登記證，而被告為協助取得森林登記證，已施作系爭土地之整地、拆除擋土牆、清運廢土等工程，且於系爭土地上前後進行3 次植栽共93株（含桂木竹、小葉欖仁、闊葉木、竹木、福木及肉桂等樹種），並安排人工澆水及搬運，復配合政府單位進行現場勘驗等，終於101 年10月31日取得森林登記證。嗣因未能順利取得建築執照，被告遂於102 年12月13日應原告之要求，就已施作如附表所示之工程項目提出結算請款單予原告，惟均遭原告為否認，然被告確已支出工程費用628,000 元，是抵扣定金600,000 元後並無剩餘定金可供返還等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、原告主張兩造於101 年6 月26日簽訂系爭契約，由被告承攬系爭土地之水土保持施作及店舖住宅興建工程，而原告業已給付定金600,000 元，嗣上開工程未能取得建築執照等事實，業據提出與其所述相符之系爭契約、銀行匯款單等件（見本院104 年度司促字第135 號卷〈下稱支付命令卷〉第6 頁至第12頁）為證，且為被告所不爭執，應堪信原告上開主張為真。

四、本院之判斷：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。本件原告主張被告承攬系爭契約之工程，因未能取得建築執照，是依系爭契約第36條「如無法取得建照順利施工，得退還已給付定金（需扣除已施工之工程款），若工程順利進行，此條款自動失效」之約定，請求被告扣除已施作之工程費用後退還剩餘定金乙情，為被告所不爭執，僅以其施作之工程費用已達628,000元，經抵扣後尚無剩餘定金可供返還等語置辯。然上情既為原告所否認，揆諸前揭法律規定揭櫫之舉證責任分配原則，自應由被告就此利己事實負舉證之責。

㈡查，就被告已施作之工程部分，兩造於本院審理中均不爭執者為拆除擋土牆、清運廢土及植栽等三部分。茲分別審究如下：

⒈拆除擋土牆及清運廢土部分：

①本件被告抗辯已將系爭土地上之擋土牆拆除，並將廢土清運等語，有其提出施工前後之照片附卷可參（見本院卷第63頁、第64頁），且為原告所不否認，可以信實。被告雖另辯稱其因拆除擋土牆及清運廢土，而支出如附表編號8 、9 、10、11之工程費用共計310,000 元等情，然均未能提出相關支出費用之單據，或工程行情之資料供本院審酌，自難逕信。查，經本院函詢臺灣區綜合營造業同業公會關於本件拆除擋土牆之工程費用，其函覆略以：本件推估之敲除方數為62.1立方公尺，而敲除單價與地點、難易及數量多寡有關，且價格差異極大，依本案數量，採1,000 元/ 立方公尺，總價62,000元，或為合理等語，有該同業公會105 年3 月23日臺區營（105 ）銘業字第0098號函在卷可憑（見本院卷第130頁）。衡諸營造業同業公會乃具備營造相關專業知識及經驗之單位，是其前揭函覆內容應具一定程度之憑信性，並酌以兩造均不爭執被告拆除擋土牆之體積為62.1立方公尺等節，認被告拆除擋土牆之工程費用，以每立方公尺1,000 元計算，總價為62,000元，應屬適當。原告雖主張前揭營造業同業公會之函文並未說明其採取每1 立方公尺1,000 元之計算標準從何而來等語，然本院於函詢時已檢附系爭土地及擋土牆之照片供臺灣區綜合營造業同業公會酌參，足認上開函覆之內容，應已針對本案之情形為考量，是縱其未於函文詳細說明其計算之標準，亦難逕謂即不可採信。據此，被告抗辯得扣除之拆除擋土牆費用，應為62,000元。

②再就清運廢土部分，被告固於本院審理中陳稱：依工程慣例推估，62.1立方公尺體積之擋土牆，其拆除後之體積為130立方公尺，而以1 輛35噸之卡車而言，一次最多可以載運12噸至13噸之廢土，而1 噸就是1 立方公尺，伊係以此計算清運費用等語，並執上開情詞謂其已支出150,000 元之清運費用（附表編號10）。惟被告就上開工程慣例或實務運作之相關舉證，除泛陳係依經驗即知外，並無相關事證或資料足資佐證，是其據此估算清運廢土費用，尚乏所依，自難遽採。而證人徐耀宗即被告斯時之員工固到場證稱：一天約有10台車來載，載了約2 、3 天，一般載運之行情要上萬元，但確切多少伊不清楚等語，然證人徐耀宗既未實際知悉被告支出之相關費用，其上開證詞僅係出於其主觀之認定，尚難據為有利於被告之判斷。基此，本院酌以原告業於本院審理中自陳其主張之挖土方費用及回填土方費用，皆包含在清運廢土之工項內，堪認被告所得扣除之清運廢土費用，應為130,500 元（計算式：挖土方費用117,000 元＋回填土方費用13,500＝130,500 元）。

⒉植栽相關費用部分：

①按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人應負證其真正之責，而此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力之可言。最高法院92年度台上字第1533號判決、41年台上字第971 號判例意旨可資參照。經查，被告抗辯其於系爭土地上先後進行三次植栽，種植包含桂木竹、小葉欖仁、闊葉木、竹木、福木及肉桂等樹種共93株，並支出如附表編號1 之4 之植栽費用合計167,000 元等語，固據其提出訴外人東洋園藝事業社所出具之收據2 紙為證（見本院卷第11頁、第12頁）。經核被告所提2 紙收據係針對附表編號2 、3 、4 之部分，是就附表編號1 所示支出27,000元植栽費用乙情，被告並未提出相關單據以明，則被告究否確有上開費用之支出，已非無疑。再者，上開2 紙收據之形式真正均為原告所否認，而質之證人即東洋園藝事業社之負責人徐浥容（原名徐岷鈺）到庭證稱：伊未曾與被告交易，上開發票印章為公司印章沒錯，但筆跡非伊所寫，可能是其他工程公司跟伊要的空白單據，而東洋園藝事業社並無其他員工，伊都是販賣小盆栽，不是工程用的，大的除非是有人和伊訂等語（見本院卷第173頁至第174 頁），固堪認被告所提上開2 紙單據，因其上「東洋園藝事業社」之印章為真，依民事訴訟法第358 條第1項規定而推定為真正等節，然證人徐浥容亦已證述其未曾與被告交易，東洋園藝事業社都是販賣小盆栽等語明確，復佐以被告所提系爭土地栽種植栽前後之照片（見本院卷第66頁至第74頁），被告於系爭土地上種植之樹種顯與小盆栽有異，是被告所執上開2 紙單據，亦不足證明其抗辯確已支出如單據所示之植栽費用等語屬實

②惟自上揭系爭土地於植栽前後之照片，以及森林登記證上記載「樹種：福木、肉桂肖桂竹、雜木（闊葉）；林齡：15年；株數：30棵桂竹」等情觀之（見本院卷第13頁），足徵被告確於系爭土地上種植福木、肉桂肖桂竹及雜木（闊葉）等樹種，而原告亦於不爭執被告於系爭土地上種植90株植栽，且願以每株500 元計價等語，是認被告就植栽部分得抵扣之工程費用，應為45,000元（計算式：90×500 元＝45,000元）。

③至被告抗辯其為配合三次植栽，而支出怪手人工及搬運費合計84,000元（附表編號5 至7 ）、人工澆水費30,000元（附表編號12）等語，然依既有卷證資料，尚乏相關證據可供如是認定，自難徒憑被告片面之陳述，據為其有利之判斷。是被告就此部分之費用支出未能舉證以實其說，委無足採。

㈢另被告抗辯其支出配合森林登記證勘驗人工12,000元（附表編號13）、配合公所人員會驗除草清垃圾25,000元（附表編號14）等語，然被告就上情之相關舉證，附之闕如，是被告此部分抗辯，亦無足取。

㈣從而，被告已施做之工程費用，合計為237,500 元（計算式：拆除擋土牆費用62,000元＋清運廢土費用130,500 元＋植栽相關費用45,000元＝237,500 元），其辯稱其已施作逾此範圍之工程費用，因未能舉證以實其說，自無足憑採。是以，原告所得請求被告返還之定金，應為362,500 元（計算式：600,000 元－237,500 元＝362,500 元）

五、綜上，原告依系爭契約之約定，請求被告給付原告362,500元，及自支付命令送達翌日即104 年1 月16日（詳本院送達證書1 紙，見支付命令卷第40頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件係依民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易訴訟程序所為之判決，應依同法第389 條第1 項第3 款規定，就被告敗訴部分，依職權宣告假執行。而原告所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，且無再命原告提供擔保之必要，此部分不另為准駁之諭知。至原告之訴經駁回部分，其假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。另依同法第同法第436 條第2項準用同法第392 條第2 項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。