中壢簡易庭105年度壢簡字第1092號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　 105年度壢簡字第1092號

原告

史恩實業股份有限公司（即黃志成之承當訴訟人）

法定代理人

陳建陽

原告

百懿建設股份有限公司（即黃志成之承當訴訟人）

法定代理人

黃郭春

上二人訴訟代理人

曾大中律師

被告

鐘元甫 住桃園市○○區○○○街00號

訴訟代理人

田俊賢律師

複代理人

廖彥傑律師

上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國106 年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1 、2 項規定甚明。本件原告黃志成於起訴後，業已將其所有之房屋即桃園市○○區○○路00號地下室（下稱系爭地下室）所有權分別移轉應有部分1/2 予史恩實業股份有限公司（下稱史恩公司）及百懿建設股份有限公司（下稱百懿公司），有系爭地下室建物登記第一類謄本在卷可查（見本院卷第103 頁）；另原告黃志成亦將本件請求被告給付不當得利之權利一併移轉予上開公司，並已於民國106 年4 月7日提出民事聲請承當訴訟狀聲請承當訴訟（見本院卷第16 1頁至第162 頁），並經原告黃志成同意。又經本院依職權將上開民事聲請承當訴訟狀繕本送達被告，並請被告於收受上開書狀10日內具狀陳報是否同意史恩公司及百懿公司承當訴訟，如逾期未表示意見視為同意後，被告於收受上開送達通知後迄未就此表示，有送達回證及本院106 年4 月17日桃院豪民佩105 壢簡字第1092號函存卷可參（見本院卷第165 頁至第166 頁），是依上開說明，應認被告已同意史恩公司及百懿公司承當訴訟，則史恩公司及百懿公司承擔本件訴訟，於法並無不合，應予准許。又原告黃志成則因史恩公司及百懿公司之承當訴訟而脫離訴訟，合先敘明。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）緣被告為系爭地上物上方即門牌號碼為桃園市○○區○○○街00號一樓房屋（下稱系爭房屋）之所有權人。系爭地下室所有權範圍包括位於一樓，長7.44公尺，寬2.12公尺，面積共計15.77平方公尺（計算式：7.442.12＝15.77平方公尺）之區域（下稱系爭區域），而系爭區域為系爭地下室之專有部分，且設有樓梯，原係作為系爭地下室對外通行之用，而上開一樓區域洽與被告所有之系爭房屋相鄰，彼此原以磚牆分隔，此由被告所有建物之建物測量成果圖左側即有一長7.44公尺，寬2.12公尺之缺口即可悉。詎料，原告近日發現系爭地下室之一樓地面層，竟遭以水泥混凝土將樓梯上方封閉，並將該區域納入被告所有系爭房屋之範圍內私用，而依被告所有系爭房屋外觀現狀，亦已不見原有樓梯對外通行之通道，全遭被告以鋁門窗阻隔納為其系爭房屋一樓內使用。

（二）本件被告無權占有原告所有之系爭區域，並以水泥混凝土將原告之樓梯上方封閉，均屬對於原告所有權之侵害，前手黃志成已於105 年4 月18日發函請求被告停止上開侵權行為，並將樓梯回復原狀，該函亦已於同年月19日送達予被告，惟其均未應理。為此，爰依民法第767條第1項及第2 項、第184 條第1 項及第213 條第1 項之規定，請求被告將系爭區域樓梯上方之水泥混凝土移除，回復原有對外通行之狀態，並將系爭區域遷空返還予原告。

（三）本件依大溪地政事務所複丈成果圖測量結果，被告無權占用原告所有系爭區域分別為11.02 平方公尺及4.77平方公尺，面積共15.79 平方公尺（計算式：11.02 ＋4.77＝15.79 ），合約4.77坪（計算式：15.79 平方公尺0.3025＝4.77坪，按應為4.78坪，小數點二位數以下四捨五入），而依內政部實價登錄資料查知，位於系爭地下室附近同為百年二街之一樓房屋，於104 年11月間登錄之租金行情，每坪為新臺（下同）463 元，以此計算，原告本件無權占有所獲得相當於租金之利益，每月即為2,209 元（計算式：463 元4.77＝2,209 元，元以下四捨五入），爰依民法第179 條之規定，請求被告自起訴狀繕本送達翌日起至將系爭區域返還予原告之日止，按月給付原告2,209 元。

（四）本件被告辯稱係訴外人新燕公司之二次施工，而將原屬地下室房屋所有之系爭區域部分樓梯封閉，並拆除與系爭一樓之隔間磚牆，將此系爭區域均歸予系爭一樓房屋使用云云，被告自當就此有利於已之積極事實負舉證之責。證人喬守豐固於93年間，因法院強制執行拍賣而應買標得包含被告所有上開25號一樓房屋在內之28宗房地，但該證人明確證稱其從來未曾到過該25號一樓房屋，對該屋沒有印象。據此，被告辯稱證人標得該屋時之屋內狀況即與現狀相同，自屬無從證明，難認其答辯為真。又被告雖欲以系爭一樓房屋拍賣時即有上開鐵門之存在作為此項抗辯之證明，惟鐵門之存在與鐵門後方之屋內格局如何，分屬二事，其間並無任何因果關係可言。事實上，系爭房屋在遭拍賣前，與系爭地下室（含系爭區域）分別為各自獨立之所有權客體，且同屬訴外人新燕公司所有，故在此情形下，縱然訴外人新燕公司在該兩戶房屋同臨道路之一側的最外緣設置鐵門以阻隔內外，亦不過是同時管理該兩戶房屋之舉措而已，無從因此即認定鐵門內部必有改建之情形。換言之，本件無論依因果關係或經驗法則，均無從因上開外側鐵門之存在，而得出新燕公司有將房屋內部改建為現狀之結論，彰彰明甚。

（五）被告雖又舉建築法規之相關規定及最高法院75年台上字第907 號民事判決意旨，主張獨立產權之建物依法應有獨立之出入口云云，以此主張訴外人新燕公司對系爭地下室必有二次施工之情形。惟按，被告此項答辯實屬似是而非之說法。質言之，有無二次施工係屬事實問題，此與法規對於獨立產權建物之認定要件為何，分屬二事。被告之主張欠缺證據為佐，全憑想像臆測，無足採信，彰彰明甚。

（六）退萬步言，假設系爭區域之現狀係訴外人新燕公司之二次施工所致，被告亦不因此而取得系爭區域之合法使用權源，因依大溪地政事務所所繪之土地複丈成果圖所示甲部分（下稱系爭甲部分）原為地下室房屋之樓梯，並經由前開土地複丈成果圖所示乙部分（下稱系爭乙部分）之平台對外通行，此系爭區域均在系爭地下室之專有部分範圍內，非屬公共設施，不存在被告所謂公共設施約定專用之分管契約問題，並以磚牆與系爭房屋區隔，其管理、使用及收益等權利均歸屬於地下室房屋所有權人，應無疑義。而被告並非地下室房屋之所有權人，其占用系爭區域拒不歸還，依法即應就其確有合法之使用權源（何種債權或物權）乙事負舉證之責。

（七）惟被告就其使用權源何在，根本沒有任何主張與舉證，反而再三以該改建係由訴外人新燕公司所為、原告係訴外人新燕公司之受託人，即應承繼該「瑕疵」，及原告本件請求為權利濫用等語置辯。據此抗辯內容，即可知被告已自承其確係無權占有系爭區域，亦承認原告確有請求返還之權利，僅係抗辯此項權利之行使有濫用之問題而已，當無疑義。假設系爭區域之現狀係訴外人新燕公司所為，然此改建亦僅造成系爭房屋與系爭地下室房屋各自使用範圍之變動而已，並未對該兩戶房屋各自之所有權範圍造成變化，亦不影響系爭區域係屬系爭地下室房屋專有部分之事實。亦可知訴外人新燕公司當時係在其本身同時為該兩戶房屋所有權人之狀況下，為其自己使用方便之考量而進行改建，訴外人新燕公司並未因此而與任何人就系爭區域成立使用借貸或其他類似之法律關係，亦欠缺將系爭區域無條件提供予系爭一樓房屋未來之後手使用之意思，自屬當然。

（八）又依系爭房屋之查封、拍賣紀錄等相關文件所示，查封、拍賣範圍並不包括系爭區域在內，即主建物之查封面積僅61.50 平方公尺，與系爭房屋登記面積相同；另拍賣公告所載拍賣範圍，及事後法院所核發予訴外人喬守豐之不動產權利移轉證書，在地面層部分亦均係61.50 平方公尺，並不包含本件系爭區域之所有權或使用權。因此，即使依法律有關拍賣性質之通說見解，而認定系爭房屋是由訴外人新燕公司出賣予訴外人喬守豐，其買賣之標的物亦明顯不包括系爭區域之任何權利在內，因此即便是訴外人喬守豐對系爭區域亦無任何權利可言，更遑論其後手。

（九）再者，無法律上之原因而受利益致他人受損害者，或自始即欠缺法律上之原因，或原雖有法律上之原因，而其原因事後已不存在，其受益之方法，無論出於受益人之行為或受害人之行為，受害人均有不當得利返還請求權。換言之，即便是出於受害人自己之行為所致者，受害人仍得本於不當得利及所有權之法律關係向受益人主張權利，應無疑義。本件系爭區域既然不在當初拍賣交易之標的範圍內，則縱其係訴外人新燕公司之改建而造成現狀，亦不因而影響原告身為真正所有權人之權利，被告並無任何合法占有使用之理由，洵無庸疑。

（十）此外，信託法第33條第1 項規定：「受託人關於信託財產之占有，承繼委託人占有之瑕疵。」，是以委託人之占有（或對於信託財產上之權利）為惡意或有瑕疵為前提，為免侵害真正的權利人，而使自己或他人收受不當之利益，因而以明文或解釋方式使受託人承繼其瑕疵。惟查，目前本件系爭區域之所有權人為原告史恩公司及百懿公司，其與訴外人新燕公司並無任何關係，均非新燕公司之信託受託人。而且，系爭區域遭被告無權占用，原告本即得以所有權人之地位對加害之被告依法主張權利。至於原告得否另外基於買賣之法律關係而對原告之前手主張瑕疵擔保責任，則屬別事。質言之，原告就「系爭區域遭被告無權占用」乙事，固得對原告之前手主張買賣瑕疵擔保責任。但不容被告顛倒是非，反將其自身無權占有之侵權行為強解為是訴外人新燕公司所造成，且原告應予承繼並繼續忍受之「瑕疵」。綜上，本件根本與信託法第33條係在保障真正的權利人，避免委託人濫用信託制度，侵害真正的權利人或剝奪債務人行使抗辯權及撤銷權之權利之規定目的無關，被告上述答辯為無理由至明。

（十一）本件系爭區域係在系爭地下室所有權之專有部分範圍內，此所有權係受憲法保障之財產權，民法亦設有相關之保護規定。而且，系爭區域是作為該地下室房屋之對外重要通道使用，將其封閉非僅與建築法規有違，若有公安事故發生時（如火災），亦將嚴重影響地下室之使用安全。尤其，原告身為所有權人，依法尚應按期繳納房屋稅及地價稅等等稅賦，卻遭被告無權占用而無法自行利用，顯不合理。反觀被告及其前手即訴外人林阿修、喬守豐等人，當初均未就系爭區域之使用支付任何對價（其買賣均係以系爭一樓房屋之範圍為限，價金未含系爭區域在內），亦不須負擔該區域之任何稅捐，且已無償使用多年，如今竟辯稱原告請求其返還是屬權利濫用，實屬無理而令人難以苟同。

（十二）至於被告指稱訴外人新燕公司於「瑕疵」之發生有故意或重大過失云云，亦有違誤。蓋被告迄未證明改建係由訴外人新燕公司所為；且縱為訴外人新燕公司所為，亦屬該公司當初本於所有權人之地位而為，縱該公司可能對系爭地下室房屋之買賣後手構成瑕疵擔保責任，但對被告則絕無所謂故意或重大過失而致「瑕疵」之可言，均如前述。更何況，無論訴外人新燕公司有無故意或重大過失，又與原告史恩公司及百懿公司何干？被告何能以此事由對抗原告，拒絕返還系爭區域？另被告稱其係信任仲介於買賣契約書上註明房屋並無改建，始購買系爭一樓房屋云云，亦有未洽。蓋被告先前已自認其係自母親林阿修處受讓系爭一樓房屋，現在何來所謂被告係信任仲介而購買系爭房屋之可言？而且，當初訴外人林阿修是如何與仲介交涉購屋事宜，係渠等之間之法律關係，與本件爭執無關，縱訴外人林阿修（或被告）認為其權利因此受損，亦應由其向仲介或賣方主張，始屬正辦，豈能將錯就錯，因此占用系爭區域拒不歸還，而影響原告等真正所有權人之權利？更何況，縱依被告所辯，亦可知訴外人林阿修當初只有購買系爭一樓房屋，亦未就系爭區域支付任何對價，可見其係額外無償取得系爭區域之占有使用，則訴外人林阿修及被告顯然均屬無法律上原因而受有利益之人，臨訟豈有反以受害人自居，而主張原告之請求返還係屬權利濫用之理？

（十三）至於被告所引用最高法院95年度第16次民事庭決議之案例事實，係土地所有人將其土地貸與他人興建房屋，成立使用借貸契約後，該房屋經法院查封拍賣，由第三人拍定買受，則土地所有人是否得對第三人請求拆屋還地之情形，該案例與本件訴外人新燕公司就系爭區域從未與任何人成立使用借貸契約，亦未曾明示將系爭區域無償提供給未來一樓房屋之任何後手使用之情形有所不同，亦與被告及其前手即訴外人林阿修、喬守豐等人均係無償取得系爭區域占有之情形有別，應無比附援引該決議案例之餘地，自屬當然。

（十四）綜上所述，爰依民法第767條第1項及第2項、第184條第1項、第213條第1項及第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：1、被告應將坐落桃園市○○區○○段0000 地號土地上，門牌號碼桃園市○○區○○○街00號1樓房屋內如本訴狀附圖所示甲部分之水泥混凝土地面拆除，回復至桃園市○○區○○路00號地下室房屋得自甲部分對外通行之狀態。2 、被告應將桃園市○○區○○○街00號一樓房屋內如本訴狀附圖所示甲部分及乙部分，面積依序各為11.02 平方公尺及4.77平方公尺遷空，並返還予原告。3 、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至將第2 項所示甲部分及乙部分返還原告之日止，按月給付原告新台幣2,209 元。

二、被告則以：

（一）系爭地下室通往一樓之樓梯間出入走道部分，此屬公寓大廈之公共設施，並非歸原告私人所有，且應屬於建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分由特定共有人所占有使用者，應認共有人間已合意成立分管契約。準此，建商與各承購戶若已約定系爭地下室之樓梯間出入走道即公共設施部分，歸被告之前手所占有使用，則受託人即原告應明知或可得而知前情，須受前揭分管契約之拘束，並同意依現狀使用，不得再向被告為任何之主張。換言之，被告具有合法占有權源，原告應有默示同意容忍土地繼續供被告使用之義務，因此，於被告使用目的完成前即被告系爭房屋尚堪使用前，原告不得請求拆屋還地，更遑論請求相當於租金之不當得利。

（二）縱系爭地下室通往一樓之樓梯間出入走道部分無成立分管契約，惟系爭房屋之外觀於訴外人即被告母親向前手即訴外人喬守豐購得時，即與目前現狀相同，且由系爭房屋外觀大門口並未留原告主張房屋的通道入口可知，必然係由訴外人新燕公司所為之二次施工以將店面積擴大。原告於言詞辯論筆錄中固抗辯「系爭房屋及地下室均屬同一人所有，所以在最外面以鐵門阻隔，是可以想像的合理作法，無從認定有二次施工的情況存在。」云云，惟此說詞毫不可信，蓋區分所有建物均係獨立之產權，各自具有構造與使用上之獨立性，而被區分之部分，須在建築構造上可與建築物之其他部分隔離，以及具有獨立之出入門戶，可作為一建築物單獨使用。故於申請建造執照時，建築設計圖上應係各自獨立之出口，若然有共同出口存在，必不可能通過建造執照和使用執照之申請及審核，其自係於保存登記後始為二次施工改建而成，則該鐵門之設立正證實訴外人新燕公司有對系爭建物為二次施工之情形，已然無疑。

（三）又前手即訴外人喬守豐係於法院拍賣中標得系爭房屋，並於言詞辯論筆錄中證稱其未曾為任何改建之行為。則若訴外人喬守豐之房仲即訴外人徐又生亦證實該屋於出賣時即與現狀相同，更能證明改建之情形係存在於系爭房屋遭拍賣之前，係為訴外人新燕公司所自行改建。原告固於其辯論意旨狀中辯稱，91年至93年間法院強制執行之查封面積、拍賣公告所載拍賣範圍、法院所核發之不動產權利移轉證書，均係61.50 平方公尺，與系爭房屋登記面積相同，因而認買受人並未取得系爭地下室出口部分之所有權或使用權。然系爭房屋遭查封時，法院並無進入屋內確認實際情況，僅依照登記資料為記載，且當時訴外人新燕公司一併遭查封之房屋共達數十戶，法院亦無暇一一就是否有改建為清查，是原告此一抗辯無法證實占有部分之建築並非由訴外人新燕公司所建造。從而，系爭房屋佔有系爭地下室出口之部分，既係訴外人新燕公司自行改建，縱使系爭房屋拍得之權利範圍不含系爭地下室出口之部分，亦不得逕認當時改建之事實不存在。

（四）訴外人新燕公司自行改建系爭房地，究其真意應是為求以更好之價格將系爭房屋出售，蓋出賣房屋之格局若非方正，自將減損其於交易上之價值。若訴外人新燕公司如預期將系爭房屋賣出，系爭房屋之買受人與訴外人新燕公司間必將存在一個占有使用契約，如此坐落於系爭出口上方之房屋始能合法占用該區域。惟訴外人新燕公司後來因債務問題，致系爭房屋遭拍賣，而未能與買受人喬守豐成立包含「系爭地下室出口部份土地使用權源」之買賣契約，使訴外人新燕公司預設之法律關係並未發生，僅於侵占事實予系爭房屋嗣後之買受人，應認為訴外人新燕公司於此瑕疵之發生有故意或重大過失。而被告係信任仲介於買賣契約書上註明房屋並無改建，始購買系爭房屋，足認被告對該瑕疵並無認識及過失，瑕疵係訴外人新燕公司故意所為。原告於辯論意旨狀中明白自稱「縱然其現狀係由新燕公司所施作，亦係新燕公司當時為其自己之使用利益所為，喬守豐及其後手又憑何取得占有使用之權利。」，顯然，訴外人新燕公司透過多次信託方式，藉以改變所有權之面貌，原告再利用本訴訟之方式，勝訴取得乾淨建物所有權完整權利，擺脫毋庸繼受新燕公司自行改建之瑕疵。惟系爭房屋前手喬守豐是經由法院拍賣程序向訴外人新燕公司購買，原告係訴外人新燕公司之信託受託人，此可見於系爭地下室之建物謄本所有權部記載中，依信託法第33條第1 項規定，應承繼委託人占有之瑕疵，則就系爭地下室出口之改建，原告應承繼委託人之瑕疵，即新燕公司排除侵害之請求若構成權利濫用，原告亦必須承受此瑕疵，不得向被告請求排除其委託人所造成之侵害。

（五）綜上，系爭區域之現狀既係訴外人新燕公司所自為，縱所有權人得依民法第767 條規定主張權利，然權利之行使不得以損害他人為目的，若訴外人新燕公司請求拆除系爭區域樓梯上方一樓地面層之水泥混擬土以排除侵害，必將使系爭房屋之所有人受到極大損害，而系爭地下室已存在主要出口，其主張自屬「自己所得利益極小而於他人損害甚大」，非不得視為以損害他人為主要目的，而係權利濫用之標準態樣等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項（見本院卷第216頁）：

1、系爭地下室原為原告黃志成所有，業於106年3月13日因買賣而辦妥移轉登記予承當訴訟人史恩公司及百懿公司所有。

2、系爭房屋原為訴外人新燕公司所有，於91年間經新燕公司之債權人華僑商業銀行股份有限公司新竹分公司聲請法院強制執行查封，嗣後進行拍賣，由訴外人喬守豐於93年9 月間應買得標取得所有權，再輾轉出售至98年9 月22日起至今為被告所有。

3、桃園市大溪地政事務所（093 ）溪測法字第065900號複丈成果圖所示之系爭甲部分及乙部分，面積依序為11.02 平方公尺及4.77平方公尺，係屬系爭地下室房屋專有部分之一部分，原為對外通行之樓梯及平台，現遭以水泥混凝土封閉，納入系爭房屋內由被告占有使用。

4、訴外人新燕公司為系爭房屋及系爭地下室之起造人。

四、本件兩造爭執之點應在於：（一）被告有無占有使用複丈成果圖所示甲、乙區域之合法權源？（二）原告得否請求被告排除侵害並返還系爭甲、乙部分予原告？（三）原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？若可請求，金額若干？茲分述如下：

（一）被告無占有使用複丈成果圖所示甲、乙區域之合法權源：1、經查，經本院依職權函詢訴外人新燕公司系爭地下室與系爭房屋連接之樓梯是否屬於公寓大廈之公共設施或有無使用之分管契約等問題，經訴外人新燕公司函覆略以：「一、桃園市○○區○○路00號地下室與一樓（地面層）連接之樓梯共有兩處，其中較大之樓梯連接社區中庭人行廊道，此樓梯為公共設施；另較小之樓梯則連接百年二街，此部分為上開房屋之專有部分，並非公共設施。二、上述樓梯均無使用分管契約存在。」等情，有新燕實業股份有限公司106 年8 月18日函文在卷可查（下稱系爭函文，見本院卷第225 頁），可悉系爭地下室連接系爭房屋之樓梯係屬系爭地下室之專有部分，且系爭區域並無供系爭房屋所有權人即被告使用之分管契約存在，合先敘明。

2、各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，本院十九年上字第二三四五號著有判例。所謂證明，不以證明直接事實為必要，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可（最高法院105 年度台上字第1260號、104 年度台上字第2183號判決意旨參照）。雖被告辯稱系爭房屋及地下室原即設有鐵門作為共同出口，依建築法規與一般建築常識可知，系爭房屋占有系爭地下室出口之部分，明顯係由訴外人新燕公司二次施工改建而成等語。惟查，系爭房屋之查封、拍賣範圍之面積為61 .5 平方公尺，與系爭房屋於建物登記謄本上所示之面積相同，有系爭建物之建物登記第二類謄本及本院91年度執全字第604 號執行卷所附資料在卷可查（見本院卷第12頁及第92頁），可知於系爭房屋遭拍賣時，其建物內部之所有權即未包含系爭區域；且依系爭函文回覆之資料內容以觀，既訴外人新燕公司於興建系爭地下室時，即於系爭地下室設有通往百年二街之出入口，並將該樓梯作為系爭地下室之專有部分，堪認於訴外人新燕公司興建系爭地下室時，係將系爭地下室視為一獨立產權而可獨立為交易客體，據此，即難認訴外人新燕公司有於出售系爭地下室前，有將系爭地下室通往百年二街之出口封閉之動機。況依證人李秀娥到庭具結證稱：「（被告複代理人問：門牌龍潭區百年二街25號房子是否曾委託證人公司出售？）是的。（被告複代理人問：當時由你單獨負責還是有與其他同事一起處理？）由資料顯示是有二個同事一起負責，但因時間久遠無法記得那麼多。（被告複代理人問：（請提示本院第100 頁之照片）當時你帶人看房子，就百年二街25號房子的鐵門是否如同照片所示？）因為也很久了，原則上差不多是這樣子。白鐵的鐵門大概是長這個樣子。帶買家的部分都是銷售同事帶看，我們的工作有分接觸買方或是賣方。我的部分是接觸賣方。（法官問：你有現場去看？還是看照片？）有去現場看。通常是分一個大門一個小門，但是因為時間久遠我記不清楚，只是一般來說會有一個大門一個小門這樣搭配。（被告複代理人問：你的主管名字是否叫徐又生？）是的。（被告複代理人問：之前徐又生有稱，有帶看同事跟他說，百年二街25號房屋在角落地板顏色與其他部分地板顏色不同，你是否知道？）這好像是我跟他說的。（法官問：你那時候是否就有注意到？範圍面積多大？顏色差異很多嗎？）我有注意到，但是範圍及顏色我記不得了。（被告複代理人問：有注意到地板顏色不同，有無問出賣人為何地板顏色不同？）因為時間很久了，加上帶看房子很多，我現在的回答，可能會跟事實不同，因為這個房子我沒有太大印象。（被告複代理人問：請回憶一下，當時你到百年二街25號時，有無印象房子有通往地下室出入口？）沒有，如果有的話，我們應該會往下去看。（被告複代理人問：當時你們在做房屋現狀表時，關於房屋有無增建改建部分，你們依據為何？）我們會先問屋主，我們看有不一樣會問屋主，或是屋主直接告訴我們。（被告複代理人問：你擔任房屋銷售員經驗，如果碰到房屋二次改建，你們會做何處理？）早期沒有，但是現在有做標示。（法官問：早期是指何時？）沒有印象，向百年這個案子應該是蠻早期。（原告訴訟代理人問：你經共經手賣過百年大鎮房子有多少？）我沒有做過統計，記憶有幾十戶。（原告訴訟代理人問：每一戶都有去看過嗎？）基本上都有去看過。（原告訴訟代理人問：這幾十戶當中你如何確認剛才所述地板顏色不同的房子就是上述25號的房子？）我剛就講，我們看的房子很多，我不敢肯定我剛剛講的就是對的，而且我們還有賣外面的房子。有混淆的可能。（原告訴訟代理人問：你記憶中所謂地板顏色不同的區域，是在房屋進門的哪個位置？）因為我一直印象中有一間房子角落的磁磚沒有貼，但我不確定是不是就是這一間。（原告訴訟代理人問：你所稱角落，大概是位在房屋的那一個位置，是否記得？）我不記得了。」等語（見本院卷第236 頁反面至第237 頁反面），可見證人李秀娥雖曾代賣系爭房屋，然其因時間久遠且其當時代賣百年大鎮之房屋數目眾多，就其記憶中屋內角落地板顏色不同之部分位於何處、是否確為系爭房屋等節，已記憶模糊，無法確認，自無從自證人李秀娥之證詞中，逕認系爭房屋當時確係有於出售前遭改建之事實。至證人喬守豐雖曾到庭證稱系爭房屋自伊購得後，從未曾改建，然其亦自承從未進入系爭房屋查看等語（見本院卷第188 頁至第189 頁），而證人徐又生到庭證稱其並未親自到系爭房屋查看，係由證人李秀娥到系爭房屋現場察看等節（見本院卷第214 頁），即知系爭房屋於完工後，雖拍定人即證人喬守豐未曾改建，然除證人李秀娥外，上開兩位證人均未到系爭房屋現場查看，自無從證明系爭房屋於訴外人新燕公司建設完畢之時，已有二次改建之事實，而證人李秀娥到庭亦證稱，其無法確定記憶中屋內角落磁磚不同之房屋，是否即為系爭房屋，堪認由上開證人所述，均無從推論系爭房屋於訴外人新燕公司興建完畢後，有遭訴外人新燕公司再為二次變更之事實。是被告雖辯稱系爭房屋係遭訴外人新燕公司為二次改建等節，依前揭證據，均無從認定被告所述為真，本院自難採酌。從而，被告依據系爭房屋係遭訴外人新燕公司二次改建之事實所為之法律上主張，已無審認之必要，併此敘明。

（二）被告應排除侵害並返還系爭甲、乙部分予原告：所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。查系爭區域屬原告所有，有系爭地下室建物登記第一類謄本在卷可參（見本院卷第163 頁至第164 頁），而系爭區域遭被告無權占有，已如前述，其遭占用之面積，經本院依聲請就系爭甲部分及乙部分之面積為鑑定，其鑑定結果略以：系爭甲、乙部分之面積為分別11.02 平方公尺及4.77平方公尺，合計為15.79 平方公尺（計算式：11.02 ＋4.77＝15.79 ），約4.78坪等節（計算式：15.79 平方公尺0.3025＝4.78坪，小數點以下四捨五入），有桃園市大溪地政事務所土地複丈成果圖在卷可查（見本院卷第168頁），是原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告排除就系爭甲、乙部分之侵害，即屬有據。

（三）原告得向被告請求給付相當於租金之不當得利1,663 元：無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，亦係侵害該房地所有人之所有權，應構成侵權行為，被害人對於侵權行為人得請求賠償相當於租金之損害（最高法院61年台上字第1695號判例、67年台上字第3622號判例要旨參照）。經查，被告行為屬無權占有系爭區域，已如前述，且受有使用系爭區域之利益，並致原告受有損害，是原告自可依民法第179 條之規定，請求被告給付相當於租金之不當得利。另參以內政部不動產交易實價查詢服務網，可悉同為桃園市龍潭區百年二街房屋於105 年度至106 年度之房屋租賃價額，每坪租金平均約為375 元，每坪最低租金約為348 元，有不動產交易實價查詢服務網在卷可憑，而系爭區域僅為系爭地下室通往百年二街之出入口，衡情其租賃價格自無從與全部位於百年二街房屋之租賃行情相類，是本院認系爭區域應僅得以每坪348 元租金計算其不當得利，是原告得請求每月相當租金之不當得利，即為1,663 元（計算式：348 元×4.78坪＝1,663 元，元以下四捨五入）。

（四）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件不當得利之債務，其給付並無確定期限，依前揭規定，被告應自起訴狀繕本送達之翌日起負遲延責任。查本件起訴狀繕本係於105 年6 月20日補充送達於被告，有本院之送達證書附卷可證（見本院卷第28頁）。從而，原告自得請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即105 年6 月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息。

五、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項之規定，請求被告應將如土地複丈成果圖所示之系爭甲、乙部分水泥混凝土地面拆除騰空，並將該占用部分回復原狀返還予原告，並依民法第179 條之規定，訴請被告自105 年6 月21日起至返還系爭

甲、乙部分止，按月給付原告1,663 元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條第1 項適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3 款之規定，依職權宣告假執行。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。又原告於不計算訴訟標的價額之不當得利部分敗訴，訴訟費用仍應由被告全部負擔，並依職權確定訴訟費用額如主文第4 項所示之金額。

計算書：┌──────┬──────────┬─────────┐│項目 │金額（新臺幣/ 元） │備註 │├──────┼──────────┼─────────┤│第一審裁判費│4,000 │由原告墊付 │├──────┼──────────┼─────────┤│鑑定費 │12,600 │由原告墊付 │├──────┼──────────┼─────────┤│合計 │16,600 │ │└──────┴──────────┴─────────┘