中壢簡易庭96年度壢簡字第1006號

臺灣桃園地方法院民事簡易判決　　　　96年度壢簡字第1006號

原告

甲○○

訴訟代理人

陳宏瑄律師

被告

吉而多企業有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

韓邦財律師

訴訟代理人

鄧湘全律師

訴訟代理人

王唯鳳律師

上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，本院於民國97年7月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在。且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。經查本件兩造就主文第 1項所示之本票債權現是否存在，既有爭執，且此法律關係之不明確，對於原告之權利亦有不安之危險，而此不安之狀況有以確認上開債權不存在之確認判決除去之必要。揆之首開說明，原告提出本件確認之訴以排除此項危險，即與上開法條之規定並無不合，合先敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1項及第 2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第 255條第1項第2款、第435條第1項固定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，並就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，以避免重複審理者，方屬之。經查：原告於民國96年11月 7日起訴時係主張被告所有坐落桃園縣平鎮市○○段東勢小段第355-5 地號地上之廠房（下稱系爭建物）辦公室新建工程（下稱系爭工程）遲延責任不可歸責於海家工程有限公司，故求為確認原告為保證系爭工程之履行，而簽發之如主文第 1項所示之本票債權不存在。兩造並已協議簡化爭點如下貳、四所示。原告遲至97年7月8日始主張依兩造間之承攬契約及民法第101條、第507條、第227條第1項請求被告給付系爭工程第5期工程款之新臺幣（下同） 50萬元，以及兩造間口頭協議之追加工程款100萬元，而追加請求被告給付原告150萬元並聲請改依通常訴訟程序審理（本院卷第295頁、第298頁、第299頁參照）。然此項追加未得被告同意（本院卷第293頁參照），亦與原訴之訴訟標的、主要爭點不具共同性，訴訟性質及適用程序亦迥然不同，且遍查原訴之訴訟資料中並未有任何上述協議追加工程款之證據資料，是就原請求之訴訟及證據資料於繼續審理時，無同一性或一體性得期待於後請求之審理予以利用，核無請求之基礎事實同一情事；參酌原告係於訴訟進行逾半年餘，已接近辯論終結之階段，方以上開法律依據，提出追加之請求，上開追加顯然有礙於被告之防禦及訴訟之終結。原告既未能釋明本件有其他符合訴之追加要件之情形，則原告上述訴之追加及聲請改依通常訴訟程序與前揭法條規定不合，不應准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

（一）原告所經營之海家工程有限公司（下稱海家公司）於民國95年 3月15日與被告簽立工程承攬契約（下稱系爭契約），以承攬被告所有坐落桃園縣平鎮市○○段東勢小段第355-5地號地上之廠房（下稱系爭建物）辦公室新建工程（下稱系爭工程）。海家公司已履行至如契約第5條第4項之「鷹架拆除」工程階段，本應待被告將非屬系爭契約範圍內之其餘工程（包括電梯及消防檢查）完成後，依合約第5條第5項申請取得使用執照，再進行後續之第5條第6項以後各項工程，以履契約；惟因系爭工程關於電梯部分，為被告另發包予他人施作，非屬原告承攬契約事務，且因其電梯至今仍未完成裝設，乃使整體工程無法向建築管理機關即桃園縣政府報請完工及取得使用執照。

（二）系爭工程無法申請與取得使用執照，係因被告電梯尚未設置所致，故此項工程延宕致不能取得使用執照之原因為可歸責於被告與其承攬電梯施作之他人，要非海家公司給付不能或遲延。既系爭工程之遲延係可歸責於被告之事由，海家公司依法不負遲延責任，亦無其他關於履行契約之債務發生；基於保證立場之原告，自無為海家公司對被告之保證債務存在，且原告與被告間無其他債權、債務關係，則被告對原告即無債權存在甚明。

（三）然被告近期就此項工程延宕，致未能取得使用執照之責任，要求海家公司負其全部責任，將原告所簽發作為海家公司履行此項工程之保證，發票日為95年 3月23日，票面金額新臺幣（下同） 6,725,000元、到期日為95年12月25日之本票乙紙（下稱系爭本票），向鈞院聲請本票准予強制執行裁定，經鈞院以96年度票字第9642號裁定准許在案，而陷原告與海家公司於不利狀態，原告依法提起訴訟，並聲明：確認原告於95年 3月23日簽發，如臺灣桃園地方法院96年度票字第9642號民事裁定所示之本票債權6,725,000 元，及自95年12月25日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，對於原告不存在。

二、原告對於被告抗辯之陳述：

（一）否認海家公司有何施工品質不良之情事，因被告已自承海家公司已取得契約第5條第4款「鷹架拆除」工程款，表示包含該項以前之工程已依符合契約約定施工方法及材料施作完成。

（二）被告主張海家公司應施作電梯機房等語，實無任何依據，被告對於是否施作電梯工程乙節，自簽約始即一直處於懸而未決之情況下。因兩造於95年 3月15日簽約，依合約書附圖所載，並無預留電梯孔施作空間。而海家公司於95年7月5日完成基礎及鋼骨建設後，一直在等待被告最後確認是否施作電梯工程，包商才能繼續進行 2樓以上的灌漿作業。蓋如需施作電梯工程，則包商於 1樓需先施作電梯基座，2至4樓需預留電梯孔，將影響整個工程結構。到95年8 月24日，被告與訴外人禾成電梯股份有限公司始簽立電梯工程合約，致建築圖需修改，95年 8月25日被告提出變更設計申請，至同年9月8日准予變更。桃園縣政府函文意見載有：「 (一)系爭廠房於95年8月28日向台灣省建築師公會桃園縣辦事處掛件申請辦理變更設計，並於同年9月8日准予變更設計通過。(二)本案辦理變更設計時增設電梯預留孔一處，惟於變更設計案卷內無設計機房。」可證明原告主張為實在。此變更設計申請，已屬兩造契約第 6條第 3項所定為可歸責於甲方（被告）之原因。從而，海家公司於7月5日後就無法動工，一直等待被告做最後決定，至9月8日變更設計核准，包商才能再開始動工。依建築法第77條之 4規定：「建築物昇降設備及機械停車設備，非經竣工檢查合格取得使用許可，不得使用。」，被告因電梯工程及消防工程未施作完成，未提出電梯安全檢查報告及消防安檢報告給海家公司前，根本不能申請使用執照。

（三）關於窗框已設置但窗戶未裝上，係因現場無人顧料，裝上窗戶怕被小偷搬走之故，而樓梯扶手未安裝，係因被告一直無法提出電梯及消防報告予原告，致原告無法提出使用執照之申請動作，被告違約在先，工期延宕，雙方終止合約，海家公司根本無再施作工程之義務。

（四）至於切結書係為解決工程遲延，被告與海家公司有合意終止之意，經被告以電腦打字完成切結內容後，海家公司未細睹其內容，而依「合意終止」原意簽名蓋章。其內容關於「工程延誤」部分，依上開所述工程遲延事實，即有未合。另內容關於「資金不足」部分，海家公司既已準備報完工申請使用執照，僅因電梯部分未完成，即無立即施工費用發生，與資金有何關係。

（五）被告所稱剩餘後續工程改由他人承包重新施作，其後續工程估價單內容屬「二期工程」，而所謂二期工程係指取得完工執照後非依原建築許可之違章建築，本案契約工程需二次違章施工，為免第一期工程完成之粉刷為二期施作所污染，以及樓地板磁磚鋪設之一致性，而有所謂「內部裝修工程」約定，於二期工程中一併完成。今使用執照之未取得非可歸責於海家公司，是被告變更設計電梯未完成因素所致，且地坪鋪磚、粉刷、門窗及排水溝等工程是為配合二期施工之合併施作，而非應由海家公司負遲延責任及剩餘後續工程費用 4,387,753元。

（六）系爭工程遲延既因被告變更設計且外包電梯他人施作未完成所致，原告自無須負擔安全鑑定費 32,500元、違約金2,367,200元。

三、被告則以：

（一）依海家公司與被告所訂立之「營建工程承攬契約書」，海家公司請款方式分為六期：1、基礎及鋼骨組立完成；2、貳至參樓底板完成；3、肆樓至頂版完成；4、鷹架拆除；5、使用執照取得；6、內部裝修工程及尾款。海家公司因工期嚴重落後時，海家公司負責人即原告要求被告先行給付後續工程之款項，以便趕工而儘快取得系爭建物之使用執照，被告不得已方為給付。而系爭工程之承攬合約竣工日期本應於95年 9月30日前完成並取得使用執照，裝修工程於同年12月15日前完成，未料，海家公司竟延宕至一年多，該建物之工程亦未完工，如系爭建物之頂樓地面均未整平，連外圍之鷹架亦未拆除，而工程延誤可參被告付款之時間點，付第四期款時該時間點已為95年12月 1日，及海家公司於96年9月5日所簽立之切結書（下稱系爭切結書）內容明白提及：「…本公司於施工期間，因工程延誤及資金不足，以致無法順利取得使用執照及後續工程」。

（二）原告辯稱系爭工程無法向桃園縣政府申請使用執照之檢查，全係因電梯及消防設備均未施作云云。然系爭建物結構體是以「鋼骨組立」方式完成，而建築鋼骨分為 「H」、「I」 之形狀，鋼骨組立施作完成後，事後無法變更其原本架立之結構，而原告於95年7月5日完成「基礎及鋼骨組立」階段之工程，早已規劃施作該電梯預留孔之工程，並非如原告所稱伊始於95年 8月才知被告要變更設計而增設電梯工程。且系爭建物外圍之鷹架拆除工程確未拆除完畢，樓梯僅止於灌漿而已（即所謂的初模階段），完全沒有修飾樓梯，使之達至完整面，亦無扶手之安裝，光是此部分，絕對無法通過消防安全檢查。另從原告於97年1月8日庭呈書狀內所附之工程變更設計申請書等資料顯示，電梯施作面積僅占系爭建物不到40分之 1工程，海家公司因電梯施作工程使得各樓層樓地板施作面積減少，此應更有利海家公司及早完工。縱使第三人之電梯工程尚未施作，亦不影響海家公司完成其他整平樓梯面、安裝門扇、扶手樓梯及拆除鷹架等施工，故原告所辯，顯無理由。

（三）依系爭契約第6條第3項規定，如因變更設計，或人力不可抗拒之天災人禍，或因被告相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他可歸責被告之原因，影響工期時，海家公司得即時據實提出工程延期申請單，加以免責。然系爭工程竟已延誤一年之餘，海家公司亦未提出任何工程延期申請單等書面資料，甚者，其在簽立切結書時尚載明係因工程延誤及資金不足，導致無法取得使用執照及完成後續工程等語，其亦未提及電梯工程所致，故原告所辯，顯係事後卸責。

（四）原告及海家公司於96年9月5日簽立系爭切結書，上面清楚記載「本公司於施工期間，因工程延誤及資金不足，以致無法順利取得使用執照及完成後續工程」，且該切結書後段亦表明「本公司同意貴公司得尋找其他廠商完成後續工程等相關事宜」等字，倘若系爭工程可歸責於被告之事由而有所延誤致海加公司無法完成工作者，海家公司豈會重複強調「同意貴公司得尋找其他廠商完成後續工程」，而原告辯稱當初並未細睹該切結書內容而簽名蓋章，進而主張該切結書內容不實，然相對於原告年僅四十餘歲之壯年人，並非耳不聰、眼不明垂垂老矣之人，故原告所言，實不足信。

（五）此外，原告辯稱門窗部分，均已安裝窗框、門框，但因現場無人顧料，怕失竊所以再安裝即可云云。然而，建物之所以可通過主管機關許可而取得使用執照，基本上係指建物大致上符合安全無虞，可暫時使人居住其內之狀態，但是從系爭建物之照片所示，就算電梯工程施作完成，海家公司承包之部分，亦不會通過消防安全檢查。海家公司主要的工作是完成門窗等裝設，並非保管門窗等物料，且電梯施作工程與門窗施作與樓梯面整平等工程均無相關，為何海家公司非得等到僅佔總工程40分之1 不到的電梯工程施作完畢後，才能完成其請款前四期本應完成之部分（如鷹架未為拆除即為明顯之事證）? 原告所言，實不足採信。

（六）原告簽發系爭本票之目的，係為擔保系爭工程之履約責任，既然海家公司顯有重大違約事由，無法施作後續工程，且被告與海家公司業已終止契約，是原告應負系爭工程賠償之保證責任。

（七）被告因海家公司違約而所受損失及違約金部分，計有：1.剩餘後續工程改由成業工程股份有限公司承包重新施作，需費4,579,732元。

2.海家公司未按照期限向桃園縣政府使用管理課聲請勘驗現場，導致被告須另外支付安全鑑定費32,500元。

3.按工程合約第16條規定，每逾期一日曆天罰款千分之一契約工程款，本件工程依約應於95年 9月30日前完成並取得使用執照，則自95年10月1日起至96年 9月5日簽立系爭切結書合意終止契約止，共計352天，違約金2,286,500元。

4.以上共計6,898,732元。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告所經營之海家公司於95年 3月15日與被告簽立系爭契約，承攬被告所有坐落桃園縣平鎮市○○段東勢小段第355-5地號地上廠房之系爭工程，本件工程依約應於95年9月30日前完成並取得使用執照，裝修工程依約應於同年12月15日完成。系爭契約第6條第3項「延期」之約定：「如因變更設計，或人力不可抗拒之天災人禍，或因甲方（即被告）相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他可歸責於甲方之原因，影響工期時，乙方（即海家公司）得即時據實提出工程延期申請單，其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理」。依系爭契約第 16條約定，系爭工程如未能在約定期限內竣工，每逾期一日曆天罰款千分之一契約工程款。此有營建工程承攬契約書及工程預算書附卷可稽（本院卷第6頁至第17頁）。

（二）依系爭契約第4條，系爭工程總承攬金額為6,725,000元（含稅）。依系爭契約第5條，系爭工程簽約金為525,000元，請款方式為：

1.基礎及鋼骨組立完成：支付工程款150萬元。

2.貳至參樓底板完成：支付工程款50萬元。

3.肆樓至頂版完成：支付工程款100萬元。

4.鷹架拆除：支付工程款100萬元。

5.使用執照取得：支付工程款50萬元。

6.內部裝修工程：支付工程款140萬元。

7.尾款：支付工程款30萬元。（本院卷第7頁參照）

（三）原告已於95年12月1日收到第四期款100萬元（本院卷第32頁、第158頁參照）。

（四）原告簽發系爭本票之目的，係為擔保系爭工程之履約責任。

（五）系爭工程於95年 8月25日向桃園縣政府申請辦理變更設計，並於同年9月8日准予變更設計通過。系爭工程辦理變更設計時增設電梯預留孔一處，惟於變更設計案卷內無設計機房（本院卷第93頁及本院依職權向桃園縣政府調閱之變更設計案卷參照）。

（六）系爭工程至原告退場時樓梯尚屬初模，未加扶手，且尚未裝設門窗。（本院卷第98頁、第112頁、第125頁參照）

（七）海家公司於96年9月5日簽立系爭切結書（本院卷第53頁參照），上載「本公司於施工期間，因工程延誤及資金不足，以致無法順利取得使用執照及完成後續工程」，「本公司同意貴公司得尋找其他廠商完成後續工程等相關事宜」。海家公司與被告於簽立切結書時已合意終止系爭契約。（本院卷第293頁參照）

（八）被告於96年10月15日持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院以96年度票字第9642號裁定准予強制執行在案，此有該本票裁定影本附卷可稽（本院卷第18頁參照），並經本院依職權調閱上開本票裁定案卷查核屬實。

（九）坐落桃園縣平鎮市○○段東勢小段第355- 5地號地上之廠房辦公室新建工程之電梯部分為被告另發包予他人施作。目前外包電梯尚未完成裝設，業據本院調閱96年度聲字第1791號保全證據卷宗查核屬實。

（十）系爭工程95年 6月30日建築工程開工申報未經備查建築物施工計畫書即擅自動工放樣及基礎，而遭桃園縣政府依建築法第25條、第86條裁處罰鍰18,000元。並依規定申請建築師公會派請鑑定建築師進行工地現況查驗結構安全鑑定工作，支出32,500元之鑑定費用。（本院卷第84頁、第157頁、第194頁、第223頁至第278頁參照）

（十一）系爭工程迄言詞辯論終結時均尚未完工亦尚未取得使用執照。

四、本件經兩造協議簡化爭點如下：（本院卷第156頁、第157頁、第292頁參照）

（一）系爭工程遲延是否不可歸責於海家公司？

（二）被告主張之各項金額項目是否有理由？

五、系爭工程遲延是否不可歸責於海家公司？

（一）舉證責任之分配：按債務人應依債之本旨提出給付為債法上之大原則，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。

（二）解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，亦有最高法院17年上字第1118號判例可資參照。依系爭契約第6條第2項明訂：「本工程應於95年 9月30日前完成並取得使用執照，裝修工程依約應於同年12月15日完成。」再對照系爭契約第5條之請款方式第5期載：「使用執照取得：付工程款50萬元」可知，「取得使用執照」係海家公司向被告請求給付第 5期工程款之要件，惟不論取得使用執照與否，系爭工程至遲均應於95年 9月30日以前完成。惟迄今均尚未完工，原告主張此係非可歸責於債務人之事由所致，為被告所否認，揆諸前揭舉證責任分配之說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。

（三）原告雖主張使用執照之未取得非可歸責於海家公司，是被告變更設計電梯未完成因素所致，且地坪鋪磚、粉刷、門窗及排水溝等工程是為配合二期施工之合併施作云云，惟查依兩造不爭執真正之系爭契約第6條第3項「延期」之約定：「如因變更設計，或人力不可抗拒之天災人禍，或因甲方（即被告）相關工程之延誤而影響本工程進度，或其他可歸責於甲方之原因，影響工期時，乙方（即海家公司）得即時據實提出工程延期申請單，其天數須經甲方核定，但竣工後所提之申請，甲方不予受理」（本院卷第33頁），此應即係兩造於簽約之初為釐清工程延宕之責任歸屬而預先立定之約款，足見前開設計之變更，原告及海家公司亦得參與意見，其對於變更後之內容是否影響施工期限，自非無表示意見之機會。而海家公司並未提出施工延期單乙節，為原告自承在卷（本院卷第57頁），是原告至遲於95年7月5日時，已知悉被告或有增設電梯之計畫，卻未依約提出工程延期申請單，足見原告亦同意被告變更設計，亦已將變更設計之因素考量在內，自應認為兩造不僅約定上開變更設計工程本身不追加工期，且系爭工程之原約定工期亦不因上開變更設計而追加，自無再以系爭工程有前開變更，而主張工程遲延完工係因該項變更設計而不可歸責於己之理，從而原告遲至被告持系爭本票聲請本院裁定准予強制執行，始主張系爭工程遲延係可歸責於被告而提出本件訴訟，主張系爭工程因被告變更設計而延誤，並不足採。

（四）原告主張系爭工程遲延既因被告外包電梯他人施作未完成及未通過消防檢查所致云云，惟查：不論取得使用執照與否，系爭工程至遲均應於95年 9月30日以前完成，已如前述。亦即無論電梯施作是否完成，就海家公司本身應施作之部分，至遲均應於95年9月30日及申請取得使用執照「前」完成，然就海家公司應施作之樓梯部分，於海家公司退場時樓梯僅止於灌漿而已（即所謂的初模階段），完全沒有修飾樓梯，使之達至完整面，亦無扶手之安裝（本院卷第98頁、第112頁、第125頁參照），顯尚無法取得使用執照，此有桃園縣政府97年5月8日府工建字第0970144597號函在卷可考（本院卷第147頁參照）。堪認海家公司就其本身應施作之範圍已顯有遲延情事，另從原告97年1 月8 日庭書狀內所附之工程變更設計申請書等資料顯示（本院卷第63頁至第70頁參照），電梯施作面積僅占系爭建物不到40分之 1工程，海家公司因電梯施作工程使得各樓層樓地板施作面積減少，此應更有利海家公司及早完工。縱使第三人之電梯工程尚未施作，亦不影響海家公司完成其他整平樓梯面、樓梯扶手等施工。原告雖主張樓梯扶手未安裝，係因被告一直無法提出電梯及消防報告予原告，致原告無法提出使用執照之申請動作，被告違約在先，工期延宕，雙方終止合約，海家公司根本無再施作工程之義務云云，惟依上開縣府函文可知，海家公司需先完成整平樓梯面及樓梯扶手「後」，始得申請取得使用執照。再查兩造既不爭執海家公司與被告於96年9月5日簽立切結書時，始合意終止系爭契約（本院卷第 293頁參照），海家公司亦自斯時起始解免施作系爭工程之義務，而上揭樓梯等工程係海家公司依約應於95年 9月30日及申請取得使用執照「前」即應完成之事項，要不得徒因嗣後系爭工程尚未能取得使用執照及兩造合意終止系爭契約等情，而主張解免海家公司於95年 9月30日及申請取得使用執照「前」，就其本身應負責施作之工程範圍，「已然」發生之遲延責任，原告之主張自難憑採。

（五）況依兩造不爭執形式真正之系爭切結書（本院卷第53頁、第71頁參照），已明載「本公司於施工期間，因工程延誤及資金不足，以致無法順利取得使用執照及完成後續工程」，「本公司同意貴公司得尋找其他廠商完成後續工程等相關事宜」等語，原告雖主張系爭切結書係為解決工程遲延，被告與海家公司有合意終止之意，經被告以電腦打字完成切結內容後，海家公司未細睹其內容，而依「合意終止」原意簽名蓋章，對其餘部分並未認同云云，惟按事實有常態與變態事實之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。衡諸常情，瞭解及認同私文書之記載後始簽名於其上者為常態事實，未認同私文書之記載即簽名於其上者為變態事實，自應就此變態事實舉證以實其說。原告為56年次之公司負責人（本院卷第 5頁、第71頁、第91頁參照），以原告之智識經驗，對於切結書等文件在訴訟上證明之利害關係應知之甚詳。且依原告所聲請傳喚之證人即參與系爭工程輕鋼架施作之乙○○到庭結證稱：有看過系爭切結書，當時約96年8月底，伊有在場，伊不記得雙方是否有談到工程的事。在被告法定代理人平鎮市百齡新村住處。是被告已經先打好再交給原告，原告還沒有蓋章，是後來96年 9月初原告才交給伊，要伊轉交給被告，那時已經有蓋章了等語（本院卷第 161頁參照）。足見原告並非當場簽立系爭切結書，而係原告取回後，方於其上用印再由證人轉交被告，則原告自有充裕時間詳閱內容是否與事實相符後，再決定是否用印，益徵原告早已於訴訟外自承系爭工程之遲延係可歸責於己，原告至本件訴訟中始翻異前詞，提出之主張又與契約內容及卷證資料不符，俱如前述，自不足採信。

（六）綜上所述，原告未能就「系爭工程遲延係不可歸責於海家公司」乙節舉證以實其說，揆諸首揭舉證責任分配之說明，自不能免責。

六、被告主張原告應負擔之各項金額項目是否有理由？

（一）遲延違約金部分：按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第 250條定有明文。經查：海家公司確有逾期未完工情事，又無法證明係因不可歸責於己之事由所致，既據認定如前，從而被告依據工程合約第16條約定（本院卷第10頁參照），請求海家公司支付自完工期限起至契約終止日止，按每逾期一曆天罰款千分之一契約工程款，洵屬有據。本件工程依約應於95年9 月30日前完成，系爭契約在海家公司於96年9月5日簽立系爭切結書時已合意終止，此亦為兩造所不爭（本院卷第 293頁參照）。故遲延違約金自95年10月1日起計算至96年 9月5日止，共計340天，為2,286,500元【計算式：6,725,000×340×0.001=2,2 86,500】。

（二）另行發包施作剩餘後續工程部分：按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第 502條定有明文。損害賠償之債，以實際受有損害為成立要件，故尚未完成之工作，因承攬契約經終止後，承攬人即不負履行之責，定作人亦解免此部分之報酬給付義務，定作人將該未完成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，難認悉為因承攬人遲延完成工作所生損害，應以定作人將該未完成之工作另行交由他人施工完成，與原定應給付承攬人之費用相較，額外增加之費用始為定作人實際所受損害。被告因海家公司未完成工作，將該等未完成之工程以4,579,732 元轉包予訴外人成業工程有限公司，業據提出與其所述相符之估價單為證（本院卷第 279頁參照），是原告就此部分之工程款，扣除被告如依約履行尚應給付海家公司之第5、6期款項及尾款共計220萬元後，為2,379,732元【計算式： 4,579,732-2,200,000=2,379,732】，原告就轉包部分計多支出 2,379,732元，此數額應係被告所受之損害，被告主張海家公司應予賠償，應認為有理由。逾此部分之請求，則屬無據。

（三）安全鑑定費32,500元部分：按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，此觀民事訴訟法第 277條前段規定自明。就安全鑑定費用產生之緣由，原告稱係因被告變更設計，導致先前施作之部分被認定為先行施工（本院卷第 157頁參照）；被告則稱係海家公司未按照期限向桃園縣政府使用管理課聲請勘驗現場所致。經查：

1.原告就等待被告決定及辦理變更設計期間，海家公司實際上究竟是否有進行施工乙節，前稱：「海家公司於7月5日後就無法動工，一直等待被告做最後決定，至9月8日變更設計核准，包商才能再開始動工。」（本院卷第 111頁參照）。後稱：「被告要求海家公司依約如期施工，才會被認定為先行施工而被罰款」（本院卷第 297頁參照），所述前後已有不一。

2.按系爭工程各樓層如屬先行動工，未依規定向縣政府工務處建管科申報勘驗手續，該工程於申領核發使用執照時，應檢附專業技師、建築師簽證之安全鑑定報告（先行動工未向縣政府申報勘驗之樓層）於卷內，始得申請使用執照，此有桃園縣政府97年3月20日府工建字第 0970086969號函在卷足憑（本院卷第93頁參照）。系爭工程95年 6月30日建築工程開工申報未經備查建築物施工計畫書即擅自動工放樣及基礎，而遭桃園縣政府依建築法第25條、第86條裁處罰鍰18,000元。並依規定申請建築師公會派請鑑定建築師進行工地現況查驗結構安全鑑定工作，支出32,500元之鑑定費用，此亦有桃園縣政府97年 6月23日府工建字第0970199264號函所檢附之裁處書、開工申報書、95年 6月30日現況照片、郵政劃撥儲金存款收據（本院卷第 193頁至第 198頁參照）及臺灣省建築師公會桃園縣辦事處（94）桃縣工建執照字第會平 01879號未申報勘驗先行動工安全鑑定報告書（本院卷第223頁至第278頁參照）、收款憑據（本院卷第84頁參照）附卷可稽。

3.比對上開裁處書之日期、依據及系爭工程辦理變更設計之時點可知：桃園縣政府係依據95年 6月30日之系爭工程現況照片，於95年 7月14日認定系爭工程未經備查即先行動工，而依建築法第25條、第86條之規定裁處罰鍰。系爭工程則係於95年 8月25日向桃園縣政府申請辦理變更設計。是上開遭認定為先行施工而裁罰之日期，顯在系爭工程變更設計之「前」，堪認系爭工程早於變更設計前即有未依規定申報之情事，此核與被告所述相符，原告主張係因被告變更設計，導致先前施作之部分被認定為先行施工云云，與卷證資料不符，自難憑採。被告所辯堪信為實在，從而被告主張海家公司應負擔此未依規定申報而衍生之安全鑑定費用32,500元，為有理由。

4.綜上所述，被告主張海家公司應負擔系爭工程遲延違約金2,286,500元、另行發包損失2,379,732元、安全鑑定費用32,500元，以上金額共計 4,698,732元，為有理由。逾此部分之金額尚屬無據。

七、按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責。又本票發票人所負責任，與匯票承兌人同。付款人於承兌後應負付款之責。執票人向本票債務人行使追索權時，得請求自到期日起之利息，如無約定利率者，依年利6釐計算，票據法第5條、第121條、第52條第1項、第124條準用第97條第1項第 2款定有明文。原告簽發系爭本票之目的，既係為擔保海家公司承作系爭工程之履約責任，而被告因系爭工程而對海家公司尚有 4,698,732元之債權存在，業據認定如前，故系爭本票債權於「 4,698,732元，及自95 年12月25日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息」之範圍內，自當仍然存在。從而原告求為確認如主文第1 項所示為有理由，應予准許。逾此部分之請求則屬無據，應予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述並所提證據均與本件之結論無礙，爰不再一一論述，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

中壢簡易庭法 官 游智棋

附表：本票（本票裁定案號：本院96年度票字第9642號）┌────┬──────┬─────┬──────┬────┐│發票人 │ 發票日 │票面金額（│到期日 │票據號碼││ │ │新臺幣） │ │ │├────┼──────┼─────┼──────┼────┤│甲○○ │95年3月23日 │6,725,000 │95年12月25日│329301 ││ │ │元 │ │ │└────┴──────┴─────┴──────┴────┘