竹北簡易庭(含竹東)103年度竹北簡字第297號

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　103年度竹北簡字第297號

原告

徐來富

訴訟代理人

徐原本律師

被告

徐貴福

被告

徐貴達

被告

徐貴雄

上三人共同訴訟代理人

路春鴻律師

上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國105 年6 月15日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠其所有之新竹縣新埔鎮○○段○○○○○○○○里○000 地號土地遭被告3 人未得其同意，而於民國98年7 月1 日起種植香蕉、柑橘及蓮霧等果樹，周圍並以鐵籬笆圍住，懸掛「私人土地請勿擅入，擅入者依法處理」之告示牌。

㈡被告3 人雖稱系爭908 地號土地係訴外人即渠等父親徐榮和向訴外人即原告叔公徐元清所購買。惟徐榮和向徐元清購買之地號係同段907 地號，並非系爭908 地號土地。是被告3人使用系爭908 地號土地並無合法正當權源，為無權占用，自應返還上開土地。又原告因此受有損害，依土地法第105條準用同法第97條之規定，被告3 人應自無權占有之日即98年7 月1 日起至土地交還日止，按土地現值每平方公尺新臺幣（下同）700 元之年息5 ﹪計算，按年給付原告損害12,295元（計算式：700 元×351.28㎡×5 ﹪=12,295 元）。

㈢就被告3 人答辯之陳述：

⒈被告3 人於103 年9 月15日提出之「民事答辯狀」陳稱：被告3 人父親徐榮和於75年間過世，被告3 人辦理同段907 地號土地（含建物）之繼承登記，依民法第1148條第1 項規定，被告3 人即自繼承開始時承受被繼承人徐榮和財產上之一切權利、義務。縱令系爭土地所種植之蓮霧、皎白荀、芭樂、柿子、芒果等作物係被告3 人之被繼承人徐榮和所種植，渠等3 人既是徐榮和之繼承人，自應負擔將上開果樹移除之義務。又被告徐貴雄、徐貴達於103 年11月7 日警詢時均一致供承：該圍牆原來是竹籬圍，後來因為工程原因，渠等三兄弟才用鐵籬雙圍起來的等語。足見原告以徐貴福、徐貴雄、徐貴達等3 人為被告，係屬當事人適格，合先敘明。

⒉按刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院38年穗上字第87號判例意旨參照）。故被告3 人所指臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）103 年度偵字第13294 號（下稱刑事前案）檢察官不起訴處分書所認定之事實，當然不拘束本院。況該不起訴處分書所指原告陳述內容（見上開不起訴處分書第2 頁，倒數第2 行至第7 行），係檢察官將104 年3月4 日及同年7 月14日先後2 次訊問供述之拼湊結果，並非原告連續一貫之陳述。又原告於104 年7 月1 日應訊時已陳明「舊的透天厝及矮房子是在907 地號土地上」等與。

⒊原告否認徐元清出售系爭908 地號土地內面積277 平方公尺土地予徐榮和。徐榮和所買受者僅有同段907 地號土地：

①被告3 人提出之「民事準備二狀」內自認：徐元清於66年左右將其分管所得之同段907 地號內土地及其上所興建之農舍出售予徐榮和。

②被告3 人所提被證3 中之「土地建築改良物買賣所有權移轉契約書」記載，徐榮和向徐元清購買同段907 地號內土地及其上農舍；另被告徐貴福之建物所有權狀，亦記載建物坐落地號：同段907 地號。

③徐榮和所購買之同段907 地號土地辦理所有權移轉登記，其過世後再由被告3 人辦畢繼承登記，倘徐榮和購買系爭908地號內部分土地，何以迄今未辦理所有權移轉登記？

④系爭908 地號土地係訴外人徐元清、徐炳霖於97年10月19日贈與原告，並為被告3 人所自認（見被告103 年9 月15日民事答辯狀），徐元清即不可能於66年間將908 地號土地出售予徐榮和。

⑤退步言之，系爭908 地號土地迄未辦理所有權移轉登記，已逾37年之久，是依民法第758 條規定，該土地之買賣行為應不生效力。

⒋原告否認訴外人徐元清、徐炳霖與原告先父徐炳等3 人間存有分管契約，應由被告3 人負舉證責任。

⒌依照土地法第43條規定，依土地法所為登記有絕對效力，系爭908 地號土地已經登記為原告所有。

㈢為此，依民法第767 條等規定提起本訴，並聲明：

⒈被告應連帶將原告所有坐落新竹縣新埔鎮○○段000 地號土地上之果樹移除，及將周圍之鐵籬笆拆除，並將土地回復原狀後交還原告。

⒉被告應自98年7 月1 日起至土地交還日止，按年給付原告12,295元。

二、被告3 人則以：

㈠原告請求被告3 人就坐落系爭908 地號土地之果樹移除，及周圍鐵籬笆拆除，當事人非屬適格。理由如下：

⒈依臺灣新竹地方法院檢察署103 年度偵字第13294 號檢察官囑託新竹縣政府警察局新埔分局至907 、908 地號土地上所拍攝之建物及農作照片（見偵卷第164-173 頁、本院卷第25頁、191- 193頁）顯示，系爭908 地號土地上所種植之蓮霧、柿子、芒果等作物之成長、樹幹粗細等情狀觀之，此作物若無30年以上之成長期間，絕無可能有如此規模之作物規模。佐以上開刑事案件不起訴處分書第2 頁理由，均可認定：系爭908 地號土地上所種植之蓮霧、皎白荀、芭樂、柿子、芒果等作物，係被告3 人之父親徐榮和於67年間所種植。是原告請求移除之果樹等作物，並非被告3 人所種植，縱然被告3 人為徐榮和繼承人，惟徐榮和繼承人並非僅有被告3 人，本件原告僅請求被告3 人移除果樹等作物，非屬適法。

⒉又物之所有權取得，除依法律行為取得，亦得依據事實行為取得，而出資興建地上物者，則應認為出資者原始取得該地上物權利。依原告起訴狀所檢附原證2 號照片中告示牌（見本院卷第5 頁）所示「徐貴福等兄弟姊妹七人」之內容，顯見鐵圍籬應為徐貴福等兄弟姊妹7 人所共同興建，是原告請求非被告3 人可得決議是否拆除之鐵圍籬，即屬當事人不適格。

㈡被告3 人依原分管契約所為占有使用系爭908 地號土地，並非無權占有。析述如下：

⒈系爭908 地號重測前為枋寮段下枋寮小段487-57地號，枋寮小段487-57地號土地由同小段487 -8地號土地分割轉載而來，同小段487-8 地號土地由同小段487-3 地號土地分割轉載而來。新竹縣新埔鎮○○段000 ○000 ○地號土地，分別為重測前枋寮小段487-1 地號、同小段486 地號。

⒉訴外人徐元清、徐炳及徐炳霖為重測前為枋寮段下枋寮小段487-1 地號、487-3 地號、487-4 地號、486 地號等土地之共有人，於62、63年間約定分管契約，並由徐元清、徐炳霖、徐炳依各自分管使用範圍，繪製實測圖，並共同於其上簽名以示確認及同意。

⒊嗣徐元清於66年間將實際占有使用分管之部分土地出售予被告3 人父親徐榮和，範圍包括如本院卷106 頁被證六實測圖中所示487-3 、487-1 、486 地號內「0277」、「0669」、「0070」面積之紅色區域土地及其上所興建之農舍，系爭908 地號土地即包含在內。依本院卷106 頁被證六實測圖，及證人徐宏欽、徐燈亮、徐盛燈於本院審理時到庭證述內容可明確證明：62、63年間，徐元清（紅色區域）、徐炳（藍色區域）、徐炳霖（黃色及茶色區域）3 人及買受土地之戴木貴4 人約定各自分得之區域，並依此各該區域占據獨立使用，此事實亦可由同段911 地號由徐盛江使用至今，皆未有其他共有權利人出面主張權利可茲佐證。又證人徐宏欽係徐元清之子，其到庭更明確證述，當年其父親徐元清於約定分管後，將實測圖交給證人徐宏欽確認是否正確，徐宏欽則向父親徐元清抱怨，為何出入的道路要由他們負責10分之8 （即「486 號內、面積0144」、「486 號內、面積0070」），於是才會因為道路之部分，另行再約定本院卷第71頁被證五之實測圖。且由本院卷第71頁、第106 頁之實測圖所示分管區域大抵相符，足見分管契約不僅屬實，約定分管之共有人亦根據分管所得之土地，持續使用至今，已屬至為明確，不容原告一再地狡飾否認。

⒋原告自始明知原共有人徐元清、徐炳及徐炳霖就重測前原地號487-1 、487-3 、487-4 、486 等地號4 筆土地約定分管契約，亦明知徐元清就其分管所占有使用之部分出售予被告3 人父親徐榮和，自非屬善意第三人，仍應受當年所有權人徐元清、徐炳及徐炳霖之分管契約拘束。理由如下：

①按分管契約者，乃係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約。而共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例意旨可資參照），再由司法院大法官會議釋字第349 號解釋認為，於考量法律秩序之安定性及交易安全保護而為利益衡量，若共有土地應有部分受讓人不知悉且無從知悉之情形下，基於保護善意受讓人，可不受分管契約之拘束，然受讓人如係明知或可得而知共有土地上存有分割或分管契約之情形下，即非屬善意受讓人，仍應受原共有人所約定分管契約之拘束。此由該號解釋理由書載明：「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」等語可佐。

②原告於刑事前案偵查程序中到庭陳稱：「（問：土地上的房子是誰蓋的？何時蓋的？）有一棟舊的透天厝是我叔公徐元清蓋的建物，後來賣給徐榮和，已經有幾十年了，徐榮和過世有20多年了」、「（問：除了那一棟已經蓋幾十年的建物外，907 、908 地號上有無其他的房子？）另外還有養雞養豬的矮房子，是徐榮和在世時蓋的」等語，更加證明其早已知悉徐元清於66年間，將其包括系爭908 地號土地在內所分管占有之土地出售予徐榮和。

③又本件原告係因贈與或繼承為原因而由徐元清、徐炳霖分別取得系爭908 地號土地所有權應有部分，而其前手徐元清、徐炳霖、徐炳，承前述，早於62、63年間即已就原地號487-1 、487-3 、487-4 、486 等筆土地，約定有各自分管區域，並實際依分管區域占有使用至今，被告3 人父親徐榮和亦於66年間自徐元清處買受其所分管之土地及其所興建之農舍，而被告3 人於本院檢察署103 年度偵字第13294 號偵查中出庭應訊時表示：父親徐榮和於75年間過世後，亦曾在78、79年找原告商談907 、908 土地過戶之事宜，原告亦向檢察官陳述：徐元清代表徐貴福三兄弟跟我父親徐阿炳談換土地的事情，他們要求把907 、908 土地換給他們，那時還有找代書，但後來沒有換成功等語。是原告早已知悉徐元清將原地號487-1 、487-3 、486 地號土地約定分管部分，出售予被告3 人父親徐榮和之事實，原告自非善意受讓人。

④再以原告取得系爭908 地號土地的過程觀察，原告於79年間就已取得應有部分4 分之3 ，98年再從徐元清取得全部所有權，是從79年回溯，距離66年間徐榮和興建住宅並於系爭土地種植果樹等作物為事實上管領行為，已13年之久，何以未見其為任何主張？再從79年起算，距其提起本件訴訟之104年，更長達25年，距其98年自徐元清取得所有權全部，亦達6 年之久，在此各為13年、25年及6 年期間，何以不見原告就系爭908 地號土地為任何管領使用之行為？遑論主張權利排除他人侵害。凡此在在可證，也說明了一客觀事實，即原告心知肚明，原告早已知悉系爭908 地號土地是徐元清所分管並出售予被告3 人父親徐榮和之事實，因此，本件惡意之原告自不受善意第三人規定之保護，更不得主張被告3 人係無權占有。

⑤綜上，被告3 人係基於分管契約而占有使用系爭土地之如被證1 、被證六實測圖所示面積土地，非屬無權占有。

㈢再者，原告請求被告應給付相當於租金之不當得利，姑且不論被告3 人是否為無權占有？原告請求權之基礎是否為民法179 條不當得利？即以原告所援引土地法第105 條準用第97條所規定者，亦應以「申報地價」為計算的基準，而在本件，依原告所提出的原證一號土地登記謄本所示，102 年度的申報地價為每平方公尺104 元，原告卻按「公告現值」700元作為計算相當於租金的不當得利之基準，顯有違誤等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院協同兩造爭點整理如下：

㈠不爭執事項：

⒈原告為系爭908 地號土地之所有權人，分別繼承自徐炳應有部分12分之1 、嗣由訴外人即徐炳其他繼承人徐盛添、徐盛樑各自贈與十二分之一。由徐元清及徐炳霖合計贈與應有部分4 分之3 而取得。

⒉徐榮和為被告3 人之父親。

⒊系爭908 地號土地重測前為枋寮段下枋寮小段487-57地號，487-57地號由同小段487-8 地號分割而出，同小段487-8 地號由同小段487-3 地號分割而出。

⒋同段907 地號土地重測前為枋寮段下枋寮小段487-1 地號。

⒌同段911 地號土地重測前為枋寮段下枋寮小段486 地號。

㈡爭執事項：

⒈原告主張被告3 人應連帶清除系爭908 地號土地上果樹及鐵籬笆，將土地回復原狀並返還有無理由？

⒉原告主張被告3人應連帶給付12,295元有無理由？

四、得心證之理由：

㈠原告主張被告3 人應連帶清除系爭908 地號土地上果樹及鐵籬笆，將土地回復原狀並返還，為無理由：

⒈被告3 人主張本件當事人不適格為可採：

①按為訴訟標的之法律關係，其處分權或管理權屬於數人共同行使者，其財產之處分管理行為，依實體法之規定，必須數人共同為之，始能生效者，關於其財產涉訟，即必須數人共同為之，始有實施訴訟之權能，此即為固有必要共同訴訟，即須數人一同起訴或數人一同被訴，始為當事人適格。準此，原告請求移除系爭908 地號土地上果樹及拆除鐵籬笆，應以果樹及鐵籬笆所有人為被告。

②觀之原告提出現場照片（本院卷第5 頁），鐵籬笆上懸掛「私人土地請勿擅入，擅入者依法處理」告示並署名「徐貴福等七兄弟姊妹留」，是上開鐵籬笆及其內果樹所有人為何即非無疑。佐以本件紛爭為被告3 人繼承徐榮和而占用系爭908 地號土地之爭執，從而，原告未提出徐榮和繼承系統表，或敘明僅列被告3 人之原因，或其他繼承人未繼承系爭908 地號土地等理由，故被告3 人辯稱本件當事人不適格等語，非無可採。

③原告以被告3 人自承渠等父親徐榮和於75年間過世，被告3人辦理同段907 地號土地（含建物）之繼承登記，依民法繼承規定即應繼承徐榮和之權利及義務，縱令系爭908 地號土地所種植之蓮霧、皎白荀、芭樂、柿子、芒果等作物係被繼承人徐榮和所種植，被告3 人既是徐榮和繼承人，自應負擔將上開果樹移除之義務等語（本院卷第223 頁）。惟被告3人所繼承者為同段907 地號土地，與本件系爭908 地號土地有別，尚難逕認系爭908 地號繼承人僅有被告3 人。另原告以被告3 人於另案刑事案件警詢供承：該圍牆原來是竹籬圍，後來因為工程原因，渠等三兄弟才用鐵籬雙圍起來的等語，而主張當事人適格。然本件為民事紛爭，與上開刑案欲究明之事實未盡相同；復以民法明定代理，是實際施作者非必然即為所有權人，亦即其他繼承人無從以被告3 人上開刑事程序陳述即認非繼承人或所有權人，故原告上開主張，尚難可採。

⒉被告3 人主張果樹及鐵籬笆非渠等種植或得處分，原告就此未舉證上開地上物為被告3 人所有：

①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277 條前段定有明文。

②被告3 人否認系爭908 地號土地上果樹為渠等所種植，其上之鐵籬笆非渠等可得處分（本院卷第202 頁），原告以民法第767 條為請求權基礎，即應舉證上開果樹或鐵籬笆為被告3 人所有，惟原告並未舉證。

⒊被告3 人主張包含系爭908 地號在內之共有土地於徐元清、徐炳及徐炳霖間存有分管契約，徐元清出售分管部分土地予徐榮和為可採：

①系爭908 地號土地重測前為枋寮段下枋寮小段487-57地號，487-57地號由同小段487-8 地號分割而出，同小段487-8 地號由同小段487-3 地號分割而出。原告所有系爭908 地號土地，分別繼承自徐炳應有部分十二分之一，由訴外人徐盛添、徐盛樑各自贈與彼等繼承之十二分之一，由徐元清及徐炳霖合計贈與應有部分4 分之3 而取得所有權等情，有土地登記第一類謄本及手抄謄本足憑（本院卷第75、82、167 、171 、137-141 頁）。

②包含系爭908 地號土地在內之共有土地存有分管契約，徐元清出售分管部分土地予徐榮和一節：

⑴觀之證人即徐元清之子徐宏欽於本院結證：伊與徐元清是父子，稱呼徐榮和叔公。伊知道父親徐元清與其他共有人即徐炳、徐炳霖之間有分管契約，是伊父親徐元清於62年、63年間拿實測圖即本院卷第106 頁予伊看，才知道的。各共有人依照該實測圖位置分管使用。依實測圖所示紅色部分表示伊父親徐元清分管位置及面積。486 地號、487 之1 地號、487 之4 地號、487 之3 地號土地即為分管土地地號。伊父親徐元清於該實測圖簽訂後，約於60幾年間出賣土地予徐榮和，土地為487 之1 、487-3 地號部分土地，就是實測圖紅色註記「277 」、「669 」、「070 」位置，由於當時未分割，故無地號。伊不知有無立據。伊知道父親徐元清出售土地予徐榮和，是聽母親講的，伊母親不願意賣，但父親因為人情所以收下錢。伊知道徐榮和在買受土地後，在上面蓋房子、種作物。未辦理過戶是因為法令關係，爭議很久等語（本院卷第109 頁背面-第112 頁）。

⑵證人即徐元清之子徐燈亮於本院結證：伊知道父親徐元清與徐炳霖間有分管契約，不知地號，但知道土地在哪裡，不知有無簽訂契約。伊知道父親徐元清出售土地予徐榮和，不知有無立據，不清楚徐榮和買的土地地號等語（本院卷第112頁背面）。

⑶證人即徐炳霖之子徐盛燈於本院結證：伊父親是徐炳霖，稱呼原告父親徐炳大伯，原告為堂哥。伊於60幾年間，聽父親徐炳霖說徐元清有賣土地給徐榮和，伊父親徐炳霖和徐元清有分管土地等語（本院卷第113-115 頁）。

⑷互核證人徐宏欽、證人徐燈亮及證人徐盛燈於本院均經隔離訊問，渠等證詞就徐元清及徐炳霖間就共有土地分管，徐元清出售土地予徐榮和等情一致，就其他部分勾稽而無矛盾。又渠等均經具結，受偽證罪擔保，是渠等證詞憑信性即堪可採。復參被證六實測圖（本院卷第106 頁），有徐元清、徐炳及徐炳霖印文，內容詳載各人分管地號、面積，其中487-3地號土地，徐元清分得面積分別為2,142 平方公尺、277平方公尺；徐炳霖分得0.0430公頃；徐炳分得1,550 平方公尺，佐以實測圖左半部之地籍圖，487-3 地號土地分別註記上開面積及位置，且錯誤更正處並有印文，並有測量師汪國榮印文等情，足見該實測圖之詳盡及慎重。佐以證人徐宏欽就該實測圖簽立之始末及經過交代綦詳，故被證六實測圖之形式真正堪認可信。原告主張上開3 位證人證詞偏頗，實測圖形式非真正等語，難認有理由。

③按共有物分管之約定，亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院89年度台上字第1228號判決意旨參照）。證人徐盛燈於本院結證：伊這一房分管的土地是911 地號土地，無其他人對伊主張權利等語（本院卷第114 頁），佐以證人徐宏欽、證人徐燈亮及證人徐盛燈均證稱分管係渠等父執輩，可知各共有人占有使用分管部分土地多年，揆之上開規定，亦徵核符分管契約。從而，系爭908 地號土地存有分管契約，且徐元清出售分管部分土地予徐榮和等情，有3 位證人證述及實測圖為憑，應堪可信。

④被告3 人主張徐元清出售分管部分土地予徐榮和一情，業據證人徐宏欽證述出售分管部分土地為本院卷第106 頁實測圖紅色包含「277 」、「669 」、「070 」位置等語明確，互核實測圖上「277 」係位處487-3 地號土地內、「669 」位處487-1 地號土地內、「070 」位處486 地號土地內，核與證人徐燈亮及證人徐盛燈均證述徐元清出售土地予徐榮和等語相合（本院卷第109 頁背面、第106 頁、第112 頁背面、第114 頁），是被告3 人上開主張即堪可採。原告以徐元清出售系爭908 地號土地予徐榮和，迄今逾37年未辦畢所有權移轉登記，故而買賣土地行為不生效力等語（本院卷第42頁）。惟物權行為與債權行為不同，有無辦理所有權移轉登記無礙買賣行為之成立及生效。又證人徐宏欽明確證述無法辦理過戶係受限於法令規範，參以系爭908 地號土地使用地類別為農牧用地，相關法令未修正前係以農民始可買受，且現行農業發展條例有分割面積之限制，再以徐榮和買受之系爭908 地號土地面積為277 平方公尺，面積未鉅，是證人徐宏欽證述無從過戶係受限於法規等語即屬可信。從而，原告以系爭908 地號土地迄今未辦理所有權移轉登記而否認買賣，尚難可採。另原告以徐元清既贈與其應有部分，故無可能出售予徐榮和等語，惟徐元清分管487-3 地號土地位置共有2筆，面積分別為2,142 平方公尺、277 平方公尺，有實測圖足憑（本院卷第106 頁），互核證人徐宏欽證述出賣予徐榮和部分為277 平方公尺，足徵上開2,142 平方公尺並未出售；佐以證人徐宏欽證述徐元清之所以贈與原告，聽父親徐元清說是原告要蓋房子，原告載徐元清去蓋印鑑等語（本院卷第111 頁及背面），是徐元清是否清楚贈與土地之面積或範圍均屬可疑。故原告此部分主張，亦難可信。

⑤從而，被告3 人主張包含系爭908 地號土地在內之共有土地存有分管契約，且徐元清出售分管部分土地予徐榮和等情，應堪可信。

⒋被告3 人主張原告知悉前揭分管契約，而無善意第三人之保護為可採：

①按共有人與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例意旨參照）。次按分管契約，為維持共有物管理秩序之安定性，若共有物應有部分之受讓人知悉有該分管契約，或有可得知之情形，應受分管契約之約束（釋字第349 號解釋文意旨參照）。

②證人徐宏欽於本院結證：原告稱呼徐元清叔公，伊知道被告3 人向原告協調系爭908 地號土地登記問題，很久了，大概是60幾年的時候，協調的內容不清楚等語（本院卷第109 頁背面、第110 頁背面）；證人徐盛燈證稱：原告為伊堂哥，伊稱呼原告父親徐炳大伯等語（本院卷第113 頁背面）；佐以原告於本院自承其住居地與系爭908 地號土地相連，自出生時起即居住該處等語（本院卷第227 頁背面），是原告既居住系爭908 地號土地旁，且徐炳為原告父親、徐元清為原告叔公、徐炳霖為原告叔父，足見原告自幼至長均住居該處，且與系爭908 地號土地原所有權人為至親關係，衡情當無不知系爭908 地號土地分管事宜。又證人徐宏欽明確證述被告3 人於60幾年間曾與原告協調土地紛爭，再以原告受徐元清、徐炳霖所贈應有部分為79年10月19日，有手抄謄本在卷可稽（本院卷第61頁），係62年、63年間分管契約訂定之後，是被告3 人主張原告受贈時知悉分管契約一情，堪可採信。此外，原告為徐炳繼承人，依法亦應繼承徐炳之權利及義務。

③綜上，被告3 人主張原告知悉分管契約，而無善意第三人之保護，即屬可採，故原告應受分管契約之拘束。

⒌按土地法第43條所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，並非於保護交易安全之必要限度以外，剝奪真正權利人之權利（最高法院96年度台上字第2914號判決參照）。原告非交易取得系爭908 地號土地所有權，復以是否有權占有不以登記為必要，是此部分主張，尚難採信。

㈡原告主張被告3 人應連帶清除系爭908 地號土地上果樹及鐵籬笆，將土地回復原狀為無理由，業如上述，是原告主張受有不當得利之損害，亦無可採。

㈢準此，原告依民法第767 條、土地法第105 條準用同法第97條規定，提起本訴，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不一一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條第2項、第78條，判決如主文。

臺灣新竹地方法院竹北簡易庭