竹北簡易庭(含竹東)104年度竹北勞小字第2號

臺灣新竹地方法院民事小額判決　　　104年度竹北勞小字第2號

原告

楊芷瑄

被告

蕎享商行

法定代理人

黃季芹

訴訟代理人

楊揚律師

上列當事人間給付資遣費事件，本院於民國104 年5 月5 日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3 款定有明文。查：本件原告起訴時，請求被告應給付原告新臺幣（下同）47,525 元（計算式：資遣費14,700+預告工資8,167+平日延長工時加班費23,408+假日工作工資1,250=47,525 ），嗣於言詞辯論程序，以言詞聲明變更為：被告應給付原告38,436元（計算式：資遣費5,513+預告工資8,170+平日延長工時加班費23,936+假日工作工資817=38,436。見本院卷第73頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠其於民國103年2月17日起受僱於被告，擔任咖啡店店務人員，約定月薪24,000元及全勤獎金500元，合計24,500 元，每週工作五日，自上午7時30分起至下午5時30分共計10小時，週六、日休假。

㈡其於103年7月28日遭被告告誡不得塗抹指甲油，然係因甫自國外旅遊返臺未及卸除，其乃向被告表示預定翌日即29日下班後卸除，詎被告於103年7月29日下班前，以原告經常擦指甲油上班及工作態度不佳為由，當場解僱原告。

㈢原告請求之項目及金額如下：

1.預告工資：被告未於10日前預告而終止契約，應給付原告預告期間之工資8,170元（計算式：日薪817元〈計算式：24,500/30=816.6，元以下四捨五入〉*10日=8,170）。

2.資遣費：原告於103年2月17日起至103年7月29日止任職期間計5個月又12日，被告應給付資遣費為5,513元（計算式：月薪24,500* (5+12/30) /12*0.5=5,512.5，元以下四捨五入）。

3.超時工資：

①平日延長工時加班費：原告每日工作時數10小時，超時2 小時，依勞動基準法規定，前2 小時加班時薪以1.33倍計算，故原告超時時薪為136元（計算式：24,500/30/8*1.33=135.7，元以下四捨五入）。又依勞基法規定，每2 週工作不得超過84小時，原告2週工作100小時，超過16小時，據此計算平日加班費為23,936元（計算式：136*16*11次雙週=23,936）。

②假日工作工資：原告任職期間，利用假日開會時間共計8 小時，得請求假日加班費817元（計算式：24,500/30/8*8=816.6，元以下四捨五入）。

4.勞工退休金月提繳損失：被告未依法提撥每月勞保退休金6%至原告勞工退休金個人專戶，應以25,200元級距補提撥7,560元（計算式：25,200* 6% *5月=7,560）。

5.綜上，被告應給付原告38,436元（計算式：預告工資8,170+資遣費5,513+平日加班費23,936+假日加班費817=38,436）及提撥7,560元至原告勞工退休金個人專戶。

㈡對被告抗辯之陳述：

1.被告於其任職時並未提供工作細則或進行相關教育訓練，被告以其違反工作規則為由，未經預告直接解雇，顯不合理。且原告僅有於103年7月28、29日，因來不及卸除指甲油而上班，同年月14日並未擦指甲油，並非如被告所稱屢犯不改，被告就此應負擔舉證責任。其他如留小指甲部分，其經被告告知後均隨即改善，至抽煙問題，原告未曾在工作場所抽煙，僅係利用休息時間。即便原告有應修正之處，被告亦應正式告知員工，而非立即解僱。

2.原告不爭執月薪低於法定基本薪資，然其每日超時工作2 小時、假日加班，被告即應給付相應之加班費。

㈢為此，提起本訴，並聲明：被告應給付原告38,436元；被告應提繳7,560元至原告勞工保險局勞工退休金個人專戶。

二、被告則以：

㈠其與原告約定之月薪不低於法定基本工資加計每日延長工時加班費及假日工作工資之總額：

⒈原告每月實領工資如下（並詳如附表），均高於法定最低基本工資計算數額。從而，原告實領薪資均不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之延長工時加班費及假日工作工資之總合，故兩造約定之工資，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，原告主張每日延長工時加班費及假日工作工資無理由。

①103年2月工作日數9日，實領8,800元。以法定最低基本工資計算，原告得請求工資7,620 元（計算式：法定最低基本工資19,047元。日薪634.9〈19,047/30＝634.9〉。日薪634.9*工作日數9日+延長工時加班費1,906〈19,047/30/8＝79.36。79.4元*4/3*延長2小時*9日〉=7,620，小數點以下四捨五入）。原告實領薪資高於法定最低基本工資計算數額。

②103年3月至5 月之實領薪資均為24,000元。以法定最低基本工資計算，原告得請求工資23,493元（計算式：法定最低基本工資19,047+延長工時加班費4,446〈79.4元*4/3*延長2小時*工作日數21日〉=23,493）。原告實領薪資高於法定最低基本工資計算數額。

③103年6月之實領薪資為24,000元，以法定最低基本工資計算，原告得請求工資23,282元（計算式：法定最低基本工資19,047+延長工時加班費4,235〈79.4元*4/3*延長2 小時*工作日數20 日〉=23,282）。原告實領薪資高於法定最低基本工資計算數額。

④103年7月之實領薪資為18,012元，以法定最低基本工資計算，原告得請求工資13,685元（計算式：法定最低基本工資19,273 元。日薪642.4〈19,273/30＝642.4〉。日薪642.4*工作日數16日+延長工時加班費3,413〈80元*4/ 3*延長2 小時*16 日〉=7,620）。原告實領薪資高於法定最低基本工資計算數額。

⒉被告為提昇咖啡店員工服務品質，每月固安排一例假日上午以1小時召開檢討會議，交換工作心得。縱加計每月2小時之加班費212 元（計算式：79.4*4/3*2=212），原告實領之薪資亦高於法定最低基本工資加計延長工資之總合，故被告亦無就開會時數給付加班費之義務。

㈡被告於新竹縣竹北市台元科技園區會館員工餐廳經營咖啡、簡餐等飲食業務，除該園區對於業者訂有供膳及管理規範，嚴格要求所屬員工之個人衛生外，行政院衛生署食品藥物管理局亦自99年起以「觀光夜市，美食街等小型餐飲店衛生管理輔導計畫」，推動協助夜市及小型餐飲店業者建立食品良好衛生規範（ＧＨＰ）自主管理，確保餐飲衛生安全。主管機關對於餐飲從業人員之個人衛生極其重視，連廚工清潔手指之指間刷明顯髒污，均有可能勒令停工。被告要求所屬員工長期奉行，視為工作規則，而其中手部之清潔規範，即包含不留指甲，不塗抹指甲油等，原告擔任儲備幹部，自應知悉上情，原告對此亦不否認。原告任職期間曾經留指甲，經被告予以告誡。然原告於103年7月14、28、29日堂而皇之擦指甲油上班，無視工作規則，屢誡屢犯，業屬情節重大，據此，被告自得依勞基法第12條第1項第4款規定，於103年7月29日終止兩造勞動契約。是被告並無給付預告期間工資及資遣費之義務。再以原告素有煙癮，常於下班前之工作時間外出至園區停車場抽煙，耽誤自身工作，致晚班人員交接後工作增加，迭有怨言。兼以原告之工作態度日益散漫，容或係早有離職意願，而故意以違反工作規則之方式，誘使雇主主動終止勞動契約，冀求發放資遣費等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本院得心證之理由：

㈠兩造就原告於103年2月17日起至103年7月29日止任職於被告，約定月薪24,000元及全勤獎金500元，合計24,500 元，每週工作5日，自上午7時30分起至下午5時30分共計10小時，週六、日休假，假日工作時數如附表2及原告實領薪資如附表1所示等情均不爭執，並有原告之出勤紀錄影本附卷可稽，堪信為真。

㈡本件爭點為：⒈被告依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止契約有無理由？⒉原告請求預告工資、資遣費、延長工時加班費、假日工資及補提勞工退休金有無理由？分述如下。

㈢被告依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止契約為無理由：

⒈按勞基法第12條第1項第4款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂「情節重大」，屬不確定法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條例是否列為重大事項作為決定標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱程序之衡量標準（最高法院97年台上字第2624號判決意旨參照）。

⒉經查：證人即被告員工余淑苑於本院結證：伊現在擔任被告商行之主管，本院卷第26頁「台元科技園區會館員工餐廳供繕及管理規範」是員工手則，剛進被告商行時，老闆即黃季芹叫伊看的，每個員工都要看，伊記得是和原告一起輪流看，看完要簽名。伊應徵時，老闆說要注意衛生，不能留指甲，保持手部清潔，如果留指甲會規勸，未說留指甲幾次會解僱。員工手則裡面有寫不能擦指甲油。伊沒有看過本院卷第27-28 頁之自主管理手冊。原告被解僱是因為擦指甲油，沒有其他原因，伊只知道原告從大陸回來之後擦指甲油這一次等語（見本院卷第69-72 頁）。互核證人所謂之員工手則即「台元科技園區會館員工餐廳供繕及管理規範」第4條第1點：各櫃於其所營業據點內，應備齊可供各櫃所屬員工使用之個人衛生與清潔（如：口罩、手套）或消毒用具，並隨時主動督導並檢查其所屬員工之個人衛生情況（見本院卷第26頁），並無「不得留指甲、不得擦指甲油」之記載，亦無如留指甲或擦指甲油即予以解僱之內容，是證人證稱『員工手則裡面有寫不能擦指甲油』應係時間久遠而不記憶之故。其次，證人明確證述被告應徵員工時說明應注意衛生，不能留指甲，保持手部清潔，但未說留指甲後果等語明確，足見被告應徵原告時並無告知留指甲或擦指甲油即予以解僱，換言之，被告雖告以不得留指甲或擦指甲油，但違反約定之效果為何則未明示。從而，兩造就不得留指甲或擦指甲油是否構成勞動契約或工作規則尚非明確。另被告提出之自主管理手冊影本雖記載「不留指甲、不塗抹指甲油」，惟證人已明確證述未曾見過上開文書，故被告主張上開文書為工作規則即難可採。

⒊揆之前開勞基法第12條第1項第4款所謂「情節重大」，應符合比例原則，首就勞工所違反者是否屬於勞動契約或工作規則內容；其次為所違反之契約或規則事項是否屬於重大事項；如屬重大事項，再視勞工違反之具體情狀，是否已無其他懲處促其改善之方法，或雖有其他懲處手段，但對該勞工無效，亦即除解僱一途外，別無其他手段可促使勞工改善。觀之證人證稱原告因擦指甲油而無其他原因即被解僱等語，而證人僅知悉原告有一次擦指甲油之事實，是原告因一次違反擦指甲油即被解僱，可知被告並未嘗試其他勸導或懲處，已違反比例原則甚明。

⒋準此，被告主張依勞動基準法第12條第1項第4款不經預告終止契約尚難可採。

㈣原告請求預告工資8,170元為有理由：

⒈按非有勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主不得預告勞工終止勞動契約。雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資；勞動基準法第11條第5 款、第16條第1項第1 款、第3項分別定有明文。從而，被告終止本件勞動契約，依上開規定應給付預告期間工資。

⒉按工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；勞動基準法第2條第3 款定有明文。是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第十條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算退休金。按工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件。所謂經常性之給與，祇要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之，此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。是兩造約定之全勤獎金500元核屬勞動之對價，且具備制度經常性，應屬工資。故原告主張每月工資為24,500元，即堪採信。

⒊原告自103年2月17日起至103年7月29日止受僱於被告，共計4月41日（計算式：103年2月共12日+同年3月+同年4月+同年5月+同年6月+同年7月共29日＝4月41日），原告主張為5 月又12日即難可採。是被告應給付10日工資8,170 元（計算式：〈日薪24,500元/30日*10日＝8,166.6。小數點以下四捨五入）。

㈤原告請求資遣費，在5,044元範圍內為有理由：

⒈按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定；勞工退休金條例第12條第1 項定有明文。次按平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計；勞動基準法第2條第4款定有明文。查：勞工退休金條例於93年6月30日公布，於94年7月1 日施行，原告係103年2月17日受僱，應適用勞工退休金條例規定。

⒉原告平均每日工資為753元。

①原告自103年2月17日起至同年7月29日之工作期間總日數：共計163日（計算式：12日+31日+30日+31日+30日+29日＝163日）。

②原告工作期間所得工資總額：122,812元（計算式：8,800元+24,000元+24,000元+24,000元+24,000元+18,012元＝122,812元）。

③平均每日工資753元（計算式：工作期間所得工資總額122,812元/工作期間總日數163日＝753.44，元以下四捨五入〉。

⒊原告可領取資遣費5,044元：

①月平均工資：753元*30日＝22,590元。

②原告未滿一年之工作日數比例：163日/365日＝0.44657。

③原告可領取之資遣費：163日/365日*22,590/2＝5,044.06元，元以下四捨五入。逾此範圍請求即屬無據。

㈥原告主張延長工時加班費及假日工作工資均無理由：

⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時。雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2 小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上；勞動基準法第30條、24條第1 款分別定有明文。次按第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同；勞動基準法第39條定有明文。

⒉復按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬定後報請行政院核定之，勞基法第21條規定甚明，如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總合，則該工資之約定，並不違反勞基法之規定，雙方均應受其拘束，勞方不得更行請求例、休假及備勤等工資。亦即，勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，任由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，若勞雇約定之工資低於法定基本工資及加計例休假日、延時工資之總額時，勞工始得請求其差額。亦即按兩造約定之工作時間計算加上加班時數，若有低於行政院核定之基本工資加上加班費之情事者，原告始得請求之間之差額（臺灣臺北地方法院102年度勞訴字第2號判決意旨參照）。是依照法定最低基本工資（原告於103年2月至6月之法定最低基本工資為19,047 元，同年7月為19,273元）計算，103年2月至6月之每日工資為79.4元（計算式：19,047元/30日/8小時＝79.36元）、103年7月之每日工資為80元（計算式：19,273元/30日/8小時＝80.30元），是原告平日延長工作時數加班費、假日工作工資分述如下：

①平日延長工作時數加班費：

⑴原告各月之工作日數如附表，每日工作10小時，是每日延長工作時數為2小時。

⑵原告各月延長工作時數如附表「Ａ：按每小時法定最低基本工資計算平日延長工作2小時工資」。

②假日工作工資：

⑴原告各月假日工作如被告提出之附表2「開會時間表」（見本院卷第21頁），103年2月22日1小時、103年3月15日1.5小時、103年5月3日1小時（補四月份）、103年5月24日50分鐘以一小時計算、103年6月21日1.5小時、103年7月12日2小時，共計8小時。

⑵原告假日工作工資：依據勞動基準法第39條規定，假日工作工資應加倍發給，與平日延長工時加班費計算標準不同，故兩造在此之計算式均屬無據。

⑶原告假日工作工資如附表「Ｂ：按每小時法定最低基本工資計算假日工作工資」。

⑷從而，被告給付之薪資高於前揭數額如附表所示「相差」之欄位。準此，被告主張無須再給付平日延長工時加班費、假日工作工資即屬可採。原告請求平日延長工時，即屬無據。

㈦原告請求補提勞工退休金有理由：

①按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六；勞工退休金條例第14條第1 項定有明文。原告每月工資25,400元，適用之月提繳工資為26,400元，有勞工退休金月提繳工資分級表2 紙附卷可稽（見本院卷第76-77頁），原告以為適用25,200 應屬誤會。是原告此部分主張應屬可採。

②被告應提繳金額：

⑴103年2月679元（計算式：26,400*6﹪*12/28＝678.85元。小數點以下四捨五入）。

⑵103年3月至6月各1,584元（計算式：26,400*6﹪＝1,584元），合計6,336元（1,584元*4月＝6,336元）。

⑶103年7月1,482元（計算式：26,400*6﹪*29/31＝1,481.8元。小數點以下四捨五入）。

⑷被告合計應提繳8,497 元至其勞工保險局勞工退休金個人專戶（計算式：679元+6,336元+1,482元＝8,497元），即屬有理，應予准許。原告雖主張7,560 元，惟此係誤算基本工資數額，併此敘明。

㈧綜上，原告依據勞動基準法第11條第5款、第16條第1項第1款、第3項；勞工退休金條例第12條第1項等規定請求13,214元、請求提撥8,497元至退休金個人專戶為有理由，應予准許。另請求資遣費部分逾上開範圍、延長工時加班費、假日工作工資等均屬無據，應予駁回。

四、件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。

五、本件為小額訴訟事件而為被告敗訴之判決，依民事訴訟法第436條之20之規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如預供擔保，得免為假執行。另於判決時確定訴訟費用額之分擔如主文第4 項所示（計算式：被告敗訴之比例：〈1、被告給付13,214元+8,497元/原告請求38,436元+7,560元〉*100﹪＝47.2﹪，小數點以下四捨五入。2、訴訟費用：裁判費1,000元+證人日費旅費530元＝1,530元。3、被告負擔1,530元*47﹪＝719.1元。小數點以下四捨五入）。

六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之23、第436條第2項、第79條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

臺灣新竹地方法院竹北簡易庭