109年度竹東簡字第184號｜民事：確認抵押權不存在等｜裁判日期：109 年 12 月 17 日

臺灣新竹地方法院民事簡易判決 109年度竹東簡字第184號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人利明献訴訟代理人卓駿逸被告黃文慶黃楊雪蓮上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年12月3日辯論終結，判決如下：主文確認被告黃楊雪蓮就被告黃文慶所有坐落新竹縣○○鄉○○○段○○○○ 段00地號權利範圍100分之10、同段47地號權利範圍0000000分之34780，經新竹縣竹東地政事務所收件字號86年東登字第007498 號、88年東地字第026291號遺漏更正登記，共同擔保所設定最高限額抵押權新臺幣壹佰萬元之抵押債權不存在。被告黃楊雪蓮應就前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。事實及理由壹、程序方面：被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：一、原告起訴主張：被告黃文慶積欠原告新臺幣（下同）329,390元、利息及違約金未清償，原告已取得本院102年度司執字第29460號債權憑證在案。原告前持上開執行名義聲請對被告黃文慶所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）強制執行時，其上竟已設定最高限額擔保債權100萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告黃楊雪蓮，致原告於本院108年度司執字第34275號強制執行案件因執行無實益而不能受償，則被告間所設定之系爭最高限額抵押權實已妨礙原告債權之獲償，系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。惟系爭最高限額抵押權現已逾存續期間，系爭最高限額抵押權所擔保之債權已告確定，而按最高限額抵押權確定後，被告黃文慶本得請求被告黃楊雪蓮結算實際所發生之債權，並得就結算後之金額請求變更為普通抵押權登記，惟被告黃文慶怠於行使權利，原告為保債權，自得代位被告黃文慶向被告黃楊雪蓮結算實際發生之債權額，並就結算後之金額請求變更為普通抵押權登記。然因原告實無從查知被告間經結算後實際發生之債權額為何，故訴請確認被告間之抵押債權不存在。縱或存在，被告間之債權請求權亦已罹於時效而消滅，其抵押權消滅，而被告黃文慶本得依民法第767條第1項中段規定，請求被告黃楊雪蓮塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，然被告黃文慶怠於行使權利，原告自得代位行使上開權利，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並於本院聲明：如主文第1、2項所示。二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨可參）。查本件原告起訴主張其為被告黃文慶之債權人，而被告黃文慶就其所有系爭土地共同設定予被告黃楊雪蓮之系爭最高限額抵押權所擔保之債權並不存在，則原告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存否既有爭執，其法律上地位之不安狀態，自能以確認判決將之除去，是以，原告提起確認之訴以排除此項危險，應認有確認利益，核與首揭說明並無不合，自應准許。四、原告主張被告黃文慶積欠原告329,390元、利息及違約金未清償，被告黃文慶將其所有系爭土地，於86年5月2日共同設定系爭最高限額抵押權予被告黃楊雪蓮之事實，有本院102 年度司執字第29460號債權憑證、土地謄本、新竹縣竹東地政事務所109年月8日東地所登字第1090004700號函及函附之登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明、戶口名簿、逕為更正登記申請書、土地登記簿謄本在卷可憑。五、按民法於96年3月28日於物權篇於第881之1條至第881之17條修正增訂有關最高限額抵押權之規定，並於96年9月28日起施行；而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，為民法物權編施行法第17條所明定。本件系爭最高限額抵押權設定之日固為86年5月2日，然依據上開施行法之規定，亦得適用關於增訂之最高限額抵押權之規定，先予敘明。六、次按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定日期屆至而確定，民法第881條之12第1項第1款定有明文。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度臺上字第1265號裁判要旨參照）。本件如附表不動產之系爭最高限額抵押權設定之存續期間已屆至，則依前揭規定，系爭最高限額抵押權所擔保之債權數額即已確定。是最高限額抵押權定有存續期間者，如其期間業已屆滿，應認將來已確定不再發生債權，則原擔保之存續期間內所可能發生之債權，如已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。七、原告主張被告黃文慶及黃楊雪蓮間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在之事實，負舉證責任。惟被告黃楊雪蓮經合法送達，未以書狀或到場為提出相關事證以實其說，是其既未能就抵押債權存在之事實盡舉證之責，故堪認原告主張被告黃楊雪蓮對被告黃文慶之抵押債權不存在之事實，應為真實。八、末按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條本文定有明文。本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權已因存續期間屆滿而告確定，本件又查無被告黃文慶及被告黃楊雪蓮間有何應受擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權已歸於消滅，應許抵押人即被告黃文慶請求塗銷抵押權設定登記，惟被告黃文慶怠於行使其權利，而原告為被告黃文慶之債權人，為保全其債權之實現，自得代位被告黃文慶行使權利，請求被告黃楊雪蓮塗銷抵押權設定之登記。從而，原告依上揭規定，請求確認系爭土地共同設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告黃文慶請求被告黃楊雪蓮塗銷抵押權登記，均為有理由，應予准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　17　　日竹東簡易庭法官邱玉汝以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴（須按他造當事人之人數附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　109 　年　　12　　月　　17　　日書記官陳筱筑附表：編號抵押權標的抵押權設定義務人抵押權登記權利人抵押權順位設定權利範圍存續期間（民國）擔保債權（新臺幣）收件年月字號１新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00地號黃文慶黃楊雪蓮第一順位 124680分之34780 86年5月1日至89年4月30日 100萬元 88年東登字第026291號遺漏更正登記２新竹縣○○鄉○○○段○○○○段00地號 100分之10 86年東登字第007498號

竹北簡易庭(含竹東)109年度竹東簡字第184號

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