竹北簡易庭(含竹東)98年度竹北簡字第130號

臺灣新竹地方法院民事簡易判決　　　 98年度竹北簡字第130號

原告

彰化商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

被告

鉅燁鋁業有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

上列當事人間請求給付票款事件，本院於民國98年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：訴外人即被代位人鑫進油壓工業有限公司（下稱鑫進公司）於民國94年10月5 日起陸續向原告借款計新臺幣（下同）184 萬元，97年12月4 日並持由被告簽發、發票日為98年4 月25日、受款人為鑫進公司、經鑫進公司背書、票號ZC0000000 之支票1 張，作為鑫進公司向原告借款之副擔保，系爭支票亦存入鑫進公司於原告北新竹分行放款備償專戶，待日後支票經提示兌現後作為償還前開借款之用。截至98年5 月27日止，鑫進公司尚欠本金74萬8,792 元及利息、違約金，未再繳款。前開支票經提示後，遭以存款不足為由退票，嗣後原告即向鑫進公司告之行使權利，並屢經催討，仍未獲清償。被代位人鑫進公司就系爭支票既已按期提示，並遭拒絕付款，應得依票據法第131 條第1 項本文、第133條本文對被告行使追索權，而竟怠於行使，原告為保全債權，爰依民法第242 條本文之規定，代位行使其權利等語。並聲明：被告應給付訴外人鑫進公司票款35萬元，及自付款提示日98年4 月27日起至清償日止，按年息百分之6 計算之利息，並由原告代為受領。

二、被告則以：被告與原告無任何往來，被告與訴外人鑫進公司雖有認識，但無生意往來。98年3 月間，鑫進公司持同年4月20日到期、金額35萬元之支票1 張，請被告開立同年4 月25日且金額亦為35萬元之支票1 張（下稱系爭支票）交換，幫助其至朋友處調現，並保證系爭支票僅作質押，不會兌現。鑫進公司開立之支票於98年4 月20日跳票，被告緊急與其聯絡，要求歸還系爭支票，鑫進公司答應妥善處理。豈料同年4 月27日新光銀行竹北分行通知被告存款不足，退補支票1 張，被告查證後始知系爭支票被要求兌現。上述事情發生後，鑫進公司始告知被告，系爭支票係存放於原告處，其亦請求原告不要兌現，且願意提供不動產供原告設定抵押權，分期攤還欠款，原告同意，並告知鑫進公司於設定抵押權手續完成後，即歸還系爭支票。然手續完成後，原告非但未歸還系爭支票，且起訴被告，真不知原告意欲為何等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回原告之訴。

三、本院之判斷：

㈠ 本件原告主張訴外人即被代位人鑫進公司於94年10月5 日起陸續向原告借款計184 萬元，鑫進公司並持由被告簽發、發票日為98年4 月25日、受款人為鑫進公司、票號ZC0000000之支票1 張，作為鑫進公司向原告借款之副擔保，嗣鑫進公司逾期清償上開借款，而前開支票經提示後，遭以存款不足為由退票等情，業據其提出支票及退票理由單、催告書、放款戶資料一覽表查詢、借據各1 份及本票3 紙為證，並經證人即鑫進公司負責人戊○○證述屬實，堪信為真正。又訴外人鑫進公司積欠原告前揭借款屆期未清償，嗣雙方進行協商，原告同意鑫進公司就該借款提供擔保後，即同意由鑫進公司分期清償前揭借款，鑫進公司旋即提供其負責人戊○○個人所有坐落新竹縣竹北市○地○段第129 地號土地及其上第119 建號建物設定債權額110 萬元之抵押權予原告，作為上開借款債權之擔保，並登記在案，原告即同意訴外人鑫進公司自98年5 月2 日起分36期攤還上開借款本息，鑫進公司迄今均按期還款之事實，已據證人戊○○證述在案，並據原告提出兩造所不爭執之本票及借款還款同意書各2 份及土地、建物登記謄本各1 份為證，亦堪信為真實。

㈡ 按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條本文定有明文。又代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要，最高法院94年度台上字第301號判決要旨可資參照。經查：

１. 基前所述，訴外人鑫進公司積欠原告上開借款本息固有逾期清償之情形，惟雙方事後既達成協商，同意由鑫進公司另行提供不動產設定抵押以為擔保，原告亦同意鑫進公司分期償還，則在鑫進公司依約履行時，尚難認原告就上開債權有保全之必要。且上開不動產經鑑估其淨額合計為932 萬8,741元等節，亦據原告提出不動產實查鑑估表為證，是該不動產之價值已足供原告前揭債權之擔保，益證本件並無保全之必要。

２. 雖原告主張其就上開不動產設定之抵押權為第三順位，前有臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）設定本金最高限額850萬元、存續期間自83年4月16日至113年4月15日之抵押權，以及日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）設定最高限額144萬元、存續期間自95年7月21日至125年7月20日之抵押權，此前二順位抵押權人在擔保存續期間皆可主張其最高限額抵押權額，二者合計最高限額之抵押權已高於原告鑑估淨額，鑫進公司雖提供上開不動產予原告設定抵押權，惟上開第三人等之債權金額尚未確定，原告仍有無足額受償之虞等語。然查，鑫進公司對抵押權第一順位之臺灣企銀現僅積欠210萬元，對第二順位之日盛銀行現則無任何欠款，有財團法人金融聯合徵信中心查詢資料在卷可稽，此核與證人戊○○所述日盛銀行已無借款一節相符，是原告就上開不動產所設定之抵押權，顯可足額擔保鑫進公司對原告之債務。且原告與訴外人鑫進公司間係屬金錢之債，原告代位權之行使應以債務人即鑫進公司陷於無資力或資力不足為要件，因此，鑫進公司提供予原告設定抵押權之不動產淨額，於扣除鑫進公司對第一順位、第二順位抵押權人之債務後，餘淨額既足以擔保原告對鑫進公司之債權，則原告主張其行使本件代位權時，並無鑫進公司陷於無資力或資力不足之情形，原告自無行使代位權以保全債權之必要。

３. 從而，訴外人鑫進公司尚未陷於無資力或資力不足之情形，已如前述，則原告本於民法第242條之規定代位訴外人鑫進公司，請求被告給付系爭支票之票款及自提示日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息，並由原告代為受領，揆諸前揭說明，於法有違，不應准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無一一詳細論列審酌之必要，附此敘明。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。