旗山簡易庭105年度旗簡字第9號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　　105年度旗簡字第9號

原告

郭聰謀

被告

雷射汽車股份有限公司

法定代理人

林憲良

上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105 年5 月24日言詞辯論終結， 判決如下：

主文

事實及理由

一、按開始營業後自行停止營業六個月以上，主管機關得依職權或利害關係人之申請，命令解散之；解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用公司法第23條至25條之規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人。，公司法第10條第2 款、第24條、第25條、第26條之1 、第8 條第2 項、第322 條第1 項前段分別定有明文；次按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散、清算人之職務為：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。清算人執行此項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，公司法第25條、第334 條準用第84條亦有明定。再者，公司清算完結，經向法院聲報准予備查，在性質上屬於非訟事件，該備查之處分，並無實質上之確定力，故清算中之公司，其人格之存續，仍須以合法清算為前提，亦即清算人之職務在實質上尚未終了而先向法院聲報清算程序終結，縱經法院准予備查，亦應認為清算程序尚未終結，依前揭說明，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權（最高法院92年度台抗字第621 號裁定意旨參照）。查被告於民國98年3 月6 日因營業後自行停止營業六個月以上之情事，經經濟部商業司經授中字第00000000000 號函命令解散後，逾期未於期限內辦理解散登記，經濟部於98年6 月17日以經授中字00000000000 號函廢止被告公司登記在案，且迄未向法院聲報清算人等情，業經本院依職權調取被告公司登記案卷宗查明屬實及本院旗山簡易庭查詢表附卷可參。而林憲良為被告公司之董事，依前開規定，即為被告公司之清算人即公司負責人。惟於被告遭廢止登記前，兩造間既尚有高雄市○○區○○○段0000地號土地、同段1097地號土地（應有部分均為3/24，下稱系爭土地）之抵押權設定登記塗銷事務尚未了結，顯見被告之資產負債實質尚非完全清結，是難認上開清算人之職務業已終了。則依前開說明，被告公司因清算事務未了結，其公司法人格在清算之必要範圍內，仍依法視為存續，且清算人責任亦尚未終了，仍有代表被告公司，在清算範圍內，為訴訟上及訴訟外一切行為之權，合先敘明。

二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

三、原告主張：原告於民國82年6 月1 日因購買汽車，而將所有坐落高雄市○○區○○○段0000地號土地、同段1097地號土地（應有部分均為3/24，下稱系爭土地），以訴外人郭木川及被告為抵押債務人，擔保債權金額以最高限額新臺幣（下同）50萬元，設定抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被告以貸款購買汽車，然上開貸款債務已全部清償，系爭抵押權業已消滅，原告爰起訴請求塗銷抵押權登記。並聲明：被告應將系爭土地上，以高雄市旗山地政事務所82年6 月1 日旗登字第5936號設定之抵押權設定予以塗銷。

四、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀做任何聲明或陳述。

五、本院之判斷：

(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。蓋抵押權係為擔保債權將來得以受償而設定，乃從屬於主權利即債權之從權利，如抵押權所擔保之債權因清償、提存、免除、混同或時效等原因而全部消滅時，抵押權亦隨之消滅，是為抵押權消滅上之從屬性。

(二)原告主張上開事實，業據其提出系爭土地第一類登記謄本為證，並有本院依職權調取高雄市政府地政局旗山地政事務所104 年12月17日高市地旗登字第00000000000 號函檢附系爭土地人工土地登記簿謄本在卷可稽。而被告既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯以供本院斟酌，視同對原告主張之事實為自認。且就原告是否有於82年跟被告購買汽車一事，經證人郭建基於105 年2 月23日言詞辯論期日到庭證述以：「被告有買一台車，每月都有繳錢，在85年都已經繳完了，我當時跟原告在同一工廠工作，所以我知道這件事。」，是經本院調查之結果，堪信原告主張之事實為真正。準此，原告主張系爭抵押權所擔保之債權，已全數清償完畢等語，堪可採信。惟兩造間仍有系爭抵押權設定登記塗銷事務尚未了結，被告資產負債實質上仍未清結，既已如前述，則原告主張應由被告將系爭抵押權予以塗銷，即屬有據。

六、綜上所述，原告既已就系爭借款清償完畢，業如前述，自可認系爭抵押權所擔保之債權已消滅，且將來亦確定不再發生債權，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅，被告自負有塗銷系爭抵押權登記之義務。從而，原告基於民法第767 條第1 項之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬於法有據，應予准許。

七、末依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，適用簡易程序所為被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本判決主文係命被告為塗銷登記之意思表示，依強制執行法第130 條第1 項規定，不宜於本案判決確定前為假執行，爰不併為准予假執行宣告，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。