旗山簡易庭106年度旗簡字第10號

臺灣橋頭地方法院民事簡易判決　　　　 106年度旗簡字第10號

原告

陳明雲

被告

順風工業股份有限公司

法定代理人

林文博

　　　　　　郭基成

　　　　　　許蔡美容

　　　　　　張阿呆

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106 年6 月9 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前開規定；公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，除公司法或章程另有規定、或經股東決議另選清算人外，以全體董事為清算人，公司法第24條、第25條、第26條之1 、第8 條第1 項及第322 條分別定有明文。查被告業於民國74年8 月1 日經主管機關撤銷其公司登記，有公司基本資料查詢登記表在卷可稽（見本院卷第4 頁），是被告即應行清算，而被告之章程並未針對清算人之人選設有規定，且迄未向法院呈報清算人，原告雖曾以利害關係人身份向法院聲請選派清算人，惟經臺灣士林地方法院以88年度司字第61號裁定駁回其聲請確定，有其章程及臺灣士林地方法院函足憑（見本院卷第41、46至49頁），並經調閱上開事件卷宗及公司登記卷證查明無訛，是應以其全體董事為清算人，對外代表公司。依卷附被告之變更登記表所載（見本院卷第35頁），被告之董事有鄭慶和、鄭義和、邱景松、鄭翁桂秋、林文博、唐則塗、陳金發、郭永安、郭基成、許蔡美容、張阿呆，惟除其中董事林文博、郭基成、許蔡美容、張阿呆外，其餘董事均已死亡，有戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第50至59、66頁），爰將其等列為被告之法定代理人進行本件訴訟，合先敘明。又本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：伊前因訴外人陳國勝欲向被告進貨購買「順風牌」電風扇，應被告要求，於民國61年間，以伊所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），為被告設定最高限額新台幣（下同）10萬元、存續期間為不定期限、清償日期為依照各個契約約定之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），以擔保被告對陳國勝之貨款債權，並辦畢登記。惟陳國勝自70年起已不從事家電銷售而未再向被告進貨，自無任何貨款債權存在，則依抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權自應歸於消滅。又縱有貨款債權，依民法第125 條規定，其請求權消滅時效至遲於85年間即已完成，被告又未於消滅時效完成後5 年間實行其抵押權，系爭最高限額抵押權亦歸於消滅。為此，依民法第767 條第1 項規定，提起本件訴訟，並聲明：如主文第1 項所示。被告則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、經查，原告主張之事實，已據其提出土地登記謄本、被告公司之基本資料查詢表為證（見本院卷第3 至5 頁），並有高雄市政府地政局旗山地政事務所106 年2 月15日高市地旗登字第10670136500 號函所附土地登記謄本、人工登記簿謄本及異動索引在卷可稽（見本院卷第21至26頁），而被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3 項前段準用同條第1 項前段規定，應視同自認，自堪信為真實。

四、本院之判斷：

㈠、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；最高限額抵押權所擔保之原債權，因有擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生之事由而確定，民法第307 條及96年9 月間修正施行之同法第881 條之12第1 項第2 款分別定有明文。依民法物權編施行法第17條規定，上開修正規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。如前所述被告業於74年8 月1 日經主管機關撤銷其公司登記，則被告既於74年8 月1 日遭撤銷公司登記，是系爭最高限額抵押權擔保之債權因之不繼續發生，系爭最高限額抵押權應於該日即已確定，所擔保之原債權亦應因該期日之屆至而確定。又商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物代價之請求權，因2 年間不行使而消滅。民法第127 條第8 款設定明文。原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之標的為被告對陳國勝之貨款債權，被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，則原告上開主張應堪信為真實。準此，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權既已於74年8 月1 日確定，此後再無新發生之擔保債權，且被告又未到場主張並證明所擔保原債權之請求權有何中斷、不完成或重行起算之情形，則其請求權消滅時效至遲於76年8 月1 日即已完成。

㈡、按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。依96年9 月間修正施行之民法第881 條之13規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。由此可知，原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該抵押權之從屬性與普通抵押權完全相同，故最高限額抵押權確定後，若抵押權人不實行其抵押權者，仍有民法第880 條之適用。系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於74年8 月1 日確定，其請求權消滅時效至遲於76年8 月1 日完成，被告未主張並證明曾於此後5 年間（即於81年3 月30日以前）實行其抵押權，則系爭最高限額抵押權自已歸於消滅。

㈢、按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。如上所述，系爭最高限額抵押權業已消滅，惟其登記仍然存在，對於原告之所有權自有所妨害，則原告請求塗銷其登記，於法洵屬有據。

五、據上所述，本件原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系爭最高限額抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、本件雖係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，惟按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定依職權宣告假執行之餘地，併予敘明。

七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，依後附計算書確定如主文所示金額。

計算書：項 目 金 額（新台幣） 備 註第一審裁判費 1,000元合 計 1,000元