旗山簡易庭96年度旗勞小字第3號

臺灣高雄地方法院民事判決　　　　　　 96年度旗勞小字第3號

原告

乙○○○○○○○○

訴訟代理人

甲○○

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

戊○○○

上列當事人間給付違約金事件，本院於民國96年12月5日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由要領

一、原告起訴主張被告丙○○前於民國95年11月20日與原告簽訂僱傭契約，於95年11月20日起至96年12月31日止受聘擔任美容師，嗣已接受原告提供之教育訓練課程，卻於96年7 月3日無故離職，依服務自願書第八條、第十條約定，除須賠償原告營業及教育訓練損失、懲罰性違約金，合計為新台幣（下同）6 萬元，另被告丁○○、戊○○○為系爭僱傭契約之保證人，約爰依僱傭契約及保證之法律關係訴請被告應連帶給付6 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行等語。

二、被告則以原告要求作偽證，伊才離職。另原告所給付之工資亦低於法定工資，工作又超時，依勞動基準法第14條第一項第一款、第五款、第六款，被告得不經預告終止契約，被告亦依離職前十日提出辭呈，被告並無惡意離職等語置辯，聲明：駁回原告之訴。

三、法院之判斷

（一）兩造所不爭執被告丙○○於95年11月20日與原告簽訂僱傭契約，僱傭期間為95年11月20日起至96年12月31日止，擔任女人心美體坊之美容師，而被告於96年6 月21日有提出離職書，遭原告退回，而於96年7 月3 日起未到職等情，此有兩造服務自願書、辭職書各一份在卷可查（參見本院卷第6 頁、93頁）。再者，兩造均同意本件美容業適用勞動基準法乙節。

（二）原告以被告無故離職為由，依據服務自願書第八、第十條約定及保證契約請求被告3 人營業及教育訓練損失、懲罰性違約金合計6 萬元，被告則以前揭詞置辯。經查，本件依兩造所爭執應審究系爭服務自願書之約款是否合法？被告丙○○是否符合惡意離職之債務不履行，茲分述如下：

1、系爭服務自願書雖有系爭違約條款，然原告可否依系爭違約條款，請求被告給付違約金之前提要件，乃系爭違約條款是否有效，本件兩造雖均未爭執系爭違約條款是否有效，然若無效，則自始、當然、絕對無效，且為本院職權調查事項，自需先予釐清。按勞動基準法第9 條第1 項規定：「臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。」，所謂「臨時性」，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6 個月以內者，所謂「短期性」，係指可預期於6 個月內完成之非繼續性工作，所謂「季節性」，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9 個月以內者，所謂「特定性」，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1 年者，應報請主管機關核備（勞動基準法施行細則第6 條參照），亦即除非係臨時性、短期性、季節性及特定性等「非繼續性」之工作外，否則即應為有「繼續性」之工作；且依行政院勞工委員會89年3 月11日（89）台勞資二字第0011362號解釋函：①所詢「有繼續性工作」如何認定疑義，按現行勞動基準法之規範及勞動市場之僱傭型態以繼續性工作為一般常態，非繼續性工作為例外，又勞動基準法中針對從事繼續性工作之勞工與非繼續性工作之勞工之保護有所差別，是以，行政機關歷來對於從事非繼續性工作之定期契約工採取嚴格性之解釋，以避免雇主對受僱人力之濫用。而該法中所稱「非繼續性工作」係指雇主非有意持續維持之經濟活動，而欲達成此經濟活動所衍生之相關職務工作而言。②至於「短期性工作」與「特定性工作」如何認定疑義，就勞動基準法之立法原旨，該法第9 條所稱「短期性工作」是謂工作標的可於預見期間完成，完成後別無同樣工作標的者。「特定性工作」是謂某工作標的係屬於進度中之一部份，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者。查依系爭合約所約定，原告顯然有意藉雇用被告擔任系爭美容師而持續維持原告所營之美容事業，以便營利收取費用，顯見原告所雇用被告擔任之系爭職務，係一繼續性之工作，本件原告所雇用被告擔任之系爭職務，既非臨時性、短期性，又無季節性，更非僅是原告特定經濟活動完成後，已無工作標的而不需要之所謂特定性工作，揆諸前揭說明，系爭職務屬一般性、長期性，且持續性之工作，屬勞動基準法所稱之有繼續性工作甚明，是依同法第9 條第1 項後段規定，兩造間之勞動契約，應認為不定期契約。

2、另雇主之所以要求勞工有最低服務年限者，往往在於雇主曾經為勞工支出特殊之職業訓練費用、出國受訓費用、技能養成費用等等，乃要求勞工有最低之服務年限，作為回饋，是從必要性原則而言，亦即斟酌勞工之職業自由及雇主對勞工技能養成之支出費用，只要該最低服務年限不顯然過長（如終身服務、或服務年限與支出之費用不成比例等），則最低服務年限之約定，應受允許。以本案而言，美容服務係勞力、技術密集，兼具高度流行性之行業，其企業競爭之核心乃在於人力之投資，非繫於固定設備，如欲擁有精巧純熟之技術人力，除以高薪挖角外，端賴長期之教育培訓，始克有功，是以美容業者招收無技術背景之學員施以美容課程教育及流程操作訓練，恆需投注鉅額之人力及資金，甚至需付就學員不純熟之操作賠上企業信譽或擔負法律責任。勞動基準法第15條第2 項雖規定：「不定期契約，勞工終止契約時，應準用第16條第1 項規定期間預告雇主」，然依首開說明，該項規定乃任意規定，並不排除當事人合意以合理之方式限制勞工終止權之行使，只要該合意不排除勞工關於民法第489 條之重大事由終止權之行使，即不得認為無效。經查，本件系爭服務自願書已約定被告丙○○之任職期間95年11月20日起至96年12月31日止，系爭自願書並未排除被告關於民法第489 條之重大事由終止權之行使，而其所約定之服務年限並非顯不利於被告。另原告為求人事穩定及教育投資之回收，以民法所設之違約金為確保手段，向被告收取一定額數之教育訓練費用或於約定期間內不得離職、否則處以定額之違約罰，實質上係以人力投資及企業風險為對價，並非偏使員工負擔不相當之責任，未逾越合理之範圍，且係出於被告之同意，自與憲法保障人民工作權之精神不相違背，亦難謂違反其他強制規定，復與公共秩序無關，自非無效

3、又被告係於96年7 月3 日起未到職，此為被告鍾雯麗所不否認，被告以原告要其偽證，壓及原告給付工資均低於法定最低工資為由而書面請辭，並無惡意離職等語。經查，原告於96年5 月22日至高雄縣警察局旗山分局建國派出所，以其職員蕭淑姬於96年5 月11日12時20分許，在其公司內以三字經辱罵「幹妳娘」，且被告在場為由提出公然侮辱告訴，並聲請被告作證等情，此有原告之警訊筆錄一份在卷可查（參見台灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第16454 號偵查卷第7 頁至第8 頁）。而依被告所提出所提出96年5 月22日兩造對話之錄音譯文所示：原告：「這稱之為同一個空間，恩，同一個空間裡被告：「恩」原告：「阿，之後兩回就罵起來了，就這樣子」被告：「恩」原告：「嘿，我要呈述的就是這個，這個字而已」被告：「恩」原告：「恩，什麼怎麼樣怎麼樣好罵我什麼無緣被告：「問題是她沒有針對妳阿」原告：「她怎麼會沒有針對我，我站在這裡」被告：「是不是，我是不知道啦！」原告：「她是．．．妳後面妳娘，妳是聽的懂嗎？被告：「沒有講吧！」原告：「有啦！」被告：「我只聽到這個字啦！，我只聽到這個字」原告：「她就幹XX這樣子阿」被告：「是唷」原告：「所以妳只聽到幹」被告：「嘿～」原告：「對，妳只聽到幹」被告：「我承認我後面就沒有．．．」原告：「幹你X 這樣子，後面兩個字」被告：「對阿～」原告：「對，她是罵我是這樣」被告：「恩～恩～恩」原告：「她是罵我這樣，所以妳只聽到這個，妳應被告：「不過我聽到這個．．．這個就用」原告：「不用．．．不用，妳不用這個，妳不用管被告：「呵呵～對阿」原告：「我的部分只有這個而已」被告：「喔」原告：「你就只要這個字就好，因為妳資料上面的被告：「恩」原告：「就這個字就好了，對，阿好就是說是在同被告：「這是公共場所，呵呵～」原告：「這是公共場所啦，營業場所稱之為公共場被告：「哦」原告：「對，我們在同一空間裡面，就是說妳有聽被告：「那後面聽到那些呢？」原告：「那個全部都不用，我只要這個字就好了」被告：「哦」原告：「其他都不用，這個我跟妳講，妳後面就是被告：「不過罵這個，沒有說我是針對妳罵」原告：「我站在那裡阿」被告：「喔，我不知道」原告：「就好你妳站在那裡，我這樣對著妳罵，妳被告：「喔」原告：「妳可以說是罵誰嗎？妳站在她旁邊，她在被告：「是妳，就是當事人啦！」原告：「我就是當事人，她就對我罵，妳要說對我被告：「要去上法院嗎？」原告：「不用你們不用上法院，就是除非到一定的被告：「阿明明就沒有」原告：「對阿，是妳說明，所以我們先做好保護措被告：「還要去警察局，那麼恐怖喔」原告：「不用擔心阿，其實雯麗，那他會錄音，他被告：「是唷」原告：「就是萬一、萬一啦」被告：「喔」原告：「我們我剛去做備案，就是鑰匙跟產品櫃各被告：「是問話那一種」原告：「對．．．對這都是對我們有保障，但是這被告：「等一下嗎？」原告：「可能我要在喬一下時間吧！，因為就在同被告：「阿她們所謂的空間會不會說這是一個空間原告：「這是一個空間，對」被告：「會不會說這個就是一個空間」原告：「沒有，沒有，我們稱之為公共場所稱之為被告：「阿在外面就不是了」原告：「外面就不是，女人心永福街30號就是一個被告：「喔～所謂的空間就是．．．」原告：「空間就是這個空間，，不是密室」被告：「不是說這一間」原告：「不是，就是在一個空間裡面，對」被告：「恩」原告：「在同一間啦！同一間」被告：「嗯」原告：「如果在不同間的話，就是在31號、32號那被告：「阿我說這樣對嗎？」原告：「對．．．同一個空間我們就是在同一個空被告：「喔」原告：「妳只要我們在同一空間，阿他問．．．，被告：「阿我說這樣對嗎？」被告：「不會錯唷～不會有事喔！呵呵～」原告：「我跟妳講永福街30號」被告：「好，呵呵」原告：「妳如果在31號做，我存31號做聽到的，如被告：「恩」原告：「我們在同一個空間裡面，我有聽到蕭淑姬被告：「蛤～」原告：「阿．．．其他的就不要提說什麼」被告：「恩」（參見本院卷第95頁至98頁），依上開錄音譯文所示，原告顯有教導被告於其告訴蕭淑姬公然侮辱一案中，就蕭淑姬是否有說「幹妳娘」等語及說話時所處之空間、談話之相對位置及原告相對應之言詞等為指示。原告雖抗辯稱上開錄音譯文無證據能力云云。然按

⑴隱私權之保護，雖未明文入憲，但基於人性尊嚴之憲法價值，大法官會議第293 號、490 號、535 號解釋文，已明示隱私權為維護人性尊嚴、保障追求幸福所不可或缺之憲法價值之一，自應於各公私實證法領域中予以實現。例如，刑法妨害祕密罪章之增訂；民法第195 條第1 項隱私權已成為人格法益保護之客觀範圍；銀行法第48條規定，銀行對於客戶之存放款資料應保守祕密、電腦處理個人資料保護法；醫療法第49條之禁止醫療機構無故洩漏病患醫療隱私；及通訊保障監察法等規定，均為隱私權之憲法價值在下位法律中實現之具體事例。至所謂隱私權範圍，刑法第315條之1 規定之立法理由，即謂「目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者，已甚普遍。惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私，實有處罰之必要，爰增列本條，明文處罰之。至未透過工具之窺視或竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之。」、「明知為竊錄之內容而製造、散布、播送或販賣者，其惡性尤為嚴重。爰提高該等犯罪處罰之刑度，以為處罰」、「竊錄內容之附著物及物品，對於被害人之隱私既有妨害，不問屬於犯人與否，應予以沒收，以免此種侵害持續存在，爰於本條設義務沒收之規定」，應可做為是否侵害隱私權之判別標準。

⑵又人民有訴訟權，為憲法第16條所明定，合法聽審權為訴訟權內含之一，包括受程序通知權、提出事實主張與證據之權、獲得對造事實陳述及證據方法之權，法院並有聽取思考當事人所提出之主張、陳述，及於判決理由中予以審酌處理之義務等。是以訴訟當事人提出之證據，非有法定事由，例如失權效規定，法院不得任意拒絕，否則構成對法治國之侵害。是以允許當事人之證據提出，及為適當公平之舉證責任分配，乃程序正義之表現，亦為憲法所保障之訴訟權價值。

⑶訴訟權之保障與隱私權之保護，兩者有發生衝突可能，如因侵害隱私權而取得之證據，或以不法方式取得之證據，法院應否以欠缺證據能力，予以排除問題。在民刑事訴訟程序應以分別看待，持不同之審查標準。刑事訴訟程序，因以國家強大司法體系，由檢察官

公平位置，不法取得之證據，其證據能力應嚴格對待，以證據排除法則限制司法權之作為。但民事訴訟程序，對立之兩造立於公平地位，於法院面前為權利之主張與防禦，證據之取得與提出，並無不對等情事，較無前述因司法權之強大作用可能造成之弊端，因此證據能力之審查密度，應採較寬鬆態度，非有重大不法情事，否則不應任意以證據能力欠缺為由，為證據排除法則之援用。隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權，當兩者發生衝突時，憲法之比例原則，應可做為審查標準。比例原則之依據，憲法第23條明定，憲法所列舉之自由權利，除為防止妨害他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。大法官會議解釋，即多次引本條為比例原則之依據。此原則在民事訴訟程序法中，具有當憲法法益價值衝突時之指導地位。其衍生權，包括：合適性原則、必要性原則及狹義比例原則（即過量禁止原則）。合適性原則，乃指國家權力行使之手段須可達成其目的，當手段不能完成權力行使目的時，即欠缺此合適性原則；必要性原則，指在所有可能達成目的之方法中，應選擇對人民最少侵害之手段，即最少侵害原則；禁止過量原則，係指所欲完成之目的及使用手段，不能與因此造成之損害或負擔不成比例。換言之，應權衡手段目的與人民權益損失之比例。比例原則原適用於國家公權力之行使，但當人民在憲法上受保障之客觀法價值相互衝突時，當可援引做為法益衝突調和之方法。

⑷又，社會現實情況，勾串證人或意圖影響證人證述之不法行為，常以隱秘方式為之，並因隱私權受保護之故，舉證極度不易。在此前提下，當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整。以侵害隱私權之方式而取得之證據排除方面，即應視證據之取得，是否符合比例原則以定。經查，本件被告據以主張為證據方法之錄音內容之取得，係其與原告對話錄音方式而來，雖不無以竊聽方式侵害原告隱私之嫌，但核其方式，非直接將錄音機器置入，或以身體侵入方式，對原告之具高度隱私之居住場所，如臥室、浴室、以窗帘覆蓋之房間為之，是其侵害手段，係選擇最少侵害方法為之，而符合必要性原則。再者，錄音內容係原告指示被告對於第三人蕭淑姬是否構成公然侮辱之重要構成要件，例如是否有對原告侮辱、侮辱內容為何及是否共見共聞等內容，亦即以原告之隱私權法益，兩相比較被告獲得證據之訴訟法價值，顯較諸原告隱私權法益之保護，更應值得被維護，而不違背前開禁止過量原則。換言之，權衡其手段目的，並未過度造成隱私權益之損害。基上說明，本件原告以系爭錄音帶譯文內容為證據方法，仍符合比例原則，法院不能任意以證據能力欠缺而為證據排除之諭知。

⑸另從上開譯文中，本院認為有證據力乃原告針對蕭淑姬是否構成公然侮辱之犯罪構成要件，如是否在不特定之人的共見共聞之場所為侮辱行為，一再要求被告為其為一致之陳述，而就此部分原告並未指出與錄音對話內容有不一致之處，而徒以錄音光碟錄音有斷斷續續或時間有跳躍之情形，而認無證據能力或證據力，即無可採。

4、末按民法第489 條第1 項規定，當事人之一方，遇有重大事由，其僱傭契約，縱定有期限，仍得於期限屆滿前終止之。所謂「重大事由」，應依個案具體事實認定。通常係指該事由已喪失勞務目的之信賴，如使僱傭關係繼續，對當事人之一方，顯屬不可期待，而有害於當事人之利益且有失公平者而言，最高法院95年度台上字第1449號判決意旨可參。今被告為原告之受僱者處於原告與第三人即前受僱者蕭淑姬之刑事訴訟中，面臨原告指示為不利於蕭淑姬之證述內容，但又與其親自見聞之內容不符之窘境，已如前述，自堪認兩造間勞務關係之信賴已破裂，且對被告將有刑事責任之不利益，被告自得依民法第489 條第1 項終止與原告之勞務契約。本件被告於96年6 月21日即以書面向原告提出辭職，而於96年7 月3 日離職，此為兩造所不否認之事項，被告之終止契約具有正當事由且亦符合勞動基準法第15條第2 項、第16條第1 項之預告，被告丙○○自不負債務不履行之責任，自不符合所謂「惡意離職」之要件。從而，原告依系爭服務自願書第8 條、第10條及保證書（該保證書之約定亦顯非保證人負履約責任之保證而係侵權行為責任之保證）之約定請求被告丙○○、丁○○、戊○○○三人給付60,000元違約金及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，即屬無據，應予駁回。其假執行之聲請，亦失附麗，應併駁回。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此說明。

五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之23、第436 條第2 項、第78條、第436 條之19，判決如主文。

旗山簡易庭法 官 廖建瑜