106年度易字第166號｜刑事：業務侵占｜裁判日期：106 年 12 月 28 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　106年度易字第166號公　訴　人　臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被　　　告　蘇聖翔選任辯護人　蘇偉哲律師被　　　告　陳誌鴻上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第55號），本院判決如下：主文丁○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；緩刑貳年，並應給付乙○○新臺幣捌萬貳仟元，以匯款方式分期匯入乙○○指定帳戶，自民國一百零六年十二月十六日起，於每月十六日以前，按月給付新臺幣柒仟元（除最後一期新臺幣伍仟元外）至全部清償完畢止，如有一期未付，視為全部到期。丙○○無罪。事實一、丁○○（行為時為已滿18歲但未滿20歲之未成年人）於民國104年10月5日23時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載王○彬（88年次，行為時為未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷，另由臺灣高雄少年及家事法院少年法庭以105年度少護字第34號、第132號裁定令入感化教育處所，施以感化教育）前往乙○○所經營、址設高雄市○○區○○路000號全家便利商店（下稱全家便利商店）外，由王○彬下車進入店內，向該店店員即王○彬之友人丙○○借款未果，丁○○、王○彬至全家便利商店對面之公園商議後，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，由王○彬於翌（6）日0時10分許，步行進入全家便利商店，向丙○○表示欲拿取丙○○所管領之收銀機內現金，丙○○雖當場表示反對，並警告其會報警處理，王○彬仍於同日0時12分許擅自開啟收銀機，拿取其內現金新臺幣（下同）8萬2千元，以此方式竊得上開款項，丙○○雖未出手制止或立即報警，但多次向王○彬勸說，歷時約18分鐘後，王○彬仍於同日0時30 分許，將竊得之款項攜出全家便利商店，與在店外等候接應之丁○○會合，改由王○彬騎車搭載丁○○離去，王○彬再從竊得之款項中朋分4萬元予丁○○花用。嗣經丙○○通知乙○○報警處理，警方調閱全家便利商店監視器錄影畫面，始查悉上情。二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、被告丁○○有罪部分一、證據能力之判斷 (一)被告丁○○及其辯護人主張：證人丙○○於警詢、偵查中之陳述及證人王○彬於偵查中之陳述，均無證據能力（見本院106年度審易字第410號卷〈下稱審易卷〉第40、43頁正反面），本院之判斷如下： 1.證人丙○○、王○彬於偵查中具結之陳述有證據能力：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。換言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。查丙○○、王○彬在檢察官偵查中以證人身分就前揭犯罪事實所為之證述，業經依法具結，且查無有顯不可信之情況。被告丁○○及其辯護人於本院審理時復明示捨棄傳喚證人丙○○（見本院106年度易字第166號卷〈下稱易字卷〉第135頁反面、153頁），顯已明示放棄對證人丙○○之反對詰問權，且本院於審判程序傳喚證人王○彬作證，亦給予被告丁○○及其辯護人對質詰問之機會，是被告丁○○及其辯護人就傳聞證據之處分權以及對於證人王○彬之對質詰問權，均已獲充分保障。揆諸前揭說明，證人丙○○、王○彬於偵查中具結所為之陳述，均有證據能力。 2.證人丙○○於警詢之陳述無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人丙○○於偵查中具結之證述有證據能力，業如前述，其於警詢時之陳述與偵查中之證述大致相符，故其於警詢時之陳述不具有不可替代之必要性，且被告丁○○及其辯護人均不同意其等警詢中之陳述具有證據能力，又不符傳聞法則例外之規定，應認無證據能力。 (二)除上述證據外，本判決有罪部分所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，均經檢察官、被告丁○○及其辯護人於本院準備程序時或審理時均表示不爭執證據之證據能力（見審易卷第40、43頁反面），且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)訊據被告丁○○固供承因王○彬缺錢，由其騎乘機車搭載王○彬至全家便利商店，由王○彬下車進入店內向丙○○籌措款項，之後王○彬步出店外，在對面公園與其討論後，王○彬再次進入店內，其在附近等候，俟王○彬走出店外，再由王○彬騎車搭載其離去，事後有向王○彬分得4萬元之事實（見審易卷第36頁、易字卷第136-137、149、152-153頁），惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：王○彬第1次從店內出來後，與伊在對面公園討論時，雖向伊透露欲拿取收銀機內現金，但伊表示不要，王○彬仍自己跑回全家便利商店拿錢，伊沒有機車，也無錢搭乘計程車，只好在附近等候，王○彬拿取收銀機內金錢得手後，威脅要拖伊下水，伊方與王○彬朋分款項云云，經查： 1.被告丁○○於104年10月5日23時許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，搭載王○彬前往乙○○所經營之上開全家便利商店外，由王○彬下車進入店內，向該店店員即王○彬之友人丙○○借款未果，丁○○、王○彬先至全家便利商店對面之公園討論，之後王○彬於翌（6）日0時10分許，復步行進入全家便利商店，向丙○○表示欲拿取收銀機內現金，丙○○當場表示反對，並警告其會報警處理，王○彬仍於同日0時12分許擅自開啟收銀機，拿取其內現金8萬2千元，丙 ○○見狀雖未出手制止或立即報警，但多次向王○彬勸說，歷時約18分鐘後，王○彬仍於同日0時30分許將竊得之款項攜出全家便利商店，與在店外等候之丁○○會合，改由王○彬騎車搭載丁○○離去，王○彬再從竊得之款項中朋分4萬元予丁○○等情，業據證人乙○○於警偵訊時、證人丙○○於偵訊時、證人王○彬於偵查中、少年法庭調查及本院審理時證述在卷（見警卷第2、5頁、偵一卷第9頁正反面、15頁正反面、偵二卷第11頁反面、21頁反面、22頁、易字卷第28-29、40、139-146頁），核與被告丁○○前開所述騎車搭載王○彬至全家便利商店、王○彬先後2次進入店內、其在外等候、之後與王○彬一同離去以及事後分得4萬元等節大致相符；又本院於106年12月7日審判期日，當庭勘驗全家便利商店之監視器錄影畫面（勘驗結果如附件），顯示王○彬進入全家便利商店拿取收銀機內現金之過程中，丙○○確有向王○彬表示反對、警告、勸說等情，有該次審判筆錄在卷可稽（見易字卷第133-135頁），復有全家便利商店監視錄影畫面截圖60張可資佐證（見警卷第36頁、易字卷第114-129 、156-159頁）。是此部分之事實，首堪認定。 2.被告丁○○於本院準備程序及審理時自承：王○彬第1次進入店內時，與丙○○聊天甚久，伊曾進入店內表達欲回家之意，其間有聽聞王○彬與丙○○之對話，亦目睹王○彬拿錢之舉動，丙○○有嚇止王○彬拿錢，王○彬一度將金錢放回收銀機內，之後王○彬在外面與伊討論時，向伊表示欲拿取收銀機內金錢等語（見審易卷第36頁、易字卷第149、152-153頁），可知被告丁○○於王○彬第1次進入全家便利商店時，即因聽聞王○彬與丙○○間對話及目睹王○彬自收銀機內拿錢又放回之舉動，獲悉王○彬有不顧丙○○反對，擅自拿取收銀機內款項之念頭，之後其與王○彬在店外討論時，王○彬更向其明示欲拿取收銀機內款項，則被告對於王○彬向丙○○借款未果後，萌生不經同意，逕取全家便利商店收銀機內款項之犯意，自是有所知悉；被告丁○○雖又辯稱：當時有向王○彬表示不要，因其已滿18歲，且需照顧父親云云，惟證人王○彬於本院審理時則證稱：伊至店外與被告丁○○討論結果，係要拿取收銀機內款項，伊因而再次進入店內，被告丁○○則在外等候，伊得手後與被告丁○○相偕至汽車旅館，有分4萬元予被告丁○○等語（見易字卷第139頁正反面、140頁反面、145頁），並無被告丁○○所謂其表示反對之情形，則被告丁○○上開辯解之真實性，已有疑義；況王○彬若非與被告丁○○事前謀議共同犯案，而係王○彬獨自犯案，則王○彬大可自行保有全數贓款，豈會將幾近贓款之半數即4萬元朋分予被告丁○○，徒使被告丁○○坐享幾近一半之犯罪所得？復何必大費周章，如被告丁○○所辯，威脅要拖被告丁○○下水，而使被告丁○○朋分款項？益徵被告丁○○對於其何以能朋分4萬元贓款之說詞，並不合理；又案發當日並未下雨，然被告丁○○於王○彬第2次進入店內後，卻在等候期間內，一度將雨衣穿上，之後又脫下雨衣等情，業據被告丁○○於警詢時及本院準備程序時供認在卷（見警卷第19頁、審易卷第36頁），被告丁○○若非配合王○彬犯案而在外接應，豈會在未下雨之情況下，作出穿上雨衣此等反常動作？則由被告丁○○知悉王○彬進入超商內會不顧反對逕取金錢，仍在店外不遠處守候、接應，而於王○彬得手後一同騎車離開，並朋分贓款，其與王○彬有犯意聯絡、行為分擔甚明，堪認被告丁○○辯稱：伊反對王○彬拿錢，僅因沒有機車，也無錢搭乘計程車，只好在附近等候，並非共同犯案云云，不足採信。 3.至於證人王○彬初於警詢時雖證稱：被告丁○○對於伊至商店內之不法行為不知情，以為伊去向丙○○借錢，始在附近等候，沒有把風或接應之行為云云（見警卷第27-28頁），惟證人王○彬嗣於偵查中具結證稱：被告丁○○叫伊不能說他有分到錢，要說他什麼事情都不知道等語（見偵一卷第15頁反面），被告丁○○於本院審理時亦自承：伊有向王○彬表示出事要其自己負責，因伊家中還有父親，也會害怕等語（見易字卷第137頁反面），堪認證人王○彬於警詢時之陳述，係受到被告丁○○影響為其脫免刑責後所為迴護之詞，難信為真，且被告丁○○確實知悉王○彬第2次進入商店內之用意在於行竊，而非向丙○○借款等情，業經本院認定如前，足見證人王○彬警詢時所述，與事實不符，尚難作為有利被告丁○○之認定。 4.是以，證人王○彬於本院審理時所為前開證詞，應屬可信，被告丁○○於王○彬第2次進入全家便利商店前，即有在商店對面之公園與其商議而形成共同行竊之犯意聯絡，並與王○彬彼此分工，由王○彬進入店內竊取收銀機內款項，被告丁○○則在外等候接應，俟王○彬得手後一同離去，2人再朋分贓款等情，應屬明確。 (二)公訴意旨雖認被告丁○○係與丙○○、王○彬共同侵占丙○○業務上所保管之全家便利商店收銀機內款項乙節，惟本件公訴意旨所舉證據，尚不足證明同案被告丙○○有業務侵占犯行（詳後述無罪部分），則公訴意旨指摘被告丁○○與丙○○、王○彬間具有業務侵占之犯意聯絡、行為分擔而應共負業務侵占罪責乙節，尚難成立；又刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地（最高法院86年度台上字第7051號判決意旨參照）。本案王○彬拿取之上開款項，本非被告丁○○、王○彬自己持有他人之物，王○彬以非法方式取得上開款項，自與侵占罪之要件不符，被告丁○○亦無從與王○彬共同成立業務侵占罪責，均此敘明。 (三)綜上所述，本件事證明確，被告丁○○犯行堪予認定，應依法論罪科刑。三、論罪科刑 (一)按刑法上竊盜罪、搶奪罪之構成要件各有劃分，前者係以和平或秘密之方法竊取他人動產，後者則係乘人不備或不及抗拒，施以不法腕力奪取他人之動產，其間之區別在於行為人是否施力對受害者之自由意志加以侵害。申言之，行為人取得動產之行為，如係當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思，而其所使用之不法腕力，客觀上尚未達完全抑制動產之持有人或輔助持有人自由意思之程度者，應成立搶奪罪，此與行為人取得動產之行為，並未當場直接侵害動產之持有人或輔助持有人之自由意思者，為竊盜罪不同（最高法院103年度台上字第2816號判決意旨參照）。查王○彬第2次進入全家便利商店拿取收銀機內現金前，有先向丙○ ○表明其意，經丙○○表示反對，並警告其會報警處理，王○彬聽聞後，朝收銀機觀看約5秒，仍將收銀台打開，當著丙○○之面從其內拿取現金，得手後未立即逃離，猶在店內停留約18分鐘，其間丙○○有向王○彬勸說，然王○彬仍將竊得之款項攜出全家便利商店等情，業如前述，自王○彬整體犯案過程以觀，堪認其手段和平，並未對丙○○施以不法腕力而侵害丙○○之自由意志，亦無乘其不備或不及抗拒而奪取收銀機內財物之情形，參諸前揭說明，應屬竊盜行為而非搶奪行為。故核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨雖認被告丁○○係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，惟同案被告丙○○並不成立業務侵占犯行；王○彬以非法方式取得全家便利商店內款項，亦與侵占罪之要件不符，自無從令被告丁○○共負業務侵占罪責，已如前述，本件起訴法條容有未恰，然起訴之基本社會事實同一，並為本院當庭諭知竊盜罪名予被告丁○○及其辯護人辯論之機會（見易字卷第153頁），已無礙於被告丁○○之答辯、防禦權，爰依法變更起訴法條。又被告丁○○與王○彬就本件竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。(二)爰以行為人責任為基礎，審酌被告丁○○於本件行為時雖已滿18歲，但未成年，年紀尚輕，思慮不周，不以正當途徑取得財物，僅為貪圖個人私利，在獲悉王○彬欲竊取全家便利商店收機內款項後，猶與王○彬共同謀議，由其在外等候接應並於事後朋分贓款，欠缺尊重他人財產法益及守法觀念，影響社會安全秩序，誠屬不該；於本院審理時雖就其是否與王○彬具有犯意聯絡、行為分擔有所爭執，但坦承有朋分贓款之舉，並表示悔悟之意，且與告訴人達成和解，分期賠償告訴人所受損害，告訴人亦具狀表示請求法院從輕量刑並給予附條件緩刑之旨，有本院調解筆錄、刑事陳述狀各1份附卷可佐（見易字卷第96、97頁），再酌量其無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（易字卷第163頁正反面）；兼衡本案告訴人遭竊之現金數額、被告丁○○犯罪之動機、目的、手段及參與程度，暨其自述高中肄業之智識程度，現獨自生活，從事維安設備行業，月入3萬2千元之經濟生活狀況（見警卷第17頁、易字卷第153頁反面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告丁○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌其年紀尚輕，因一時失慮而觸犯本件犯行，復於本院審理時與告訴人調解成立，經告訴人具狀表示請求法院給予附條件緩刑，均如前述，諒其經本件偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而信其無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。復審酌被告與告訴人固已調解成立惟尚未履行完畢之情，再依同法第74條第2項第3款規定宣告應履行如主文所示之負擔，以確保告訴人所受損害能獲得適當填補。倘被告丁○○未按期履行，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，附此敘明。四、犯罪所得之沒收與否： (一)被告丁○○已與告訴人達成民事和解，其犯罪所得利益是否沒收部分，按被告丁○○行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，明定沒收為獨立之法律效果，不具刑罰本質，而適用裁判時之法律，此乃犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序（刑法第2 條修正理由參照），而對於個案已實際合法發還時，並毋庸沒收，且國家沒收或追徵之財產，因與犯罪行為有關，亦賦予被害人優先行使其債權之權（刑法第38條之1、第38條之3修正理由參照）。亦即刑法就犯罪所得沒收之目的，僅在剝奪犯罪行為人因犯罪之不當利得，回復既有合法之財產秩序，並非科以刑罰，若原有財產秩序業經回復，犯罪行為人已無不當得利，自無再予剝奪之理。而本於憲法保障人民財產權，個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分權能應予確保之法理，犯罪行為人與被害人達成民事和解後，原有財產秩序即因被害人即權利人行使處分權而發生變動，自應予以尊重，此在被害人同意和解而免除部分債務時，亦屬當然，尤其於被害人係同意犯罪行為人緩期或分期清償時，若僅本於避免被告因犯罪坐享犯罪所得而預防犯罪立場，一概諭知沒收或追徵，致犯罪行為人除需依和解條件繳還犯罪所得予被害人外，尚需受剝奪其固有財產，造成重複沒收，將混亂沒收與刑罰本質之區辨，更降低犯罪行為人主動與被害人修好，填補其損害之意願，因此妨礙修復式正義之實現，亦非立法政策所宜。是以修正後刑法第38條之1第5項規定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，解釋上應包括被害人之損害已依原有財產秩序獲得填補或行使處分權之情形。亦即縱被告與被害人達成民事和解，僅賠償被害人部分損害，但被害人如願同意拋棄其餘損害賠償請求時，亦不再沒收其犯罪所得，俾免過苛。 (二)本案被告丁○○所分得之犯罪所得4萬元，因其已與告訴人和解，願給付告訴人所受損害即遭竊取之全數現金8萬2千元，並自106年12月16日起，於每月16日以前，按月給付7千元（除最後一期5千元外）至全部清償完畢止，有前述調解筆錄可稽。是以，被告丁○○既與告訴人達成民事和解，允諾分期賠償，即不再沒收或追徵被告丁○○就本案之犯罪所得利益。貳、被告丙○○無罪部分一、公訴意旨略以：被告丙○○自104年9月起任職全家便利商店之店員，負責店內商品、消費款項收受及保管工作，為從事業務之人，與王○彬為朋友，王○彬與同案被告丁○○為朋友。被告丙○○於106年10月6日0時40分許，輪值全家便利商店夜班，王○彬因需款孔急，由同案被告丁○○騎車搭載至該商店向被告丙○○借款，王○彬在店內開口向被告丙○○借款，被告丙○○以沒錢為由拒絕後，王○彬改向被告丙○○稱要搶店內收銀機款項等語，被告丙○○明知該等款項為其業務上持有之物，亦不置可否，同案被告丁○○即將王○彬叫至店外，亦知收銀機內款項為商店所有、被告丙○○業務上持有之物，竟意圖為自己及第三人不法所有，向王○彬表示既然需要錢就拿等語，2人共同基於業務侵占之犯意聯絡，由同案被告丁○○騎車到附近等候，王○彬則返回店內再次向被告丙○○表示要拿走收銀機內現金，被告丙○○明知收銀機內款項係業務執掌上持有之物，竟意圖為自己及第三人不法之所有，與王○彬基於業務侵占之犯意聯絡，任由王○彬打開收銀機取走其內現金8萬2千元後離開，以此方式將前開業務上持有款項侵占入己，王○彬旋與等候在外之同案被告丁○○一同騎車離開，當日稍晚王○彬將得手現金與同案被告丁○○朋分，同案被告丁○○分得4萬元。因認被告丙○○涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第2980、4761號判決意旨參照），本判決以下引用之證據，因本院審理結果認不能證明被告丙○○犯罪（詳如下述），茲不予特別說明證據能力之有無，逕採為證據使用。三、復按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明未達到此一程度，而有合理性懷疑存在時，仍應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，法院對於卷內訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，則應諭知無罪（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。四、公訴意旨認被告丙○○涉犯業務侵占罪嫌，主要係以被告丙○○於警詢及偵查中之供述、告訴人於警詢及偵查中之指訴、證人王○彬於偵查中之證述、證人即同案被告丁○○於警詢及偵查中之證述、宸愷商行登記資料、全家便利商店加盟契約及明細表、全家便利商店監視器錄影畫面光碟及翻拍照片為論據。訊據被告丙○○固不否認其於106年10月6日凌晨時段，輪值全家便利商店夜班，同案被告丁○○騎車搭載王○彬至店內向其借款未果後，王○彬改稱要拿取收銀機款項，之後自行打開收銀機，取走被告丙○○業務上所管領、置放在收銀機內8萬2千元之事實，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊獲悉王○彬欲拿取收銀機內款項後，有口頭加以勸阻，認為王○彬是小孩子，應會聽勸而不至於犯案，豈料王○彬果真打開收銀機拿取款項，伊見狀未出手制止，乃因認為仍以口頭勸告、向王○彬說明嚴重性即可，倘若王○彬不聽勸告，果真將款項攜離，屆時伊就報警處理，再向警察說明緣由，伊未從中分得贓款，且於王○彬離去後，仍留下報警處理，自非共犯等語。經查： (一)王○彬第1次進入全家便利商店內，向被告丙○○借款未果，至店外與同案被告丁○○商議後，王○彬再次進入店內，拿取收銀機內內現金8萬2千元，得手後仍在店內停留約18分鐘，之後將款項攜離全家便利商店，與同案被告丁○○會合，再一同離去等情，業據本院認定如前，且王○彬取走之現金，確為被告丙○○擔任全家便利商店店員業務上所保管之款項，業據告訴人於警詢時指訴明確（見警卷第1-2、5頁、），且為被告丙○○所不爭執（見易字卷第54頁反面），固堪認定，然被告丙○○以前揭情詞置辯，故本案應審究者，厥為被告丙○○在王○彬犯案前或犯案過程中，與王○彬、丁○○等人究竟有無將其業務上所保管款項侵占入己之犯意聯絡、行為分擔？ (二)王○彬第1次進入全家便利商店內，向被告丙○○借款未果後，即有拿取收銀機內現金之舉，因遭被告丙○○阻止，王○彬遂將金錢放回收銀機內等情，業據同案被告丁○○於本院準備程序及審理時供述在卷（見審易卷第36頁、易字卷第149、152頁反面），核與證人王○彬於本院審理時證稱：第1次進入全家便利商店時，看到收銀機內有現金，有拿起來清點等語相符（見易字卷第144頁正反面），王○彬既係借款未果後，起意拿取收銀機內財物，因遭被告丙○○之阻止而放回，實難遽認被告丙○○有何起訴書所指不置可否，或告訴人所懷疑被告丙○○與王○彬事前串通，事後再報案製造商店遭搶假象之情形，否則王○彬第1次在店內拿取款項時，逕行攜離商店即可，當不至因被告丙○○之勸阻而將款項放回。 (三)依本院勘驗全家便利商店之監視錄影畫面，顯示王○彬第2 次進入全家便利商店，向被告丙○○表示欲拿取收銀機內現金後，被告丙○○即表示其不可能不報警，看警察怎麼處理，並模擬警察對其問話之情形，當王○彬打開收銀機時，被告丙○○猶請王○彬不要在其店內行搶，俟王○彬拿取收銀機內金錢後，被告丙○○仍向王○彬訴說：「在這邊做這麼久了，也沒有人搶過東西呀！而我第1個被搶…我剛做第1個月就被搶8萬多，那我覺得…」，語意中流露不希望王○彬在其所任職店內犯案之意；之後又數次向王○彬表達其可能因王○彬在店內犯案而遭受牽連，如：被警方懷疑為共犯、被店長開除等，其會心有不甘，不論王○彬拿取金額或多或少，其都會被究責等等，堪認被告丙○○辯稱有對王○彬口頭勸阻等語，應屬非虛。依被告丙○○對王○彬之勸阻內容，可知其既不願王○彬在其任職之店內犯案，以免遭到牽連；且王○彬犯案後所得贓款，係與丁○○朋分，被告丙○○未從中分得絲毫利益等情，業據證人王○彬、丁○○證述明確（見易字卷第29、40頁反面、146頁），要難認定被告丙 ○○與王○彬、丁○○等人有何共同將其業務上所保管款項侵占入己之犯意聯絡。 (四)起訴書雖指摘被告丙○○「任由」王○彬打開收銀機取走其內現金後離開；檢察官於審理時亦論稱：被告丙○○對王○彬表示拿了不要回來，由被告丙○○與王○彬間對話內容，顯示被告丙○○應有「默許」王○彬拿取收銀機錢財之意，王○彬拿取錢財時，被告丙○○泰然自若整理物品，王○彬離開之後，被告丙○○也是不急不徐處理事情，絲毫沒有任何緊張要趕快報警或告知店長之反應，且王○彬第2次進入商店時停留2、30分鐘，與一般搶劫的行為人在得手之後，為免遭到逮捕，均會快速離開現場的反應不相符合，被告丙○○辯稱其被搶之情況不足採信等節，然： 1.按共同正犯，應對其共同犯意聯絡範圍內之全部犯罪事實負責，而其犯意聯絡表示之方法，固不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致者，亦屬之。惟所謂默示之合致，係指就其言語、舉動或其他相關情事，依社會通常觀念，得以間接推知其意思者而言。如僅係同時在場或單純之沉默，尚與默示之合致有間。故除有證據證明未明示之一方確有推由他人共同實行特定行為者外，縱其於他人實行行為之過程中，未為反對之陳述或另為表意，仍不宜任意擴張共同正犯之概念，認其嗣後之客觀行為與他人先前之行為者間有默示合致之共犯行為（最高法院106年度台上字第745號判決意旨可資參照）。查被告丙○○雖未出手制止或趁王○彬仍在店內時及時報警處理，然商店店員於面臨他人在店內犯案之際，究竟會採取何種作法因應，本即因人而異，店員採取較緩和之反應，如：勸阻、動之以情，以避免正面發生衝突，或等犯案者離開後再行報警，以免當場激怒犯案者，均有可能，無法強令每位店員必須動手制止或立即報警，本件實不能徒以王○彬拿取錢財時，被告丙○○仍在整理物品而未出手制止或趕快報警，即認其與王○彬、丁○○等人有犯意聯絡、行為分擔。 2.王○彬第1次在店內拿取款項時，遭被告丙○○勸阻而放回等情，業如前述，則王○彬第2次進入店內時，被告丙○○ 認其仍可採取勸告方式為之，不必動手相向或立即報警，此等想法亦無悖於情理之處。被告丙○○既有當場表示反對，並警告王○彬會報警處理，其後又多次向王○彬勸說，亦難認其有何「任由」或「默許」王○彬拿取收銀機錢財之意。3.王○彬拿取收銀機內現金得手後，被告丙○○雖有向其表示「搶了就不要再回來了」、「你搶了還回來這裡。媽的你要被抓喔」、「你要拿你就直接走就好，我不接受，不用顧慮到我」、「…不用顧慮到我…你走就對了…」等語，然依被告丙○○前開所辯，可知其於案發當時係抱持著倘若王○彬不聽勸告，果真將款項攜離，屆時其就報警處理之打算，則當其感到王○彬犯案心意已堅，不欲與王○彬再作周旋，亦不願與王○彬正面發生衝突，則請其離去之作法，乃屬人之常情，況被告丙○○於王○彬停留約18分鐘之期間，實持續表示反對，而向王○彬分析利弊得失及以事情牽連於己蒙受不利之可能動之以情，盼能勸阻王○彬，其稱「搶了就不要再回來了」、「你搶了還回來這裡。媽的你要被抓喔」後面則直接說明其將受懷疑為共犯而有不利下場及不甘心之情，復依前開「你要拿你就直接走就好，我不接受，不用顧慮到我」等語，可知被告丙○○雖請王○彬離開，不要再返回店內，但仍表達其不認同王○彬拿取收銀機內現金之作法，參諸前揭判決意旨，自難以其有上開表示，即將其認為共同正犯。 4.依全家便利商店監視錄影畫面截圖所示（見易字卷第158頁反面），王○彬得手後係於當日0時30分許離開全家便利商店，被告丙○○旋於同日0時31分許即撥打電話，核與告訴人於少年法庭調查時證稱：「他還跟丙○○在現場逗留二十幾分鐘。12點40分左右離開，丙○○打電話紿我，我通知警察。」等語相符（見易字卷第27頁反面-28頁），顯見被告丙○○亦有如其所稱予以通報店方，而難認有何刻意拖延通報店長之情形，自不得憑此即認被告丙○○與王○彬共同犯案而於事後加以迴護。 5.王○彬第2次進入商店時，拿取收銀機內款項之手段和平，並未乘被告丙○○不備或不及抗拒而奪取收銀機內財物，核屬竊盜而非搶奪行為，業經本院認定如前，惟王○彬不構成搶奪犯行，與被告丙○○是否將收銀機內款項侵占入己，並無必然關聯，亦難憑王○彬並非搶奪，即認係與被告丙○○共同為業務侵占犯行。 6.從而，起訴書及檢察官論告時對被告丙○○前開指摘，均難成立，不足以作為不利被告丙○○之認定。 (五)至於告訴人於警偵訊時指稱：王○彬取走之收銀機內現金8 萬2千元，是被告丙○○上班期間所收取顧客繳納信用卡之費用及商品交易所得，依被告丙○○所受公司之教育訓練，收款金額達到5千元或1萬元，就要將千元鈔存放至櫃台下保險箱內，只剩百元鈔找零而已，但當天被告丙○○沒有做投庫之動作等語，惟告訴人於偵訊時指出被告丙○○常常有不投庫之狀況（見偵二卷第22頁），被告丙○○平常既有未依規定投庫之馬虎行為，實難遽認案發當日係刻意不投庫以利王○彬犯案，且被告丙○○於本院審理時供稱：當天一上班就遇到顛峰時間，很多人去繳水電費，後來王○彬又來借錢，伊就沒法做投庫等語（見易字卷第151頁反面），亦無明顯悖於情理之處，參以王○彬係向被告丙○○借款未果，始起意拿取收銀機內現金，並非與被告丙○○事前串通，已如前述，則被告丙○○收款金額逾5千元或1萬元後，未作投庫動作，縱有違反店內規定，仍難遽認係為與王○彬共同業務侵占所為刻意之舉。 (六)綜上所述，本案檢察官所舉前開證據，尚不足使本院不致有所懷疑，而得確信被告丙○○有公訴意旨所指刑法第336條第2項之業務侵占犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。揆諸首揭說明，被告丙○○犯罪尚屬不能證明，依法應為其無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中華民國 106 年 12 月 28 日刑事第六庭審判長法官陳億芳法官蕭承信法官馮君傑以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 106 年 12 月 28 日書記官林宛儀附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前二項之未遂犯罰之。附件：全家便利商店監視錄影畫面勘驗情形 ┌─────────────────────────────┐ │一、勘驗標的：標示為「丙○○涉嫌業務侵占超商影像」光碟內 │ │ 檔名為「00000000_030246」之錄影檔（光碟置放在臺灣橋 │ │ 頭地方法院檢察署104年度少連偵字第195號卷之光碟片存放 │ │ 袋） │ │二、勘驗內容： │ │（一）影片長度26分4 秒，畫面左上方有標示時間（以下時間均 │ │ 以監視器顯示時間），影片是攝影機攝影播放監視器畫面 │ │ 之電腦螢幕，全程背景音均有音樂。 │ │（二）影音內容如下： │ │【00：10：09（影片開始）～00：20：16】 │ │（王○彬走進便利商店至櫃臺前） │ │王○彬：我們是不是朋友？ │ │丙○○：蛤？ │ │王○彬：我們是不是朋友？ │ │丙○○：是啊。 │ │王○彬：你…夠義氣。 │ │（王○彬走入櫃臺內與丙○○講話） │ │王○彬：沒有啊，我以為你講不講義氣嘛！ │ │丙○○：我講義氣啊！你講。 │ │王○彬：我現在抄錢（手指一下收銀機） │ │丙○○：啊…打給你了… │ │王○彬：對。 │ │丙○○：蛤？ │ │王○彬：對。 │ │丙○○：…好友會知道…我們一起去… │ │丙○○：我也知道，我今天來上班啦，我不可能就是說你搶我不 │ │ 報警。 │ │王○彬：我知道，我知道你的意思。你一定要報警。 │ │丙○○：對呀。現在就是看警察怎麼處理，…你說勒…不用講為 │ │ 什麼啦，你已經來了…我只想說一句話，我朋友…，警 │ │ 察問我，是誰，我說我朋友，光是什麼資料我不知道。 │ │王○彬：你說我資料… │ │丙○○：可以呀，我跟他講，嘿呀，…警察問我說是不是就認識 │ │ ，我說認識，住哪裡，我不會講，因為你一查就到。 │ │王○彬：嘿呀，我知道…然後我就蹺家。 │ │丙○○：嘿呀，對呀。所以我說，你要搶，你搶啊！有感應器啊 │ │ ！我不會怕你什麼，而且你跑路，警察跟我講，我也不 │ │ 會想去…，我是跟他說如果動到我，我就會想去找，對 │ │ 啊，…動到我，尤其搶東西就好，你搶，你就馬上走， │ │ 我能說什麼，嘿呀！ │ │（丙○○語畢，王○彬看著收銀台約5秒後將收銀台打開，陳誌 │ │鴻未作出制止之動作） │ │丙○○：所以我跟你講過，你要搶，不要來我這邊搶，去別間。 │ │王○彬：別間…他自己按更快。 │ │丙○○：你現在搶劫跑…也很快。 │ │王○彬：…這邊拿錢。 │ │（王○彬動手拿取收銀機內金錢，丙○○未作出制止之動作） │ │丙○○：我覺得，靠！不要講好了。 │ │王○彬：你說什麼？ │ │丙○○：不是，我講那些也沒有用啊。我來這邊這麼久了，我不 │ │ 要說什麼啦！我講過，…在這邊做這麼久了，也沒有人 │ │ 搶過東西呀！而我第1個被搶…我剛做第1個月就被搶8 │ │ 萬多，那我覺得… │ │（王○彬已將現金拿在左手中，右手打開靠牆壁之香菸櫃） │ │王○彬：還有2包七星耶。（關上香菸櫃，未拿取香菸） │ │丙○○：…現在就我來處理，我跟你講，搶了就不要再回來了。 │ │王○彬：（聽不清楚） │ │丙○○：你搶了還回來這裡。媽的你要被抓喔！ │ │王○彬：（聽不清楚） │ │丙○○：朋友…攝影機只要一拍到，我沒對你怎樣，還對你講話 │ │ ，是不是共犯…是不是共犯…現在所有動作都一清二楚 │ │ ，你不要想說…刑大來這邊拍來拍去，你自己打開…， │ │ 我們店長第1句話一定是fire我，為什麼你會熟悉這個 │ │ 東西（以手指敲打另1台收銀機），誰教的，我教的嗎 │ │ ，對不對，還自己按，對不對… │ │（有顧客前來購物） │ │（丙○○邊理貨邊與王○彬講話） │ │丙○○：想一想我也沒多好過…我店長問我說為什麼會開？會不 │ │ 會開？很簡單啊，他最近都陪我上班，他看到我常在結 │ │ 帳，學起來，我就這樣講，然後店長只講1句話，你「 │ │ 哭爸」（台語）喔！店長往前面去煩惱了，看前面的監 │ │ 視器，…看到你幫我結帳…我就覺得很不甘心，為這種 │ │ 事情去… │ │（丙○○接著在香菸櫃附近與王○彬講話，但內容聽不清楚） │ │（丙○○接著理貨、接待顧客，與王○彬間無對話） │ │（丙○○離開櫃台攝影機範圍，王○彬至香菸櫃旁邊的點鈔機點 │ │鈔） │ │【00：20：17～00：21：19】 │ │王○彬：還是不要全拿？ │ │丙○○：蛤？我問你啦！你這樣拿…你拿一點，我也是要報，你 │ │ 拿多，我也是要報，這有什麼區…公司帳，在我這間公 │ │ 司我就有錯，如果你到別… │ │（丙○○接著理貨、接待顧客，與王○彬間無對話） │ │【00：21：20～00：25：18】 │ │王○彬：…沒想到我要一起做 │ │（丙○○接著理貨、接待顧客，與王○彬間無對話） │ │【00：25：19～00：27：04】 │ │王○彬：…我是學生… │ │丙○○：我知道啊…我沒有講錯啊！一、你有事，我有事，很簡 │ │ 單，…他也有事，反正就是，講一句話啦，我被問的時 │ │ 候…我要怎麼講…拍到了嘛，剛剛拍到你自己拿的嘛， │ │ 對不對。…為什麼讓他進來這裡，大家都是朋友，…靠 │ │ ！我也是有事啊…就一起被關啊，因為我跟你是共犯啊 │ │ ！ │ │王○彬：哪有什麼關係啊！你只是講話啊！ │ │（丙○○手指櫃臺上方） │ │丙○○：…這裡是不是有個「ㄎㄨㄥˋ」？是錄音「ㄎㄨㄥˋ」 │ │ ，他聽得到我們在講話 │ │（接下來雙方對話聽不清楚） │ │【00：27：05～00：29：29】 │ │丙○○：我還要努力…談條件，…你要拿你就直接走就好，我不 │ │ 接受，不用顧慮到我。 │ │王○彬：為什麼呢？不用顧慮到你？ │ │丙○○：發生什麼事情的時候，謝謝你喔！ │ │王○彬：（聽不清楚） │ │丙○○：（聽不清楚） │ │王○彬：你就把我的資料給他… │ │丙○○：然後呢？給了然後呢？ │ │王○彬：（聽不清楚） │ │丙○○：…反正你喔！說謊 │ │（丙○○手指櫃臺上方） │ │丙○○：…你在講話都聽得到。 │ │（丙○○接待顧客） │ │【00：29：30～00：30：53】 │ │（丙○○與王○彬對話內容聽不清楚，之後王○彬走道櫃臺前方 │ │，雙方對話內容起先聽不清楚） │ │王○彬：怕你會出事？ │ │丙○○：蛤？ │ │王○彬：怕你會出事？ │ │丙○○：…不用顧慮到我…你走就對了… │ │（王○彬往門口移動） │ │（王○彬轉身朝丙○○看） │ │丙○○：我跟你說，走啊… │ │（商店自動門打開，王○彬走出門口） │ │丙○○：就不要回來就對了。 │ │【00：30：54～00：36：13（影片結束）】 │ │（丙○○接待顧客，之後邊打電話邊走出店門，再走回店內，又 │ │到店門口朝外看） │ └─────────────────────────────┘

臺灣橋頭地方法院106年度易字第166號

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