臺灣橋頭地方法院106年度審訴字第1093號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　 106年度審訴字第1093號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 107年度審訴字第28號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度審訴字第212號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度審訴字第264號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

林作盛

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（106 年度毒偵字第2662、2800、3031號、107 年度毒偵字第323 號），本院合併審理並判決如下：

主文

事實

一、林作盛前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，繼經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年11月11日強制戒治執行完畢出監。又於前揭強制戒治執行完畢釋放後5 年內之99年8 月間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第3466號判決判處有期徒刑10月、6 月，並定應執行有期徒刑1 年3 月確定。詎其猶未戒除毒癮，明知海洛因乃係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得施用及持有，竟各基於施用第一級毒品犯意，分別實施附表「犯罪事實」欄所示犯行。嗣因林作盛於另案假釋付保護管束期間，經命於同表所示時間先後前往臺灣橋頭地方檢察署觀護人室接受採集尿液送驗，檢驗結果如同表「尿液檢驗數值」欄所示，始查悉上情。

二、案經臺灣橋頭地方檢察署觀護人室簽分同署檢察官偵查後分別提起公訴。

理由

壹、程序方面

一、證據能力之意見：

㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項及第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。故附表「尿液檢驗書證」欄所示各該濫用藥物檢驗報告均係台灣檢驗科技股份有限公司受臺灣橋頭地方檢察署委託執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項，為傳聞法則之例外而得作為證據。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本件作為證據使用之相關審判外陳述，檢察官及被告於本院審判程序時均同意作為證據，本院並依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。

二、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨）。經查，被告有如事實欄所載於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是渠既曾於「五年內再犯」並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2 項規定予以追訴自屬合法，先予敘明。

貳、實體方面

一、事實認定：訊據被告固坦認附表「犯罪事實」欄所示各次採尿所得檢體均係渠親自排放之事實，且對於各該尿液檢體經送鑑定結果呈同表「尿液檢驗數值」欄所載陽性反應之情亦是認無訛，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：採尿前我都沒有施用海洛因，如果我確實有施用海洛因，我就不可能遵期去觀護人室報到了，而尿液會呈現陽性反應是因為採尿前我服用甘草止咳水所致，當時我一直咳嗽去看醫生都無法痊癒，朋友就推薦我喝甘草止咳水，喝完就有效，我是先去美濃的博登藥局買該藥水，後來知道可以去三聖醫院拿，就改去三聖醫院，因為用健保拿藥可以不用錢云云。經查：

㈠被告前因違反毒品危害防制條例另案經法院判處罪刑並入監執行後，於106 年6 月23日假釋出監併付保護管束，而於前揭保護管束期間被告經命於附表「犯罪事實」欄所示時間先後前往臺灣橋頭地方檢察署觀護人室接受採集尿液送驗，其尿液檢體經以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗結果均呈鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果則如同表「尿液檢驗數值」欄所示施用第一級毒品海洛因會產生之陽性反應等情，業有上開前案紀錄表及附表「尿液檢驗書證」欄所示證據方法在卷可證，並經被告於審理時是認無訛，此部分事實首堪認定。

㈡針對被告經採集之尿液檢體何以呈現上開陽性反應一節，茲據渠到庭以前揭情詞置辯，並於107 年2 月26日本院準備程序時庭呈晟德廠牌甘草止咳水2 瓶以供調查（106 年度審訴字第1093號卷〈下稱院一卷〉第87、89頁筆錄參照，嗣經本院翻拍藥水瓶身照片列印後附於同卷第95頁），本院認定如下：

⒈附表編號1 至3 犯行採尿部分

⑴就被告所述曾前往三聖醫院就診而取得晟德廠牌甘草止咳水一節，固據渠前於偵查中提出該醫院之領藥單為據（毒偵2800號卷〈下稱偵二卷〉第28頁），然該單據記載之就診日期為106 年11月18日，而依本院向同醫院調取之被告就診資料顯示，被告於106 年9 至12月期間曾前往該院就診、並經醫師開立甘草止咳水之日期先後分別為106 年11月16日、同年月18日、同年月27日、同年12月8 日、同年月11日、同年月20日（院一卷第165 至166 頁證人即三聖醫院院長林達提供之領藥單參照），核與本院向衛生福利部中央健康保險署所調取被告106 年度門診申報明細表所顯示其前往三聖醫院就診之健保申報內容相符（同卷第175 、177 頁），則其前揭赴三聖醫院就診之時間既係在附表編號1 至3 所示採尿時間之後，已可排除此三次採尿前曾服用該院所開立甘草止咳水之可能性。

⑵次就被告所辯在前往三聖醫院就診前均係在美濃博登藥局購買甘草止咳水乙節，其初於106 年10月26日、同年11月22日針對附表編號1 、2 犯行由臺灣橋頭地方檢察署檢察事務官詢問時，均供稱藥局名稱為「博正藥局」（毒偵2662號卷〈下稱偵一卷〉第22頁反面、偵二卷第27頁反面），然經檢察事務官以網際網路檢索結果，並未尋得美濃地區名為「博正藥局」之相關資訊（偵一卷第23頁檢索畫面列印資料參照）。其後被告於106 年12月13日檢察事務官詢問時固稱：我先前講的是「博登」藥局而非博正藥局等語（毒偵3031號卷〈下稱偵三卷〉第32頁反面），復進而於本院準備程序時提出址設高雄市○○區○○路0 段00○0 號「博登藥局」之藥師名片為佐（107 年度審訴字第212 號〈下稱院三卷〉卷第75頁），惟經本院針對販售甘草止咳水相關事項依職權函詢該藥局之結果，茲據藥師吳秋蘭以書狀陳稱：晟德甘草止咳水是處方藥，故不能開立統一發票，且照理說須有醫師處方才能販售，但有時候吵不贏客人，本藥局在先前曾採會員制，但在開立統一發票後就取消會員制，被告並非我們的會員，只有106 年10月27日拿中山牙醫之處方箋來拿藥，平常我是美濃地區的針具交換點，或許被告常進出我的店，我不認識他等語在案（院一卷第153 頁）；而該證人前揭證述要非泛稱對於被告領取或購買藥局內藥品之事項毫無印象，反而能明確陳述被告僅曾持牙醫處方箋領藥之事，此情更與上開門診申報紀錄明細表顯示被告確於106 年10月27日前往「中山牙醫診所」就診之事實互核一致（同卷第175 頁），況倘被告所辯偵查筆錄將其所稱「博登藥局」誤載為「博正藥局」一節為真，依渠在接受詢問時所陳有在藥局購買10餘罐藥水、因為2 天要喝1 罐等語可知（偵一卷第22頁反面），其服用及購買此品項藥水之頻率甚高，縱其購買上開藥水並未持醫師處方箋致藥局人員無從留存相關資料以供事後查閱，衡情證人吳秋蘭當不致對於被告多次前來藥局違反規定未持處方箋購買晟德甘草止咳水之情節全然無印象，基此即堪審認其上開書面證述情節要與事實相符，即足以依證人所稱僅有印象被告曾持牙醫處方箋前來領藥之事實，反面推認被告於106 年9 至12月期間實未曾前往該藥局購買甘草止咳水之情無訛。

⑶復就被告前往報到採尿時之相關流程以觀，渠於此三次接受採尿時，在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」欄位均勾選「無」（偵一卷第2 頁、偵二卷第1-1 頁、偵三卷第1-1 頁），而針對此節被告雖到庭釋稱：採尿前都沒有人問我有無服藥，我確實有在該些文件上簽名捺印，但打勾不是我打的，我簽名的時候沒有看，他叫我簽我就簽了云云（院一卷第73頁），然衡酌被告於附表編號1 所示採尿時間前已有多次施用第一級毒品犯行經法院論罪科刑之紀錄，此有上開前案紀錄表在卷可查，而無論實施採尿之單位為司法警察或檢察署觀護人室，實務操作之標準流程均會詢問受檢者是否有服用藥物之情形，被告當無可能對於此問題之重要性毫無所悉，此觀其於同表編號4 所示時地報到採尿時，尿液監管紀錄表上即有記載「有」服用藥物並註記「甘草止咳水」五字自明（毒偵323 號卷第2 頁）。另參諸臺灣橋頭地方檢察署於107 年5 月10日以橋檢俊道106 毒執護126 字第1079017508號函所附採尿室告示牌照片可知（院一卷第143頁），該白色告示牌上揭櫫「個案如有打針吃藥請告知採檢體人員以利登錄紀錄表內」等文字，字體清晰且標示明確，加以同函文所附此3 次採尿之觀護輔導紀要暨執行保護管束情況約談報告表當中，於「本月健康」選項欄位均勾選「良好」，且於觀護輔導過程亦未提及該段期間有咳嗽久未痊癒之身體不適情狀（同卷第111 至113 、119 至121 、127 至129 頁），則倘被告於案發期間確有其到庭所稱：每天咳嗽咳到受不了、咳到要吐，須服用甘草止咳水方能緩解症狀云云之身體狀況（同卷第215 頁），斷無可能隻字未提此事、反稱身體狀況良好且未服用藥物之理，基此亦堪憑認此3 次尿液檢體監管紀錄表上關於「無」服用藥物之記載，及執行保護管束情況約談報告表上勾選健康「良好」等情確實符合被告填寫當時之個人實際狀況無訛。

⑷再者，依據Liu 等人研究，4 位受試者服用晟德甘草止咳水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL，此節業據行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）前於96年3 月23日以管檢字第0960002760號函釋甚明（偵一卷第24頁），然附表編號2 採尿檢體所驗得嗎啡濃度高達5280ng/mL ，已逾越上述4,000ng/mL之標準，即與服用晟德甘草止咳水應驗得之結果有悖。況倘被告所辯每日規律在三餐飯後及有必要之其他一、兩個時段服用此藥水，每日共喝約4 、5 杯云云為真（院一卷第221 頁），其各次採尿鑑驗所得數值應不致呈現附表所示之甚大差異，益徵其該3次驗尿結果應非服用甘草止咳水所致。

⑸從而綜合上情可知，被告所辯於附表編號1 至3 所示採尿時間前因有服用甘草止咳水，導致尿液檢出海洛因代謝物陽性反應云云洵無可採，是其尿液鑑定結果確係施用第一級毒品海洛因所致一節，業堪認定。至法務部法醫學研究所固先後於107 年3 月29日、同年4 月27日函稱：編號1 、3 採集之尿液呈現陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，而所詢甘草止咳水含鴉片酊而有嗎啡及可待因成分，該藥物可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則上開陽性反應可視為醫療用藥所致等語（院一卷第101 頁、院三卷第83頁），然上開函文結論既係以「被告確實於採尿前服用甘草止咳水」為前提，則如前所述本院既未能認定被告確有在附表編號1 至3所示採尿時間前服用該藥水，前揭函文之結論自無從作為對被告有利之論據，附此敘明。

⒉附表編號4 犯行採尿部分

⑴查被告於此次採尿前之106 年11月16日、同年月18日、同年月27日、同年12月8 日、同年月11日、同年月20日先後前往三聖醫院就診而經該院開立甘草止咳水，而渠於本次前往報到採尿時，在尿液檢體監管紀錄表上「受檢者服用藥物情形」欄位勾選「有」，並註記「甘草止咳水」五字等情，均如前述，然參諸其在先後歷經附表編號1 至3 （即106 年9 月21日、同年10月5 日、同年月19日）此3 次採尿後，臺灣橋頭地方檢察署係於106 年10月26日首次通知其到庭針對本件編號1 犯行進行詢問，而於該次詢問時檢察事務官針對被告服用藥水之抗辯即有問及何以採尿當天未告知有服用藥物之事（偵一卷第22頁反面），則其進而在此次庭訊後之編號4採尿時（即106 年12月21日）在監管紀錄表上為「有」服用藥物之記載，究係受到該次開庭提問影響而予以攀附，抑或係本於其個人真實情況之記載，已屬有疑。

⑵再者，縱被告果曾於附表編號4 所示採尿時間前服用上開藥水，惟晟德甘草止咳水依行政院衛生署藥物許可證資料，內有Opium Tincture成分含有嗎啡及可待因；依據Liu 等人研究，4 位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2 天每天3 次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之3 倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3 倍以上；另依劉秀娟等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0 為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者乙節，業經行政院衛生署管制藥品管理局以96年3 月23日管檢字第0960002760號及同年6 月4 日管檢字第0960005470號函釋在案（偵一卷第24、25頁），審酌上開函釋結論均有人體科學實驗結果作為依據，應堪採信。則觀諸被告本次尿液檢驗報告可知，其所呈現之嗎啡與可待因濃度比值為4.75（計算式：1008ng/mL ÷212ng/mL，小數點第二位以下四捨五入），顯高於前揭函釋所指之3.0 標準，揆諸前揭說明，被告本次經採集之尿液呈嗎啡陽性反應，應非服用上開藥水所致，而係施用第一級毒品海洛因之結果，殆無疑義。

⒊基此，附表各次經採集之尿液檢體之所以呈現同表「尿液檢驗數值」欄所示陽性結果，實非被告有於驗尿前服用甘草止咳水，而係施用第一級毒品海洛因所導致乙節，已堪審認。至被告前開所述若確有施用海洛因即不可能遵期去觀護人室報到之辯詞部分，審酌被告報到採尿係因其為假釋付保護管束之人一節，已如前述，則倘若其未遵期報到，日後將受有假釋遭撤銷之不利益，尤以被告假釋出監日距原指揮書刑期期滿日尚隔1 年（前揭前案紀錄表參照），亦即若上開假釋遭撤銷須服殘刑之期間非短，是被告本即有須遵期報到之動機；再者，海洛因經施用進入人體經相當時間代謝後，尿液所能驗得之代謝物濃度即會大幅下降，此為本院審理是類案件職務上已知悉之事項，而綜觀附表「尿液檢驗數值」欄所示各該濃度數值，相較於一般施用毒品者於甫施用未久後即遭查獲採尿所驗得動輒上萬者為低，則被告於事先已知悉諭令報到時間之情況下，先在非緊鄰於報到之時間施用毒品，其後心存僥倖前往報到採尿之情形亦非無可能；況依審判實務以觀，因假釋付保護管束命報到採尿時驗得毒品陽性反應、進而判決有罪之案例非在少數，職是被告以「願遵期報到採尿」之事實反面主張己身「必定未施用毒品」之論證即難憑採。

㈢另當事人聲請調查之證據與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 款、第3 款分別定有明文。被告固於本院準備程序時聲請鑑定化驗所庭呈之藥水，擬證明渠是否有服用該藥水云云（院一卷第87、91頁），然若欲調查被告有無實際服用該藥水之客觀事實，實無從透過藥水成分之鑑定而得予知悉，故此項調查證據之聲請與待證事實誠無重要關係，況如前述依卷附事證已堪憑認被告本件4 次驗尿結果均係施用第一級毒品海洛因所致，則被告被訴施用第一級毒品犯行已臻明瞭，本院乃認此項證據方法洵無調查必要，併此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：核被告就附表編號1 至4 所為，均違反毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。渠於各次施用第一級毒品前持有該等毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯同表所示施用第一級毒品罪共4 罪間犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。本院審酌被告有事實欄所載之施用毒品犯罪訴追條件，且於本件案發前復多次因施用、轉讓毒品犯行經論罪科刑（未構成本件累犯），此素行資料有前揭前案紀錄表可稽，竟漠視國家針對毒品之管制禁令，於另案假釋期間再犯本件共4 罪，所為實屬不該，更於犯後始終矢口否認犯行，未見其悔意；惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，另參以其前次因施用毒品犯行遭查獲之時間係在102 年間，而其自102 年9 月1 日因另案入監服刑後迄至106 年6 月23日始假釋出監，於出監後約隔3 月開始違犯附表編號1 以下之犯行之情；兼衡被告自稱國小畢業之智識程度及現時無業、生活花費仰賴退役軍人收入之身體家庭經濟生活狀況（詳院一卷第229頁）等具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑，並審酌本件4 次犯行犯罪時間接近、行為模式相同之情，合併定其應執行刑如主文所示，以資儆懲。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官王柏敦、徐弘儒分別提起公訴，檢察官鄭子薇到庭執行職務。