臺灣橋頭地方法院107年度訴字第21號｜法律人

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　 107年度訴字第21號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官被　　　告　徐洪貴選任辯護人　黃俊嘉律師陳秉宏律師吳龍建律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（ 106年度偵字第 12235 號、107年度偵字第908號），本院判決如下：主文徐洪貴犯公務員假藉職務上之機會詐欺取財罪，處有期徒刑肆月；又犯公務員假藉職務上之機會詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑玖月。事實一、徐洪貴於民國101 年4 月至106 年7 月19日間，擔任高雄市政府警察局旗山分局嶺口派出所所長（下稱嶺口派出所），綜理該所各項警政業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。二、詎徐洪貴竟假藉其為嶺口派出所所長之職務上之機會，並意圖為自己不法之所有，於104 年5 月間，向嶺口派出所轄區內南勝聖母堂負責人蔡信榮稱派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用，希望聖母堂能幫忙等情，蔡信榮信以為真陷於錯誤而答應捐贈後，由蔡信榮之妻傅百合於104 年5 月10日到大賣場購買價值新臺幣（下同）10900 元之電視機1 台，蔡信榮再連絡徐洪貴前往聖母堂將電視機載回，徐洪貴於收受該電視機後，並未將該電視機放置於其所稱之派出所備勤室供派出所同仁使用，反將之挪為私用。三、復又另於104 年10月間，假藉其為嶺口派出所所長之職務上之機會，並意圖為自己不法之所有，向蔡信榮稱高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）有募集機車活動，且派出所之機車已經老舊不好騎，希望蔡信榮能幫忙捐贈現金5 萬元以購買機車，蔡信榮信以為真陷於錯誤而答應幫忙，因金額較大，蔡信榮遂以派出所需要機車為由向熟識之友人林照純（居住鳳山，已歿）、德弘寺住持許劉金蘭募集款項，並由林照純交付1 萬元給蔡信榮，許劉金蘭則於104 年10月25日上午親拿3 萬元至南勝聖母堂，蔡信榮當場連絡徐洪貴前往聖母堂取款，徐洪貴到場後，由蔡信榮當場交付聖母堂捐贈之1 萬元及林照純捐贈之1 萬元共2 萬元給徐洪貴，許劉金蘭則當場交付3 萬元給徐洪貴，徐洪貴於收受該5 萬元後，並未將募得現金之事陳報高雄市政府警察局旗山分局，亦未如其所稱用於購買機車，而將之挪為私用。四、嗣於106 年6 月8 日，有民眾以電子郵件向高雄市政府警察局匿名檢舉，高雄市政府警察局政風室、高雄市政府警察局旗山分局督察室遂於106 年7 月7 日到南勝聖母堂訪查蔡信榮、傅百合夫婦。事後蔡信榮遂將政風室來訪查捐贈機車等情事通知徐洪貴，徐洪貴遂於翌日開車搭載蔡信榮一同到共同熟識之友人林義迪住處商討對策，於回程途中，徐洪貴將現金6 萬元交給蔡信榮，稱其中5 萬元係歸還捐贈購買機車款項，1 萬元則係捐贈給聖母堂慈善會；徐洪貴亦向蔡信榮表示要歸還電視機，蔡信榮則於106 年7 月10日簽立贈與同意書，將電視機捐贈予嶺口派出所。俟高雄市警局、高雄市政府警察局旗山分局（下稱旗山分局）調查完畢後函請偵辦，經臺灣橋頭地方法院檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官指揮法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）於106 年11月22日持搜索票到徐洪貴之住處及其現任職旗山分局內之辦公桌搜索，扣得捐款收據、郵局存摺、電腦資料影本。五、案經高雄市警局、旗山分局函請偵辦及高雄市調處報請橋頭地檢署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、證人蔡信榮、傅百合、陳丁奇、曹希賢、林志偉、朱榮春於警詢、調詢中之陳述，屬於審判外之陳述，無證據能力：（一）按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據，合先敘明。（二）關於證人傅百合、陳丁奇、曹希賢、朱榮春於警詢、調詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，並無證據能力。而證人蔡信榮、林志偉另於審理中到院作證，就證人蔡信榮、林志偉上開陳述整體而言，核與其等在本院審判中之陳述大致相符，是證人蔡信榮、林志偉於警詢、調詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，並無證據能力，此時，當以證人蔡信榮、林志偉於審判中之證述作為證據。二、證人蔡信榮於106 年12月26日偵查中未經具結之陳述，無證據能力：證人蔡信榮已於審理中到院作證，就證人蔡信榮於上開偵查中未經具結之陳述整體而言，核與其在本院審判中之陳述大大致相符，是證人蔡信榮於106 年12月26日偵查中未經具結之陳述並無證據能力，此時，當以證人蔡信榮於審判中之證述作為證據。三、高雄市調處偵辦高雄市警察局旗山分局嶺口派出所所長徐洪貴涉嫌詐取財物不法案案件研析表（法務部調查局高雄市調查處高市肅字第10768504750 號卷【下稱調查卷】第56至60頁）、高雄市調處107 年01月15高市肅字第10768504750 號刑事案件移送書（橋頭地檢署107 年度偵字第908 號卷【下稱偵三卷】第1 至5 頁），均無證據能力：（一）司法警察機關製作之案件移送書或移送函，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實，及相關之證據等事項，但其本質上，乃係單純為表示移送案件用意所製作之文書，而非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認定被告犯罪之憑據。（二）而上開案件研析表、案件移送書依其內容觀之，均係高雄市調處單純為表示移送案件用意所製作之文書，就其製作之性質觀察，係針對具體個案為之，尚非在其例行性之公務過程中所製作，因不具備例行性之要件，無特別之可信度，依上開說明，自無證據能力。四、除前述已說明證據能力之部分外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官於本院調查證據時，均已明示同意作為證據使用，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。五、其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，有證據能力。貳、實體部分：一、訊據被告徐洪貴（下稱被告）固坦承自蔡信榮處收受電視機1 台、現金5 萬元，惟矢口否認有詐欺的故意及不法之意圖，辯稱：電視機部分，係先將所長寢室內家裡的舊電視機搬至備勤室供同仁使用，之後才將新電視機搬到所長寢室內觀看；現金5 萬元部分，係蔡信榮交付款項時，該勸募機車活動已經停止了，因蔡信榮表示先放在被告那邊，待下次市警局有勸募活動時，再行登記支付，所以被告才會保管這5 萬元等語（院一卷第22至23頁）。二、經查：（一）被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員：１、被告於101 年4 月至106 年7 月19日間，擔任嶺口派出所所長一情，業據被告於警詢、調詢、偵查及審理時供述明確，亦有被告之警察人員人事資料簡歷表1 份在卷可參（他二卷第17至18頁）。２、另依警察法第9 條之規定，其依法可行使之職權如下：「一、發佈警察命令。二、違警處分。三、協助偵查犯罪。四、執行搜索、扣押、拘提及逮捕。五、行政執行。六、使用警械。七、有關警察業務之保安、正俗、交通、衛生、消防、救災、營業建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項。八、其他應執行法令事項。」，又其身為嶺口派出所所長，亦有綜理該所各項警政業務之職權。是被告於本件案發時期確係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。（二）電視機部分：１、被告有自蔡信榮處收受價值10900元之電視機1台： ⑴蔡信榮因被告向其表示派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用，希望聖母堂能幫忙等情而答應捐贈後，由蔡信榮之妻傅百合於104 年5 月10日到大賣場購買價值10900 元之電視機1 台，蔡信榮再連絡徐洪貴前往聖母堂將電視載回等情，業據證人蔡信榮於偵查及審理時（院一卷第131 至132 頁；院一卷第131 至132 頁、第137 頁、第145 頁）、證人傅百合於偵查時（他一卷第70頁）證述明確，並有證人傅百合所製作之南勝聖母堂帳冊影本1 張在卷可憑（調查卷第23頁）。 ⑵上開南勝聖母堂帳冊影本記載內容為「104.5.10」、「科目：救助費」、「摘要：助嶺口派出所電視一台，支出金額：10,900元」，在此筆支出記載前後又有其他收支記載，依其記載方式及內容觀之，顯非嚴謹之商業會計帳簿，僅為備忘性質之日常收支帳，係證人傅百合依南勝聖母堂之收支時間順序例行而為記載，製作該帳冊，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，而具高度可信性。 ⑶被告於警詢、調詢、偵查及審理時均坦承收受上開電視機，核與證人蔡信榮、傅百合所述相符，亦與上開南勝聖母堂帳冊「104.5.10」之記載相符。２、被告未將上開放置於其所稱之派出所備勤室供派出所同仁使用，反將之挪為私用： ⑴於本案106 年7 月間調查前，任職嶺口派出所之警員均未曾在派出所內見過或使用上開電視機一情，業據任職該派出所之警員即證人林志偉於偵查及審理時（偵一卷第159 頁；院一卷第166 至168 頁、第174 頁）、證人陳丁奇、朱榮春於偵查時（偵一卷第127 頁，第176 頁）證述明確。 ⑵被告另稱有將所長寢室內家裡的舊電視機搬至備勤室供同仁使用等語（聲羈卷第10頁，院一卷第21至22頁），此情雖與證人林志偉於審理時（院一卷第166 頁、第174 頁）證述相符，然證人蔡信榮之所以提供電視機係因被告向其表示派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用，已如上述，被告取得新電視機後自應放置在備勤室供派出所同仁使用，而非放置在所長寢室內供其單獨使用；況且被告自承所長寢室只有所長可以使用（院一卷第22頁），證人林志偉於偵查及審理時（偵一卷第159 頁；院一卷第172 頁）、證人陳丁奇、朱榮春於偵查時（偵一卷第127 頁、第176 頁）亦證稱所長寢室只有所長可以使用，顯見除被告外，無人可使用所長寢室。而在本案106 年7 月間調查前，任職嶺口派出所之警員均未曾在派出所內見過或使用上開新電視機一情，業如上述，被告是否將新電視機放置在所長寢室內，已非無疑；縱使被告真將新電視機放置在所長寢室內，其他派出所同仁既無法使用，此與挪做私用無異。３、證人蔡信榮因陷於錯誤而答應捐贈電視機： ⑴證人蔡信榮之所以提供電視機係因被告向其表示派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用，已如上述。被告及其辯護人雖辯稱是證人蔡信榮主動捐贈而非被告要求，然被告於警詢、調詢、偵查、羈押庭及移審庭時已供稱有向蔡信榮表示派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用，是否可以買或是借一台電視機給派出所同仁觀看等語（他一卷第10頁；偵二卷第195 頁；聲羈卷第10頁，院一卷第21頁），證人傅百合亦於偵查時證稱：是，我去買來的，叫他來載。他說義警有時候晚上沒事做會亂跑，如果有一台電視擺在派出所裡面，讓他們可以看電視等語（他一卷第70頁），顯見被告是主動向蔡信榮表示派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用。 ⑵證人蔡信榮雖於審理時證稱：電視機是被告提起但是被告沒有向伊討等語（院一卷第136 頁），然此與被告上開所供稱之取得電視機原因不符，亦與證人傅百合所證述提供電視機原因不符。而證人蔡信榮於本案開始調查後，主動通知被告，並與被告一同到共同熟識之友人林義迪住處商討對策等情，亦經證人蔡信榮於偵查時（他一卷第72頁，偵一卷第57頁）、證人林義迪於偵查時（偵一卷第103 至104 頁）證述明確，證人蔡信榮甚至於審理時證述：說良心話他有兒子、女兒在當公務人員，不必要的事情有時候我們就要考慮該不該說等語（院一卷第133 頁），顯見證人蔡信榮雖證稱交付被告新電視機，然因顧慮被告及其子女而就提供電視機原因避重就輕有所迴護，故而證人蔡信榮提供電視機原因應以上開被告所自承及證人即蔡信榮之妻傅百合所證述內容較為可採。 ⑶證人蔡信榮既係因被告向其表示派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用而提供新電視機，被告取得新電視機後卻未提供派出所同仁使用，可見被告係佯以派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用之不實詐術，致蔡信榮信以為真，因之陷於錯誤，而同意提供上開新電視機予被告收受乙情，應堪認定。（三）現金5 萬元部分：１、被告有自蔡信榮處收受現金5萬元： ⑴蔡信榮因被告向其表示派出所備勤室需要電視機供派出所同仁使用，希望聖母堂能幫忙等情而答應幫忙後，亦以派出所需要機車為由向熟識之友人林照純（居住鳳山，已歿）、德弘寺住持許劉金蘭募集款項，並由林照純交付1 萬元給蔡信榮，許劉金蘭則於104 年10月25日上午親拿3 萬元至南勝聖母堂，蔡信榮當場連絡徐洪貴前往聖母堂取款，徐洪貴到場後，由蔡信榮當場交付聖母堂捐贈之1 萬元及林照純捐贈之1 萬元共2 萬元給徐洪貴，許劉金蘭則當場交付3 萬元給徐洪貴等情，業據證人蔡信榮於偵查及審理時（他一卷第71至72頁，偵一卷第56頁；院一卷第131 至132 頁、第137 頁、第140 至141 頁、第145 頁）、證人傅百合、許劉金蘭於偵查時（他一卷第69至70頁，偵一卷第81頁、第93至94頁）證述明確，證人林志偉於偵查及審理時亦證述聽聞蔡信榮、傅百合詢問有無新的機車，聖母堂有捐贈一部機車，回答沒有看到等語（偵一卷第159 頁；院一卷第170 頁、第177 頁、第179 頁），並有證人傅百合所製作之南勝聖母堂帳冊影本1 張在卷可憑（調查卷第24頁）。 ⑵上開南勝聖母堂帳冊影本記載內容為「104.10.23 」、「科目：救助費」、「摘要：助嶺口派出所機車，支出金額：10,000元、與德弘寺共支50,000元、德弘寺30,000元、林10,000元」，同上開電視機部分之帳冊記載模式相同，在此筆支出記載前有其他收支記載，依其記載方式及內容觀之，顯非嚴謹之商業會計帳簿，僅為備忘性質之日常收支帳，係證人傅百合依南勝聖母堂之收支時間順序例行而為記載，製作該帳冊，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，而具高度可信性。 ⑶被告於警詢、調詢、偵查及審理時均坦承收受上開現金5 萬元，核與證人蔡信榮、傅百合所述相符，亦與上開南勝聖母堂帳冊「104.10.23 」之記載相符。南勝聖母堂帳冊記載時間雖為「104.10.23 」，然除時間外，記載之科目、摘要均與被告所自承及證人蔡信榮、傅百合、許劉金蘭上開證述相符，而該帳冊僅係傅百合依南勝聖母堂之收支時間順序例行而為記載，本非嚴謹之商業會計帳簿，已如上述，於時間之記載上稍有數日誤差，尚不影響帳冊之真實性及可信性。２、被告未將募得現金之事陳報旗山分局，亦未如其所稱用於購買機車，而將之挪為私用： ⑴高雄市警局確實在104年下半年有鼓勵捐贈警用車輛活動，此一活動係高雄市警局轉達予各分局分局長，各分局在召開主管會報時再轉達予各派出所主管等情，業據證人即當時任職旗山分局行政組組長林奇成、當時迄今均任職旗山分局旗尾派出所所長劉財良、當時任職旗山分局廣興派出所所長劉瑞和於審理時證述明確（院一卷第152 頁，院二卷第111 頁、第129 頁），而經本院發函詢問高雄市社會局、高雄市警局，此一捐贈警用車輛活動雖非依公益勸募條例辦理，然高雄市警局於104 年7 月間確有召開「本局104 年度車輛捐贈說明會」以辦理接受民間主動捐贈警用車輛事宜，之後也確有民眾捐贈警用車輛予高雄市警局，有高雄市政府社會局107 年2 月14日高市社人團字第10731367900 號函、高雄市政府警察局107 年3 月2 日高市警政字第10731359800 號函暨所附104 年度民間主動捐贈巡邏( 偵防) 汽、機車相關資料各1 份存卷可佐（院一卷第46至64頁）。 ⑵當時旗山分局捐贈流程： ①證人林奇成於審理時證述：因為經費有限、裝備老化，當時市警局局長開會時口頭告知，請分局鼓勵轄區的地方熱心人士捐贈警用車輛。沒有公文，是分局長到警察局開局務會議，局長口頭指示後，分局長回來轉述，請各派出所可以的話，找地方熱心人士勸募機車或汽車供同仁使用。捐贈流程由行政組辦理，會先請派出所提供地方人士填寫捐贈同意書報到分局來，分局業務組這邊會作彙整，然後簽給督察組來做徵信，因為怕捐贈者是八大業者、砂石車業者或其他跟警察有利害關係的業者捐贈，所以會簽請督察組來做徵信，如果確定沒有問題後，就會函文給警察局，由警察局後勤科統一審核，如果警察局回文通過了，就會請捐贈者直接跟機車或汽車廠商聯絡，繳款方式是捐贈者直接匯款，我們警局是不經手錢，等車子下來，我們再列入財產管理。勸募期間嶺口派出所並沒有呈報捐贈成果等語（院一卷第152 至159 頁）。 ②證人劉財良於審理時證述：104 年7 月份有勸募機車活動，分局主管會報時有宣導，那時因為警用裝備汽、機車都太過於老舊，我們分局有接獲警察局的命令、指示，叫我們所長出去外面找一些善心人士捐贈警用汽、機車。這些指示是當時由分局長主持的主管會報下達。捐贈流程由行政組承辦，行政組有告知，當轄區找到願意捐贈警用汽、機車者時，先報名單拿給它們。先報名單給行政組後，後續一些文書作業，行政組會交付給我們，比如個人捐贈者要請他影印身分證，公司行號為捐贈者要影印公司營業登記，之後行政組會有一個交辦文書的信封拿給我們轉達給捐贈者或公司，他們準備好文書之後，交給我們所長再轉回去給行政組承辦人。旗尾派出所找到合隆公司的陳禎隆及豐宜瓦斯罐裝公司的陳鈞瑜合捐1 台機車。當時我問豐宜公司、合隆公司這輛警用機車要以何人名義捐贈，豐宜公司就說以合隆公司陳禎隆的名義捐贈，之後分局下來一些手續，我都是拿給合隆公司那邊。豐宜公司的陳鈞瑜是直接拿2 萬5 千元給我，我把這筆2 萬5 千元拿去給合隆公司的陳禎隆，行政組將光陽公司的帳號及捐贈同意書等文書交付給我，我再拿去給合隆公司等語（院二卷第111 至115 頁、第120 至125 頁），並提出由豐宜公司提供之豐宜公司現金支出傳票1 紙為證（院二卷第143 頁）。 ③證人劉瑞和於審理時證述：104 年間我們去參加主管會報，分局長開會時，叫我們到轄區找善心人士及廟宇問看看有無人要捐警用汽、機車。我勸募到機車5 台。我們美濃地區有5 間派出所，南天太子宮的師父講美濃區派出區一所一台，剛好5 台。我們直接打電話給分局行政組裝備保管的承辦人，我們跟他講，他就把捐贈同意書用電子郵件寄過來我們派出所，我們列印下來拿去給對方簽名。我們就是拿捐贈同意書給他們簽名，簽名完我們交給分局，之後就沒有我們的事情，直接分局跟他們聯絡。我們只是去找師父、廟宇，他們有意要捐贈，我們就拿捐贈同意書給他簽，簽完以後我們交給分局，後續都是分局去處理，我就沒有再參與過。當時在主管會報時，沒有提到找到捐贈者要跟分局的行政組呈報，但我們一般大家都知道警用機車是屬於我們的裝備，所以我們一定要報給裝備承辦人，一定要跟分局回報。我們是將捐贈同意書拿給師父，師父再拿給朱宴君簽名等語（院二卷第129 至136 頁）。 ④依上開證人林奇成、劉財良、劉瑞和之證述綜合觀之，當時此一捐贈警用車輛活動雖無正式公文，然在旗山分局主管會議中有口頭告知各派出所所長，至於捐贈流程雖然3 人所述不完全一致，但大致相符，派出所所長在找到願意捐贈之熱心民眾或企業後，是將名單呈報給旗山分局行政組，之後行政組會轉交捐贈同意書交由派出所轉給捐贈人簽名，之後再提供匯款資料供捐贈人辦理。 ⑶當時其他捐贈者之捐贈流程： ①捐贈者即證人陳禎隆於審理時證述：旗尾派出所所長來跟我說有需要機車。所長有說機車的用途是公務使用。如果是要捐給私人使用，我就不可能捐。所長是先問我有無捐贈意願，我同意之後，所長就說會再找人和我合捐購置一台機車，過幾天之後，所長就來找我，跟我說請我出一半，但另外一個人我不認識。我記得是5 萬元，所以一半是2 萬5 千元。我是請我公司小姐將款項拿去旗尾派出所。捐贈同意書是公司小姐簽的等語（院二卷第9 至14頁）。惟依據證人陳禎隆庭後補陳之捐贈資料，該次捐贈車輛款項應係由合隆公司直接匯款至機車廠商帳戶，有合隆電工有限公司107 年7 月2 日合隆字第107012號函暨所附捐贈同意書、光星實業股份有限公司統一發票、臺灣企銀網路銀行台幣單筆交易明細、高雄市政府警察局旗山分局受贈實物收據、感謝函、買賣合約書各1 份附卷可查（院二卷第55至71頁），證人陳禎隆就捐贈款項之流程可能因時日久遠而記憶不清，故而證人陳禎隆、證人劉財良所述捐贈原因大致相符，然捐贈款項之流程應以證人劉財良所述及合隆公司函覆之捐贈資料為準。 ②捐贈者即證人蔡佩玲於審理時證述：有捐贈一台機車給高雄市政府警察局。當時圓潭派出所所長提到他們警局有這個方案，問我們有沒有意願，如果可以的話，就捐一台機車。所長當時有說這些勸募到的機車要用在派出所。後來有通知我廠商及廠商的匯款帳戶，請我們匯給廠商。匯款之後有收據及證明。我當初以為是捐錢讓他們去買，但他們說他們不經手這些款項，好像有點類似我們買機車，然後捐給他們。當時所長說他們不經手這些錢，等於是我們直接買車子，不過要買的車子就由他們向廠商接洽，我不是很清楚。我們同意了以後，就看他們上面的作業流程，我們就跟著流程走，我本來是說我要把錢直接交給他們處理，但是所長說他們不經手錢，等他們看好車子後，我們直接把錢匯給廠商。捐贈同意書是我親自用印等語（院二卷第19至26頁），並庭呈感謝函2 份、高雄市政府警察局旗山分局受贈實物收據、買賣合約書、彰化銀行網路銀行交易處理狀態查詢、光星實業股份有限公司大眾銀行匯款帳戶存簿封面及捐贈說明各1 份為證院二卷第33至45頁）。 ③依上開捐贈者即證人陳禎隆、蔡佩玲之證述觀之，同意捐贈後均有簽立捐贈同意書，款項則是直接匯至機車廠商帳戶，而非將錢交給派出所所長。 ⑷蔡信榮交付現金5萬元給被告之過程顯與上開流程有別：依上開證人林奇成、劉財良、劉瑞和、陳禎隆、蔡佩玲之證述觀之，蔡信榮交付現金5 萬元給被告之過程、被告收受款項後續流程顯與行政組長林奇成、其他派出所所長劉財良、劉瑞和、其他捐贈者陳禎隆、蔡佩玲所證述過程不符。被告及其辯護人雖稱旗山分局並未說明捐贈流程，被告係因不清楚捐贈流程而收受現金，然其他派出所所長即證人劉財良、劉瑞和所證述之捐贈流程已清楚顯示，縱然分局長或行政組長並未在分局主管會報告知捐贈流程，2 位派出所所長都知道不要接觸現金，證人劉財良雖收受豐宜公司的2 萬5 千元，但其隨即將此筆現金轉交予證人陳禎隆處理，而非自行保管。 ⑸被告直至本案106年7月間調查後，才將現金5萬元歸還蔡信榮： ①於本案106 年7 月間調查後，蔡信榮遂將政風室來訪查捐贈機車等情事通知徐洪貴，徐洪貴遂於104 年7 月8 日開車搭載蔡信榮一同到共同熟識之友人林義迪住處商討對策，於回程途中，徐洪貴將現金6 萬元交給蔡信榮，稱其中5 萬元係歸還捐贈購買機車款項，1 萬元則係捐贈給聖母堂慈善會，蔡信榮已將1 萬元歸還友人林照純家屬，傅百合於104 年11月6 日將許劉金蘭捐贈之3 萬元歸還許劉金蘭等情，業據證人蔡信榮於偵查及審理時（他一卷第72頁，偵一卷第57頁；院卷一第141 至143 頁、第145 頁）、證人傅百合、許劉金蘭於偵查時（他一卷第70頁，偵一卷第81頁、第93頁）證述明確，並有證人傅百合所製作之南勝聖母堂帳冊影本1 張在卷可憑（調查卷第25頁）。 ②上開南勝聖母堂帳冊影本記載內容為「106.11.7」、「科目：什收」、「摘要：之前助嶺口派出所機車退回款( 7/8 退回) 」、收入金額：10,000元」，同上開電視機部分之帳冊記載模式相同，在此筆支出記載前後有其他收支記載，依其記載方式及內容觀之，顯非嚴謹之商業會計帳簿，僅為備忘性質之日常收支帳，係證人傅百合依南勝聖母堂之收支時間順序例行而為記載，製作該帳冊，並無預見日後可能提供作為證據之偽造動機，虛偽之可能性甚微，而具高度可信性。 ③被告雖辯稱因勸募機車活動結束才保管現金5 萬元，然被告收受此筆款項之時間是104 年10月25日，既未將募得現金之事陳報旗山分局，亦未如其所稱用於購買機車，而募集機車活動既已結束，被告亦未將5 萬元歸還蔡信榮，直至本案106 年7 月間調查後，才將現金5 萬元歸還蔡信榮，被告持有此筆款項將近2 年。而南勝聖母堂位於嶺口派出所轄區，倘如被告所稱有歸還蔡信榮之意，並無歸還之地理限制或困難，自無置於己身近2 年之理，足稽其不法所有意圖而挪做私用甚明。３、證人蔡信榮因陷於錯誤而捐贈現金並向友人募集款項：⑴證人蔡信榮之所以捐贈現金並向友人募集款項係因被告向其表示高雄市警局有募集機車活動，且派出所之機車已經老舊不好騎，希望蔡信榮能幫忙捐贈現金5 萬元以購買機車，已如上述。 ⑵當時高雄市警局雖有鼓勵捐贈警用車輛活動，然被告以此為由向蔡信榮募集款項，收受後既未陳報分局，亦未用於購買機車，顯與蔡信榮捐贈現金之用途不符，雖然被告是以「捐贈警用車輛活動」、「派出所之機車已經老舊不好騎」等正當名目向蔡信榮取得財物，然若蔡信榮及其熱心友人知悉被告取得款項後並未用於購買機車，蔡信榮及其熱心友人豈肯交出金錢？被告之辯護人雖稱當時確有捐贈警用車輛活動，被告不構成施用詐術等語為被告辯護，惟若理由正當即不構成施用詐術，則藉由真實發生之地震或水災為由募款，卻將所募得款項挪做私用，捐款民眾之愛心豈非遭受濫用。是以理由雖屬正當，然取得款項後如未依所告知用途使用，仍構成施用詐術詐得財物。（四）綜合上開所述，本件事證甚為明確，被告上開犯行均堪可認定，應予依法論科。三、論罪科刑：（一）論罪：１、按犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之依據法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪，該條所謂「利用職務上之機會」，雖指假借職務上之一切事機予以利用者而言，其所利用者，係職務本身固有之事機，或由職務上所衍生之機會，均屬之，亦不以職務上有最後決定權者為限。但所謂「職務上衍生之機會」，必須與其職務具有關連性為必要，即必須與行為人因法律或命令賦予一定之職務，在客觀上及職務內容上有相當之關係，始足當之，至於是否利用其職務上之機會，應就其具體職務權責範圍，予以判斷（最高法院98年度台上字第6413號判決意旨參照）。而被告當時身為嶺口派出所所長，依警察法第9條所規定之警察職權內容觀之，向民眾募集物品或款項確非被告之職掌範圍，堪認其並未利用其職務上之機會或職務上衍生之機會向蔡信榮詐取財物，公訴意旨此部分所認尚有誤會。２、刑法第134 條規定公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。其目的乃針對公務員濫權加以處罰，此所謂職務之定義，應較前揭貪污治罪條例規定為廣，公務員所為縱非其執掌範圍，然若過程中有假借職務身分關係犯罪，亦應符合此法文職務之定義。衡情一般人縱不知派出所所長之職掌範圍，然因被告以派出所所長身份向一般對於派出所所長之職掌範圍不甚了解之民眾空言泛稱派出所有設備需求，一般民眾更恐因對派出所所長之身分及職務之信賴感，於派出所所長出面募集物品或款項之際，不疑有他而受騙被害，是核被告本案所為，自均該當於刑法第134 條、第339 條第1 項之公務員假借職務上之機會故意犯詐欺取財罪，並應依刑法第134 條規定，加重其所犯之刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之法定本刑至2 分之1 。３、公訴意旨認被告均係涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌，容有誤會，理由已詳如上述。惟公訴意旨所指與本院所認定者，基本社會事實仍屬同一，且本院於審理時已當庭向到庭之檢察官、被告及其辯護人諭知就所犯可能另有刑法第134條、第339條第1項，公務員假借職務上之機會故意犯詐欺取財罪之適用，有審判筆錄1 份存卷可佐（院二卷第186 頁），於歷次準備及審理過程中，也一再諭知可能另有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之適用（院一卷第73頁、第127 頁，院二卷第6 頁、第108 頁）以利檢察官實行論告、被告及其辯護人陳述辯護意旨，，被告及其辯護就此部分已有為實質之辯論，無礙於被告於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，已確實賦予被告對於變更法條相關訴訟權益維護之機會，爰依法變更起訴法條。４、被告先後假藉職務上之機會向蔡信榮詐取財物，犯意各別，行為互殊，犯罪時間不同，應予分論併罰。（二）科刑：爰審酌被告身為人民褓姆，肩負維持治安、取締不法職務之員警，竟不知清廉自持，為圖一己私利，竟假藉職物上之機會詐取財物，嚴重損害警務人員形象及社會大眾對於公務員執行職務公正之信賴性，所為本應多加譴責；惟念其並無任何前科紀錄素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（院一卷第17頁），兼衡其於自稱之教育程度為臺灣警察學校112 期畢業、已婚、目前警察工作停職中、停職前月薪含加班費約8 萬7 千元、目前沒有扶養父母或年幼子女（院二卷第208 頁），從警多年，工作期間年終考績多為甲等，亦多有嘉獎，有被告陳報之警察人員人事資料簡歷表1 份附卷可考（院二卷第237 至240 頁）；且被告嗣將所詐得之電視機1 台予以歸還，然經蔡信榮同意捐贈予嶺口派出所（詳後述），而被告亦於106 年7 月間歸還蔡信榮5 萬元，已如前述，所生損害已有減輕及其犯罪動機、目的、手段、所圖得財物數額等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。（三）又被告所犯係刑法第134 條前段、第339 條第1 項公務員假借職務機會詐欺取財罪，依該規定加重其刑後，即非法定最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，所受有期徒刑之宣告，不得易科罰金，附此敘明。四、沒收之說明：（一）被告先後所詐得價值10900元電視機1台、現金5萬元，均屬被告詐欺犯行之犯罪所得，業據本院認定如前，然被告嗣後已將所詐得之電視機1台予以歸還，經蔡信榮同意捐贈予嶺口派出所等情，業經被告供述明確（偵一卷第17頁），核與證人蔡信榮所述相符（偵一卷第58頁；院一卷第147 至148 頁），並有電視機照片3 張、高雄市政府警察局旗山分局受贈財產清冊、贈與同意書、高雄市警察局旗山分局嶺口派出所106 年7 月11日旗警嶺行字第1060701-001 號陳報單在卷可查（他二卷第33至35頁）；而現金5 萬元亦於106 年7 月8 日歸還蔡信榮，蔡信榮已將1 萬元歸還友人林照純家屬，傅百合於104 年11月6 日將許劉金蘭捐贈之3 萬元歸還許劉金蘭等情，業如前述，足認被告本件詐欺犯行之犯罪所得，業已實際合法發還，則依刑法第38條之1 第5 項規定，爰均不予宣告沒收或追徵，併予敘明。（二）高雄市調處於106 年11月22日持搜索票到徐洪貴之住處及其現任職旗山分局內之辦公桌搜索，扣得捐款收據、郵局存摺、電腦資料影本等物，均非被告所詐得之財物，亦非違禁物，復無證據證明與本件犯罪有關，均不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第134 條、第339 條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官陳登燦、陳靜宜到庭執行職務。中華民國 107 年 10 月 19 日刑事第八庭審判長法官廖華君法官林新益法官簡祥紋以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 107 年 10 月 29 日書記官林玉珊附錄本判決論罪科刑法條：中華民國刑法第134條（公務員犯罪加重處罰之規定）公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。【卷證目錄】 1. 高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵督字第0000000 00000號卷 (警卷) 2. 高雄市政府警察局旗山分局嶺口派出所辦公費核銷單據卷 3. 法務部調查局高雄市調查處高市肅字第10768504750號卷 (調查卷) 4. 橋檢106年度他字第2296號卷 (他一卷) 5. 橋檢106年度他字第2316號卷 (他二卷) 6. 橋檢106年度偵字第12235號卷一 (偵一卷) 7. 橋檢106年度偵字第12235號卷二 (偵二卷) 8. 橋檢107年度偵字第908號卷 (偵三卷) 9. 橋檢107年度查扣字第59號 10. 本院106年度聲羈字第294號 (聲羈卷) 11. 雄高分院106年度偵抗字第164號 (偵抗卷) 12. 本院107年度聲字第74號 (聲字卷) 13. 本院107年度訴字第21號卷一 (院一卷) 14. 本院107年度訴字第21號卷二 (院二卷)

臺灣橋頭地方法院107年度訴字第21號

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