臺灣橋頭地方法院108年度訴字第143號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第143號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

鄭又銘

被告

鄭力恒

上二人共同選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　謝孟璇律師

上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第1659號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣鄭又銘與其胞弟鄭力恒前因攤位租賃問題，而與蘇惠鈴（起訴書誤載為蘇惠「玲」，應予更正）發生糾紛，渠等乃於民國108 年2 月15日19時30分許，一同前往蘇惠鈴位於高雄市○○區○○路00號「冰心茶王」孟子店（下稱系爭冷飲店）旁空地之攤位（下稱系爭攤位）與蘇惠鈴進行談判，鄭又銘、鄭力恒到場後，蘇惠鈴乃通知其友人楊培麟，楊培麟再隨即請其友人陳竑廷、許煒祥、陳皇智前往現場協助，席間陳皇智因故先行離開系爭攤位後，鄭又銘、鄭力恒因於談判過程中與陳竑廷、許煒祥產生口角衝突，而分別為下列犯行：㈠鄭又銘基於傷害他人身體之犯意，於上開時地，以不詳鐵製物品（未扣案）毆打陳竑廷頭部，致陳竑廷受有腦震盪、頭皮撕裂傷、背部擦傷、雙膝擦傷、右下肢擦傷等傷害（起訴書記載腦震盪、頭皮撕裂傷，應予補充更正）；㈡鄭力恒主觀上可預見人體胸、腹部內有肺臟、肝臟、胃臟等重要器官，若以利刃近距離猛力擊刺胸腔、腹部及相對之後背，可能傷及胸腔及腹部內之臟器，足以導致生理機能嚴重受損及大量出血而發生死亡之結果，竟不違反其本意，基於殺人之不確定故意，先於上開時地，以其攜帶之折疊刀1 把（全長約18公分，刀柄長約10公分、刀刃長約8 公分【起訴書記載6.5 公分，應予更正】、刀身最寬處約2.5 公分），多次刺向許煒祥之胸、背、腹部，嗣許煒祥奮力逃離系爭攤位，並步行至系爭冷飲店之過程中，鄭力恒在許煒祥帶傷已無力反抗之際，復接續持鐵條、高爾夫球桿揮擊許煒祥之肩部、頭部、手臂、腹部，致許煒祥受有左胸1 處穿刺傷（2 公分）、腹部1 處穿刺傷合併腹直肌損傷（2 公分）、左腰3 處穿刺傷合併左側氣血胸（各2 公分）、右腰2 處穿刺傷合併右側氣血胸（各2 公分）、軀幹背側及後頸部、枕部共計21處穿刺傷（共計58公分）、肢體外傷併四肢擦挫傷及左手食指2 公分撕裂傷、左眉及右耳兩處撕裂傷（共計3 公分）等傷害（起訴書記載胸部、背部及腹部多處穿刺傷，應予補充更正）。嗣經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）員警據報前往現場處理，當場逮捕鄭力恒、鄭又銘，並扣得如附表編號2 至6 所示之物而查悉上情。另許煒祥經送高雄榮民總醫院（下稱高雄榮總）急救，到院時有右側氣血胸及左側氣血胸等現象，由該院進行緊急手術治療，始倖免於死。

二、鄭又銘明知手指虎係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款公告所列管之刀械，非經主管機關許可，不得無故持有、亦不得夜間於公共場所攜帶，詎仍基於非法持有及夜間於公共場所非法攜帶刀械之犯意，於108 年2 月上旬某日之不詳時間，在高雄市○○區○○○路00000000號1 所示手指虎1 只後而非法持有之。復於同年2 月15日19時30分許，攜帶上開手指虎置於車牌號碼0000-00 號自用小貨車（下稱系爭小貨車）內，並駕車前往屬公共場所之系爭攤位與蘇惠鈴進行談判，嗣因警方據報前往現場處理渠等與許煒祥、陳竑廷等人所發生之上開糾紛，復經徵得鄭又銘同意後，於108 年2 月16日0 時許，在高雄市左營區孟子路與文育路口對系爭小貨車實施搜索，當場在系爭小貨車內扣得上開手指虎1 只，而循線查悉上情。

三、案經陳竑廷、許煒祥、王乃寧訴由左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、就扣案如附表編號1 所示之手指虎部分，被告鄭又銘及其辯護人雖就搜索扣押程序之合法性有爭執，而辯以：本案承辦員警沒有問過鄭又銘，就將鄭又銘帶至系爭小貨車處，又未經鄭又銘同意即上車四處翻找，事後方要求被告鄭又銘補簽「自願性同意搜索筆錄」，另觀之本案「搜索、扣押筆錄」所載之執行時間為108 年2 月16日0 時許，竟晚於員警開立「扣押物品收據/ 無應扣押之物證明書」之時間（即108 年2 月15日），亦可徵上開文件之不可信，則該證據（即手指虎）之取得顯然不符刑事訴訟法第131 條之1 規定自願性同意搜索之法定程式，屬警方違法取證，因此取得之證據不得作為認定事實之基礎等節。惟查：

㈠依證人即搜索系爭小貨車之左營分局員警蔡欣融於本院審理中具結證稱：伊並非第一時間到現場之人員，伊後來到現場時，人都已經不在了，後來接到通知叫伊先去高雄醫學大學找鄭又銘，到高雄醫學大學之後，就接到派出所的通知，說好像有一個人的金項鍊被扯掉了，叫伊看一下鄭又銘身上有無金項鍊，在高雄醫學大學結束之後，忘記是什麼原因又回到現場，應該是因為沒搜到，所以又帶鄭又銘回去現場去對那台自小貨車做搜索，回到現場後有詢問鄭又銘看一下車子是否ok，經過他同意之後就開車門，一開就看到那個手指虎，如果沒有同意的話，警方不會亂搜人家的車子，至於自願性同意搜索筆錄不是當下簽的，應該是回派出所之後才簽的等語明確（訴三卷第128 至130 頁），又考量其與被告鄭又銘素昧平生，核無甘冒偽證罪之風險，於具結後在本院審理中刻意構陷被告蔡欣融之理，故其所述應堪採信，而由前開證述內容可知，員警蔡欣融在對於系爭小貨車進行搜索前，係徵得被告鄭又銘同意後，始開啟車門入內進行檢視，過程中並無員警強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓被告鄭又銘同意搜索之情形，與被告鄭又銘辯稱員警未予詢問、復未經其同意即強搜系爭小貨車等節已有所不符。再衡以被告鄭又銘於本案前有數次因傷害、偽造文書等案件遭查緝之刑事前科，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（訴三卷第355 至358 頁），其對於警方查緝之採證程序應有一定瞭解，如擔心遭警方查獲，當知拒絕員警之要求，甚或拒絕提供鑰匙開啟車門，復觀之被告於108 年2月16日2 時31分員警詢問對於搜索扣得之手指虎有何意見時，僅直接表示沒有意見等語（警卷第7 頁），直至108 年2月16日、同年3 月14日偵查中亦仍未主張當日有遭違法搜索之情事，此亦有被告鄭又銘之偵訊筆錄2 份可考（偵一卷第19至21、183 、184 頁），由此足見被告鄭又銘係於理解搜索之意思及效果，可自我決定選擇同意或拒絕之情形下，同意員警搜索系爭小貨車，進而搜得扣案之手指虎1 只，其同意係出於自我意志而決定，具自願性，且自被告鄭又銘嗣後在自願性同意搜索筆錄之「同意人」欄、搜索扣押筆錄第1頁「執行之依據」欄中「依刑事訴訟法第131 條之1 經受搜索人同意執行搜索」選項之「受搜索人簽名」欄內均有簽名及按捺指印，並無拒簽情事，有該自願性同意搜索筆錄及左營分局搜索扣押筆錄各1 份為憑（警卷第33、35頁），益徵被告鄭又銘確實是出於自由意志而同意搜索，則本件員警確有徵得被告鄭又銘同意後，始查看其車內物品，而發現本案之手指虎一節，足堪認定。至本次搜索當時之員警密錄器並未留存一情，固經左營分局函覆在卷（訴三卷第211 頁），惟搜索扣押本不以全程錄音錄影為合法要件，且本案發生初始，被告鄭又銘、辯護人從未爭執搜索扣押不合法，則員警因時間經過久遠，硬碟空間不足裝載而刪除蒐證之影像檔案，尚符常情，自不足憑此認員警執行搜索為違法。

㈡另按附帶搜索原則上必須在逮捕之後即時進行，如警察於逮捕被告後，未當場立即搜索而將被告帶回警局搜索，已不符附帶搜索之即時性原則。查員警於108 年2 月15日19時30分許，因被告鄭又銘因涉嫌殺人未遂等案件，當場將其以現行犯依法逮捕一節，有通知書1 紙可佐（警卷第43頁），逮捕過程固於法有據，然其等係將被告鄭又銘帶往高雄醫學大學就診後，直至翌（16）日0 時許，始由員警蔡欣融將被告鄭又銘帶回現場並對系爭小貨車執行搜索等情，業據證人蔡欣融證述在卷（訴三卷第128 至130 頁），揆諸上開說明，附帶搜索原則上必須在逮捕之後即時進行，則警方於逮捕被告鄭又銘後逾4 小時始行搜索系爭小貨車，尚不能認屬「即時」對被告鄭又銘所使用之交通工具為搜索，自難認已符合附帶搜索之要件，併此敘明。

㈢至員警取得「自願性同意搜索筆錄」之時間係在返回派出所後，雖有未符合於搜索之前或當時完成「自願受搜索同意書」簽署之違法情形，然按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（93年度台上字第664 號判例意旨參照）。經查，本案員警雖係在執行搜索完畢後始讓被告鄭又銘補具「自願性同意搜索筆錄」，而為證人蔡欣融證述在卷（訴三卷第129 頁），執行程序不無瑕疵，惟審諸證人蔡欣融前開證述可知，渠係於徵詢被告鄭又銘後，始對於系爭小貨車進行搜索，過程中並無使用強制力，也無違反被告鄭又銘之意願，堪認員警並無違背法定程序之主觀意圖，且本件若未及時搜索扣押，該物品遭被告鄭又銘藏匿或湮滅之可能性甚高，徒增員警事後蒐證之困難。再者，本件搜索扣得之物非屬供述證據具有高度不可變性，其可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果非高，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，仍堪認本件違背法定程序取得之證據即扣案之手指虎具有證據能力。

二、告訴人陳竑廷、許煒祥、證人陳皇智、楊培麟、蘇惠鈴於警詢時所為之陳述，對被告鄭又銘、鄭力恒而言，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告2 人及其選任辯護人均不同意作為證據（訴一卷第89頁），依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。

三、另按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨參照）。又按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度臺上字第405號判決要旨參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號、97年度臺上字第356 號判決要旨參照）。查被告2 人及其辯護人雖爭執告訴人陳竑廷、許煒祥、證人陳皇智、楊培麟、蘇惠鈴於偵查中經具結之證述，然並未有何顯不可信之情況，況上開證人均業於本院審判程序以證人身分進行交互詰問，已賦予被告2 人及辯護人對其對質詰問之機會，則其於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

四、再按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決其餘所引用被告以外之人於審判外作成之供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告2 人及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告鄭又銘傷害部分（如前揭事實欄一㈠）訊據被告鄭又銘固坦承有於前揭時、地與告訴人陳竑廷發生扭打乙節無誤，惟矢口否認有何傷害犯行，與其辯護人均辯稱：鄭又銘當時雖然有跟陳竑廷扭打在地，但並沒有拿鐵製物品毆打對方，而且當時是對方先動手，所以應係正當防衛云云。經查：

㈠被告鄭又銘與告訴人陳竑廷於前揭事實欄一㈠所載時、地因細故發生口角後彼此扭打等事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序時分別供陳無訛（警卷第11頁、偵一卷第184頁、訴一卷第85頁），並據證人陳竑廷、許煒祥、蘇惠鈴於偵訊及本院審理、證人陳昱仁於本院審理時證述明確（偵一卷第163 、168 、169 、180 頁、訴二卷第62、240 、245、403 頁、訴三卷第107 、112 頁），復有左營分局文自派出所110 報案紀錄單、監視錄影器擷取照片等件附卷可稽（警卷第221 頁、訴一卷第337 、338 頁），故此部分事實堪以認定。至起訴書雖僅記載告訴人陳竑廷之傷勢為腦震盪、頭皮撕裂傷等語，惟細觀高雄榮總108 年3 月18日高總管字第1083400885號函所附之護理過程紀錄及傷勢照片，明載告訴人陳竑廷之傷勢尚有「背部擦傷、雙膝擦傷、右下肢擦傷」（偵二卷第33頁），此並核與救護紀錄表所示大致相符（偵二卷第27頁），故自應以此認定告訴人陳竑廷所受傷勢，並更正為如前揭事實欄一㈠所載。

㈡告訴人陳竑廷因遭被告鄭又銘持鐵製物品毆打而受有如前揭事實欄一㈠所載傷勢之事實：告訴人陳竑廷於偵訊及本院審理程序時指訴：鄭又銘突然衝出來，伸手就往伊的鍊子抓，接下來手上就拿尖尖的、不知道是什麼東西就一直這樣（比出揮舞動作）刺伊，而且一直追，過程伊的頭部縫了三針，因為被鄭又銘刺傷流很多血，頭很暈等語明確（偵一卷第180 頁、訴二卷第405 、410 頁），已就被告鄭又銘如何傷害告訴人陳竑廷之過程證述綦詳，且核與證人許煒祥於偵訊及本院審理中證稱：當時是鄭又銘先動手，並要搶陳竑廷脖子上的金項鍊，所以陳竑廷就跟鄭又銘對打等語（偵一卷第168 頁、訴二卷第62、65頁）、證人蘇惠鈴於偵訊及本院審理中證稱：伊看到鄭又銘先出去抓住陳竑廷，扯陳竑廷脖子上的鍊子，然後陳竑廷就抓住鄭又銘的手，兩個就跌在地上，後來兩個就一直在外面那邊跑過來跑過去、互相追打等語（偵一卷第163 頁、訴三卷第100 、107 、110 頁）大致相符；復衡酌告訴人陳竑廷於案發後當日20時16分許即送往高雄榮總就醫驗傷，並經該院診斷受有腦震盪、頭皮撕裂傷之傷害，當下並以手術方式緊急進行頭皮縫合等節，有高雄榮總108 年2 月15日診斷證明書可徵（偵一卷第207 頁），而觀諸告訴人陳竑廷之傷勢照片（偵二卷第37、38頁），其頭部之外傷乃屬長條線型撕裂傷痕，顯係遭外力主動攻擊所致，而非遭他人消極防衛所常見之傷勢，再查告訴人陳竑廷受傷之部位及態樣，與其上開指訴遭被告鄭又銘傷害之方式、部位相符，是告訴人陳竑廷指訴其所受之上開傷勢係遭被告鄭又銘基於傷害犯意毆打所致等語，應堪採信。至被告鄭又銘雖稱其並未持鐵製物品毆打告訴人陳竑廷云云，然查證人許煒祥於偵訊時明確證稱：鄭又銘上前拉扯陳竑廷脖子上金項鍊時，右手有拿著東西，但伊不知道拿什麼，短短的金屬材質，可以握在手上，不曉得是不是刀械，但不是棍子鐵條等語（偵一卷第169 頁），已與告訴人陳竑廷所指稱被告鄭又銘所持以攻擊之物品相仿，又細觀告訴人陳竑廷入院時頭部之撕裂傷長達5 公分，且當下係以縫合手術之方式予以急救一節，有高雄榮總108 年2月15日診斷證明書、急診入院病歷及護理過程紀錄各1 份足考（偵一卷第207 頁、偵二卷第15、38頁），再佐以告訴人陳竑廷之傷勢照片（偵二卷第37、38頁），清楚可見該頭部2 處傷勢均為平整之割裂傷，衡情應為銳利之器具所造成，故爰將告訴人陳竑廷、證人許煒祥之上開證詞與診斷證明書、急診入院病歷及傷勢照片相互勾稽後，堪認告訴人陳竑廷所受上開傷勢應為被告鄭又銘持堅硬之鐵製物品揮擊所造成無訛。

㈢被告鄭又銘及其辯護人雖辯稱：陳竑廷、許煒祥有持球棒到場示威，並隨即持以攻擊渠兄弟2 人，故其係基於自我防衛之意思云云。經查：

1.經本院勘驗談判當時之現場錄音光碟，在被告2 人（即勘驗筆錄中之「甲男」、「乙男」）與蘇惠鈴（即「丙女」）交談過程中，確有一丁男表示「你在哪裡，安餒轉來這ㄟ（金屬撞擊聲ㄎ一ㄤ）換來公司這邊，對方現在在這邊啊」等語，被告鄭又銘旋即反問「不知道大哥你們拿一支BATA（台語『球棒』之意）的意思是怎麼樣」等語（訴一卷第310 頁），已明確指出與被告2 人對立一方有人攜帶球棒，而事後員警雖未在現場查扣該等物品，然考量當時現場劍拔弩張之情勢，實難想像被告鄭又銘仍有餘裕為日後訴訟攻防之考量，而於當時刻意口出上開言語以捏造告訴人一方攜帶球棒到場助勢之心思；況且，若被告鄭又銘上開所述內容顯然不實，衡情現場應立即有人針對其發言加以反駁或提出質疑，但觀之現場除丁男有於被告鄭又銘上開話語後，以「要灣（台語『吵架』之意）啊！麥安抓（台語『要怎樣』之意）」等語（訴一卷第310 頁）回應外，現場再無他人對於被告鄭又銘所提之「球棒」一事有所表示，由此益徵被告鄭又銘所指對方有人攜帶球棒到場之情，非無所據，此部分合先陳明。

2.惟按雙方均出手以不法腕力拉扯或攻擊對方之互毆行為，難認無傷害對方之故意，屬於互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，後出手者係為還擊或出於報復，然因其本即有傷害之犯意存在，如互毆之結果，已造成雙方均受有傷害，其2 人之行為自均構成刑法第277 條第1 項傷害罪。又按彼此互毆者，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，又衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年度上字第1040號判例及84年度台非字第208 號判決可資參照）。查被告鄭又銘自承：伊在跟蘇惠玲談租約時，突然有3 、4個人下來，說要找「阿強」（即鄭力恒），然後說要找我們吵架，對方說他們是「大雄」（即楊培麟）那邊的人，之後陳竑廷就先拿很像是木棍的東西打伊，伊就跟陳竑廷打起來等語（偵一卷第20、184 頁），核與證人即被告鄭力恒證稱：許煒祥拿著黑色木棒問哪一個是「強仔」，伊就回答是我，後來鄭又銘問是什麼事情，另一個就開口說「要來吵架的」，後來鄭又銘跟陳竑廷就打了等語（偵一卷第155 頁）；證人蘇惠鈴證稱：陳皇智、陳竑廷、許煒祥一到場，鄭又銘、鄭力恒就很大聲，陳皇智三人就要鄭又銘、鄭力恒好好講，他們說他們是楊培麟的朋友，還說講沒有關係，但不用這麼大聲，伊就看鄭又銘出去了，鄭又銘抓住一個穿白色衣服的（即陳竑廷），扯陳竑廷脖子上的鍊子，然後陳竑廷就抓住鄭又銘的手，兩個就跌在地上，伊就躲回伊的攤子，然後有看到鄭又銘跟陳竑廷一直在伊攤子前面互相追逐、打架等語（偵一卷第162 、163 頁、訴三卷第110 頁）；證人陳昱仁證稱：一開始伊是要進去把總電源關掉，伊進去時外面就發出乒乒砰砰的聲音，我出來看他們就打起來了等語（訴二卷第240 頁）情節相符，足見被告鄭又銘與告訴人陳竑廷於前揭事實欄一㈠所示時、地，係因言語衝突進而相互毆打對方，佐以告訴人陳竑廷之傷勢亦可認是遭被告鄭又銘主動攻擊所致一節，業經本院認定如前（詳前開貳、一㈡所述），是被告鄭又銘所為持鐵製物品攻擊告訴人陳竑廷之行為，顯非基於防衛之意思所為，自無正當防衛可言。況查案發地點為一開放空間，且雙方人數尚屬相當（證人陳皇智已先行離開），縱被告鄭又銘見告訴人陳竑廷持球棒攻擊，大可選擇有效躲避告訴人陳竑廷之攻擊，或隨時與被告鄭力恒突圍離開，無須與告訴人陳竑廷繼續爭執，詎被告鄭又銘卻捨此不為，反而刻意滯留現場及持鐵製物品攻擊告訴人鄭又銘，致告訴人鄭又銘受有腦震盪、頭皮撕裂傷、背部擦傷、雙膝擦傷、右下肢擦傷等傷勢，益證被告鄭又銘於行為時主觀上並非出於防衛意思甚明。是被告鄭又銘及其辯護人均辯稱其係基於正當防衛而反擊云云，應為事後卸責之詞，尚非可採。

二、被告鄭力恒殺人未遂部分（如前揭事實欄一㈡）訊據被告鄭力恒固坦承有於前揭時、地持刀刺告訴人許煒祥背部及拿鐵條打告訴人許煒祥身體之行為等情，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，與其辯護人均辯稱：鄭力恒雖然有傷害許煒祥之行為，但因為對方很壯人又多，其拿刀刺只是要正當防衛，沒有要殺死許煒祥之意思云云。經查：

㈠告訴人許煒祥於前揭事實欄一所載時、地，因與被告鄭力恒發生口角後發生肢體衝突，被告鄭力恒並因此持折疊刀刺告訴人許煒祥背部及拿鐵條、高爾夫球桿打告訴人許煒祥身體等事實，業據被告鄭力恒於警詢、偵訊、本院準備程序時供陳歷歷（警卷第48、49頁、偵一卷第22頁、訴一卷第88頁），並據證人陳竑廷、許煒祥、蘇惠鈴於偵訊及本院審理時、證人陳昱仁於本院審理時證述明確（偵一卷第162 、163 、168 、169 、180 頁、訴二卷第56、61、65、240 、242 、405 、409 、410 、417 頁、訴三卷第98至101 、106 、107 、110 、112 頁），復有左營分局文自派出所110 報案紀錄單、監視錄影器擷取照片等件附卷可稽（警卷第221 頁、訴一卷第325 至336 、342 至346 、439 、441 頁），且有被告鄭力恒持以攻擊告訴人許煒祥如附表編號2 至5 所示之工具扣案可佐，故此部分事實堪以認定。又告訴人許煒祥於108 年2 月15日19時46分許被送入高雄榮總急救，經該院檢視受有如事實欄一㈡所載之傷勢（詳後㈡2.⑵所述）一節，有高雄榮總108 年2 月16日、2 月20日之診斷證明書各1份可證（警卷第163 頁、偵一卷第205 頁），此部分事實亦堪認定。

㈡告訴人許煒祥之胸部、背部及腹部因遭被告鄭力恒持折疊刀、鐵條及高爾夫球桿攻擊而受有如事實欄一㈡所載傷勢之事實：

1.證人即告訴人許煒祥業於偵查及本院審理時一致證稱：伊背後突然被鄭力恒捅一刀，伊轉過來鄭力恒又捅伊肚子，然後就全身一直亂刺，包括伊背、肩、胸口，胸腹部也有刺，伊想掙脫，就跑到冰心茶王求救，那時伊已經流很多血倒地了，鄭力恒又拿了鐵條一直打伊身體等語明確（偵一卷第168頁、訴二卷第61、65、67頁）；另被告鄭力恒於警、偵訊時亦陳稱：伊拿刀刺了許煒祥的背部數下，又去香腸攤拿鐵條跟鋁棍打許煒祥，後來追到冰心茶王那邊，伊就拿鐵條往許煒祥身上打，後來許煒祥雙手抓住鐵條使伊無法繼續攻擊，伊就撿起掉在地上的高爾夫球桿繼續打等語在卷（警卷第48、49頁、偵一卷第22頁），又佐以告訴人許煒祥於108 年2月15日19時30分許遭刺受傷後徒步逃離現場，隨即因體力不支在他處等待救護車到場一情，業據其於偵查中證述明確（偵一卷第168 頁），而其旋於108 年2 月15日19時46分許被送入高雄榮總急救，經該院檢視其受有如事實欄一㈡所載之傷勢等情，亦有如前述，以告訴人許煒祥受傷後至緊急送醫急救之間隔不到20分鐘，其間又顯無其他外力介入之狀況下，足認其上開傷勢確係遭被告鄭力恒持折疊刀、鐵條及高爾夫球桿擊打所致無疑。而被告鄭力恒雖辯稱其只有持刀刺告訴人許煒祥之背部云云，然以當時告訴人許煒祥與被告鄭力恒扭打之狀態，並考量被告鄭力恒自承其當時很氣很氣，已經無法控制自己之激動情緒（偵一卷第22頁），復衡酌一般社會經驗，互毆之人所造成之傷勢多會遍佈全身，要難控制下手部位同在一處之情，自難以想像被告鄭力恒在告訴人許煒祥處於激烈掙扎企圖脫逃之狀況下，仍有辦法持續刺擊在告訴人許煒祥之背部；再結合前揭診斷證明書及傷勢照片（警卷第163 頁、偵一卷第205 、249 至265 頁）所示告訴人許煒祥之大小傷勢遍佈全身（胸部、背部、腹部、軀幹及四肢）之情狀，均在在可見告訴人許煒祥前開指訴被告鄭力恒持刀亂刺其胸部、背部及腹部等部位之證詞，較諸被告鄭力恒首揭所辯，更能合理、完整解釋被告鄭力恒攻擊之部位及告訴人許煒祥傷勢分布之客觀情況，而堪認實在並予以採信。另就告訴人許煒祥胸部、背部及腹部之傷勢照片以觀（偵二卷第79、82至85、89至92頁），清楚可見該等部位之諸多傷勢皆為平整之割裂傷，再細繹告訴人許煒祥經送醫急救時檢傷之結果，不論在其頸部、腹部、背部確均受有穿刺傷（penetrating wound ）一情，亦有急診入院病歷0 紙可考（偵二卷第45頁），益徵其該等部位所受之傷勢顯均為銳利之刀具所造成無誤。綜合上開事證，本院認告訴人許煒祥當日所受如事實欄一㈡所載之各樣傷勢均為被告鄭力恒持折疊刀、鐵條及高爾夫球桿攻擊所造成之事實，應無疑義，被告鄭力恒首揭所辯，為事後脫罪之詞，不足採信。

2.至起訴書雖記載該折疊刀之刀刃長為6.5 公分、告訴人許煒祥之傷勢為胸部、背部及腹部多處刺穿傷等語，惟查：

⑴扣案折疊刀全長18公分，刀刃長度8 公分，最寬的部分2.5公分等情，有本院勘驗筆錄可佐（訴二卷第114 頁），故可知該刀刀柄部分固為10公分，然刀刃部分則長達8 公分，而非僅有6.5 公分。

⑵查高雄榮總108 年2 月16日、2 月20日診斷證明書之病狀欄均僅記載「多處穿刺傷」等語（警卷第163 頁、偵一卷第205 頁），然細繹該院108 年2 月20日診斷證明書之診斷欄乃明確記載告訴人許煒祥之傷勢為「左胸1 處穿刺傷（2 公分）、腹部1 處穿刺傷合併腹直肌損傷（2 公分）、左腰3處穿刺傷合併左側氣血胸（各2 公分）、右腰2 處穿刺傷合併右側氣血胸（各2 公分）、軀幹背側及後頸部、枕部共計21處穿刺傷（共計58公分）、肢體外傷併四肢擦挫傷及左手食指2 公分撕裂傷、左眉及右耳兩處撕裂傷（共計3 公分）」等語（偵一卷第205 頁），並核與救護紀錄表、護理過程紀錄暨照片下方說明所載大致相符（偵一卷第76、77、180至188 頁），故高雄榮總108 年2 月20日診斷證明書診斷欄之記載顯然較為詳實，本院乃以此認定告訴人許煒祥所受傷勢如上。

⑶綜上，起訴書所載扣案折疊刀之刀刃長度有誤、傷勢部分則不精確，爰各更正為如前揭事實欄一㈡所載。

㈢被告鄭力恒有殺人之不確定故意：

1.按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131 號判決意旨可資參照。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。

2.次按刑法第13條第1 項及第2 項所規範之犯意，前者為確定故意或直接故意，後者為不確定故意或間接故意，前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意相符，亦即指行為人主觀上對於構成要件之實現有所預見，而聽任其自然發展，終致發生構成要件該當結果，或實現法定構成要件之心態。

3.告訴人許煒祥於前揭事實欄一㈡所載時、地，遭被告鄭力恒持折疊刀、鐵條及高爾夫球桿揮刺，而受有前揭事實欄一㈡所載多處傷勢，其於108 年2 月15日19時46分至高雄榮總急診就醫時，已有左、右側氣血胸及重度呼吸窘迫之情況，急診醫師除先行放置胸管外，亦隨即安排於同日22時42分進行緊急縫合手術，並於翌（16）日2 時15分由手術室轉入加護病房，期間更一度開立病危通知單予家屬，經積極治療後始於2 月20日出院等情，有該院檢送之108 年2 月20日診斷證明書、急診檢傷護理評估表、護理過程紀錄、病危通知單等件可佐（偵一卷第205 頁、偵二卷第74、93、157 頁）；而告訴人許煒祥所受上開傷勢，其中左、右腰之傷口均深入胸腔，腹壁傷口則深入腹腔，而其左側氣血胸及右側氣血胸均有危及生命之可能，尤以右側氣血胸較為嚴重等情，則有高雄榮總108 年8 月1 日高總管字第1083402710號函覆資料1份足憑（訴一卷第177 頁），可見告訴人許煒祥遭被告鄭力恒持刀所刺之傷勢確實嚴重而危及生命。

4.而被告鄭力恒持以犯案之折疊刀全長18公分、刀刃（不含刀柄）長約8 公分、刀身最寬約2.5 公分，此經本院於審理程序時當庭勘驗無誤，有如前述，復由告訴人許煒祥胸部、背部及腹部所受諸多傷勢均為割裂傷，其中胸部之穿刺傷更造成左右側氣血胸之傷勢來判斷，足認該摺疊刀刀刃銳利，可供為殺害人體之利器。而人體胸腔內有肺臟等重要器官，若以利刃近距離猛力擊刺胸腔、與胸腔相對之後背，可能傷及胸腔內重要臟器，致大量失血、生理機能嚴重受損而死亡，此乃眾所周知，以被告鄭力恒在本院準備程序及審理中均能正常應答之狀態，其當為智識正常之成年人（詳後參、一㈣3.所述），對上開情形自無從推稱不知。

5.又被告鄭力恒於本院準備程序時自承：因為當時他們人很多，伊先空拳還手，倒在地上後，許煒祥還打伊的臉，伊沒辦法，就拿那把刀刺許煒祥，因為許煒祥也是打伊的頭、臉，伊只是自衛，且都有拿捏力道，刺許煒祥七、八下只是要讓他感覺痛等語（本院卷第87、88頁），是倘被告鄭力恒僅係為逼退告訴人許煒祥，則赤手空拳或持刀向前揮舞以嚇退徒手之告訴人許煒祥即為已足，被告鄭力恒卻捨此不為，而是以上開持刀之方式直接刺向告訴人許煒祥之身體，顯然非僅止於警告逼退告訴人許煒祥之意。又倘若其僅有傷害告訴人許煒祥之意，於刺1 刀作為警告後即應立即收手，而被告鄭力恒卻反於告訴人許煒祥反抗、扭動時，仍不停手，繼續朝告訴人許煒祥之胸部、背部及腹部多處猛刺，於此情況下，其主觀上當可預見將傷及其胸腔或背部，進而傷及其胸腔、腹腔內臟器而足以發生死亡之結果，仍執意為之，不僅持刀刺入告訴人許煒祥左腰處（3 處）、右腰處（2 處）、左胸及腹部（各1 處）左、右腰之傷口甚至深入胸腔，腹壁傷口則深入腹腔，可見其下手之堅決、力道之猛烈，確有殺人之不確定故意甚明。

6.再者，告訴人許煒祥於遭刺後逃離現場，被告鄭力恒又另拿附表編號3 、4 所示鐵條追打告訴人許煒祥，於告訴人許煒祥拉扯不放後再隨手拿如附表編號5 所示高爾夫球桿猛擊倒地之告訴人許煒祥等情，有本院109 年2 月2 日勘驗筆錄暨監視錄影器擷取照片乙份足參（訴一卷第404 至406 、408至412 、416 、417 、421 至441 頁），復有該等鐵條、高爾夫球桿扣案可佐。而該等鐵條、高爾夫球桿均為金屬材質，高爾夫球桿之握把含桿身到斷裂部分是38公分，桿長不含桿頭是50公分，業經本院於審理程序時當庭勘驗無訛，有勘驗筆錄1 份可稽（訴二卷第113 頁），而該鐵條2 支亦僅較高爾夫球桿稍短一節，有扣押物品照片可參（偵一卷第113頁），衡以該等鐵條、高爾夫球桿之金屬材質、較折疊刀長出甚多等狀況下，以之作為砍人之工具，被害人受傷之程度未必即較遭持折疊刀攻擊為輕微。故被告鄭力恒見告訴人許煒祥離去，仍不罷手，復持鐵條追趕並不斷持該鐵條及高爾夫球桿猛力敲打倒地之告訴人許煒祥，在在足認其絕非僅係出於傷害告訴人許煒祥之意無疑。

7.由上可知，被告鄭力恒先持折疊刀朝告訴人許煒祥揮刺數次而造成上開傷勢，致告訴人許煒祥受傷嚴重而危及生命，已難認其主觀上對其所為將致告訴人許煒祥發生死亡結果無從預見。而被告鄭力恒僅因雙方互有爭執，即取出折疊刀揮刺及持鐵條追擊告訴人許煒祥，倘非告訴人許煒祥趁隙逃離，並經救護車及時將其送醫救治，始倖免於難，否則造成之結果當尤甚於此。而其見告訴人許煒祥已逃離現場，竟仍另持鐵條緊追，甚而於鐵條掉落後再隨即持高爾夫球桿持續攻擊告訴人許煒祥，益徵其持折疊刀刺殺、持鐵條揮砍告訴人許煒祥，如因此導致告訴人許煒祥死亡，該結果亦不違背其本意。

8.是自被告鄭力恒砍殺告訴人許煒祥所持用之折疊刀屬利刃、刺殺之部位危險性甚高、犯案之過程乃對告訴人許煒祥窮追猛打等節綜合觀之，堪認被告鄭力恒對於持折疊刀揮刺告訴人許煒祥之要害部位後，再持續拿鐵條揮擊其身體之行為，足以發生死亡之結果，主觀上已有所預見，且縱發生死亡之結果，亦不違背其本意，而仍執意為之，益證其確有殺人之不確定故意，已臻明確。

㈣被告鄭力恒及辯護人所辯不足採之理由：

1.被告鄭力恒雖辯稱其無殺人之意云云；辯護人則辯稱被告鄭力恒僅係持刀刺告訴人許煒祥之背部，且以鐵條擊打之部位主要在四肢及軀幹，而告訴人許煒祥在遭受攻擊後，尚能步行離去，足見其傷勢非重，因之主張被告鄭力恒僅有傷害之犯意，而無殺人之犯意云云。惟被告鄭力恒上開所為，有殺人之不確定故意甚明，業據本院認定如前，而告訴人許煒祥遭刺後雖有步行逃離現場之情，但其甫行至不遠處之冰心茶王櫃檯前即不支倒地，甚至連被告鄭力恒再度前來追打仍無力爬起，直到最後始因不堪持續被打而勉強借力爬起等情，有監視錄影器擷取照片足供佐參（訴一卷第341 至350 、421 、422 頁），可見告訴人許煒祥之傷勢確屬嚴重；而送醫後，醫生即發現其因事實欄一㈡所載之傷勢造成左、右側氣血胸及重度呼吸窘迫之情形，如未積極手術治療，危害生命之可能性極高（詳前開二㈢3.所述），益見告訴人許煒祥之傷勢絕非一般輕傷所可比擬，自不能徒以告訴人許煒祥尚能自行離去現場，即認被告鄭力恒無殺人之犯意。又被告鄭力恒持折疊刀、鐵條及高爾夫球桿攻擊之結果，整體而言已確實造成告訴人許煒祥受有上開危急性命之嚴重傷勢，雖因及時救治始倖免於難，然此乃屬醫護人員事後努力救護之結果，尚不能以被告鄭力恒持刀刺傷之部分位置非屬要害而主張被告鄭力恒無殺人之意，故渠等上揭所辯，亦不足為據。

2.被告鄭力恒及其辯護人固另稱：告訴人陳竑廷、許煒祥有持球棒到場示威，並隨即持以攻擊渠兄弟2 人，故其係基於自我防衛之意思而反擊云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。查被告鄭力恒自承：許煒祥拿著黑色木棒問哪一個是「強仔」，伊就回答是我，後來鄭又銘問是什麼事情，另一個就開口說「要來吵架的」，後來鄭又銘跟陳竑廷就打了，伊沒有注意他們手上有無拿東西，因為伊跟許煒祥在互打等語（偵一卷第155 頁），核與證人即被告鄭又銘證稱：伊在跟蘇惠玲談租約時，突然有3 、4 個人下來，說要找「阿強」（即鄭力恒），然後說要找我們吵架，對方說他們是「大雄」（即楊培麟）那邊的人，之後伊就跟陳竑廷打起來，其他人衝突的經過，伊沒有注意，只知道鄭力恒跟許煒祥互毆等語（偵一卷第20、184 頁）；證人蘇惠鈴證稱：陳皇智、陳竑廷、許煒祥一到場，鄭又銘、鄭力恒就很大聲，陳皇智三人就要鄭又銘、鄭力恒好好講，他們說他們是楊培麟的朋友，還說講沒有關係，但不用這麼大聲，伊就看鄭又銘出去了，鄭又銘抓住一個穿白色衣服的（即陳竑廷），扯陳竑廷脖子上的鍊子，然後陳竑廷就抓住鄭又銘的手，兩個就跌在地上，許煒祥看到就壓上去，他們三個就打起來，伊有看到鄭力恒跟一個比較高的（許煒祥）在鄭力恒自己開的小貨車旁邊打，鄭力恒拿鐵棍打許煒祥，當時許煒祥已經抱頭躺在地上等語（偵一卷第162 、163 頁）；證人陳昱仁證稱：一開始伊是要進去把總電源關掉，伊進去時外面就發出乒乒砰砰的聲音，我出來看他們就打起來了等語（訴二卷第240頁）情節相符，足見被告鄭力恒與告訴人許煒祥於前揭事實欄一㈡所載時、地，確係因口角爭執進而相互拉扯、毆打對方，復佐以告訴人許煒祥位於胸部、背部及腹部之傷勢係屬穿刺傷，且大小傷口多達數10處，有前揭高雄榮總108 年2月20日診斷證明書可查，顯係遭他人主動攻擊所形成，而非遭他人消極防衛所常見之傷勢，是被告鄭力恒所為攻擊告訴人許煒祥之行為，顯非基於防衛之意思所為，自無正當防衛可言。況查案發地點為一開放空間，縱被告鄭力恒見告訴人許煒祥持球棒攻擊，儘可隨時離開，無須與告訴人許煒祥繼續糾纏爭執，或可有效躲避告訴人許煒祥之攻擊，甚或請路人報警處理，被告鄭力恒卻捨此不為，反而先持刀揮刺告訴人許煒祥，待告訴人許煒祥不堪遭刺逃離現場，仍刻意拿鐵條繼續對告訴人許煒祥進行追打，最終導致告訴人許煒祥受有上開多處傷勢之情節以觀，實難認本案被告鄭力恒上開種種行為僅係單純防衛而無殺害告訴人許煒祥之意，自不得主張正當防衛。

三、被告鄭又銘非法攜帶刀械部分（如前揭事實欄二）訊據被告鄭又銘固坦承其自108 年2 月上旬某日起持有扣案之手指虎，並於同年2 月15日晚間攜帶該手指虎置於系爭小貨車內，並駕車前往系爭攤位等事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：伊主觀上不知道手指虎是管制刀械云云。經查：

㈠被告鄭又銘自108 年2 月上旬某日起，在高雄市左營區新庄仔路附近取得扣案之手指虎1 只而持有之，後於同年2 月15日19時30分許，攜帶該手指虎置於系爭小貨車內，並駕車前往屬公共場所之系爭攤位，事後為警在高雄市左營區孟子路與文育路口對系爭小貨車實施搜索並扣得上開手指虎等節，業據被告鄭又銘於警詢、偵查、本院準備程序及審判程序中供承明確（警卷第14頁、偵一卷第21頁、訴一卷第85至87頁），且有左營分局搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物品照片等件在卷可稽（警卷第33、35至37、39、41頁、偵一卷第113 頁），此部分事實，先堪認定。而扣案之手指虎1 只，經送高雄市政府警察局鑑驗結果，認：「…二、所鑑驗刀械（手指虎）…長11公分、寬7.5 公分、中有四孔，手指可套入、金屬塊製成。

三、上述手指虎鑑驗結果與『槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第三款』暨『高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗作業規範重點提要』列管刀械- 手指虎『又稱鐵拳頭，金屬塊製成，中有四孔或單孔以便手指套入使用等』要件符合…認『屬』槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械」等情，有該局108年3 月26日高市警保字第10831918100 號函暨所附領據及刀械鑑驗登記表1 份存卷可考（偵二卷第227 至229 頁），是扣案手指虎核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第3 款列管刀械，依同條例第6 條、第15條規定，非經許可，不得非法持有，亦不得於夜間、公共場所攜帶，此部分事實亦堪認定。

㈡再被告鄭又銘雖辯稱其不知手指虎為違禁物云云，然按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，刑法第16條定有明文。而究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，且依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。又是否已達於不可避免之程度，應依行為人之智識能力及生活經驗等一切因素考量，判斷行為人是否得以意識到行為之違法，且當行為人對自己之行為是否涉及不法有疑慮時，即負有查詢之義務，不能恣意以不確定之猜測，擅斷主張自己之行為屬無法避免之禁止錯誤，否則倘若一律可主張欠缺不法意識而免責，無異鼓勵輕率，亦未符合社會良性之期待。查扣案之手指虎1 只，依其外型觀之，係由質地堅硬之金屬製成，而可配戴於手指後增強對人體毆打時之攻擊力，故別名「鐵拳頭」，顯非毫無危險性之工具，且槍砲彈藥刀械管制條例於72年6 月27日立法之初即於該條例第4 條第3 款將手指虎列入刀械管制之範圍內，未經許可持有、夜間於公共場所攜帶刀械者，分別在該條例設有處罰規定，迄今僅在法律條次及刑度方面屢有修正及變更，然非法持有手指虎構成該條例之犯罪，自上開立法迄今從無變更，且報章、媒體各社會版面針對持有手指虎構成犯罪，甚且為幫派及暴力犯罪者間常見之武器，亦屢有報導，而被告鄭又銘於68年出生，且於警詢時自稱大學畢業及案發時從商等節，有108 年2 月16日調查筆錄可證（警卷第5 頁之「教育程度」及「職業」欄），其於本案行為時顯係具有相當社會歷練及智識程度之人，依一般社會共同生活之經驗，其應可預見手指虎具有殺傷力且非供正當使用，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，而屬違禁品，不得任意持有、於夜間攜帶至公共場所，是堪認其對於本案犯行，有何不知法律之錯誤，亦無不可避免之事由，自不得據此免除或減輕其刑事責任，被告鄭又銘前開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，尚難採信。又公訴意旨雖認被告鄭又銘主觀上僅有不確定之故意，然槍砲彈藥刀械管制條例已明文將手指虎列為管制刀械，故行為人只要知道其未經許可而持有手指虎、將手指虎於夜間攜至公共場所，即有犯罪故意，而不知手指虎列為管制刀械僅屬是否具違法性錯誤之問題，業如上述，故起訴書此部分所載容有誤會，惟此尚不影響本案犯罪事實之同一性，併予敘明。

㈢另被告鄭又銘及其辯護人雖以違法搜索等情詞置辯，惟扣案之手指虎1 只仍得以之作為證據之理由，已如前述（詳前揭理由欄壹、一所載），是渠等以此置辯亦為無理由，併予敘明。

四、至被告2 人及辯護人雖聲請請求調查左營分局文自派出所監視器保存期限，欲證明告訴人陳竑廷、許煒祥於警詢時有串證之情（訴三卷第405 、406 頁），然一則該待證事實並無法藉由函詢上開派出所而得以釐清，再則上開告訴人警詢時之陳述業經本院排除作為本案裁判之證據資料，有如前述，則無論其等所述為何本即毋庸予以審酌，是被告2 人及辯護人此部分調查證據之聲請，應認尚無必要。又辯護人固於本院準備程序時具狀請求將被告2 人及證人陳竑廷、許煒祥、蘇惠鈴送交測謊等語（訴一卷第99頁），惟查，測謊係將受測者回答各項問題時之生理反應變化，使用測量儀器以曲線方式加以記錄，藉由曲線所呈現生理反應之情形，判斷受測者有無說謊，但影響人生理反應之因素甚多，非僅只有說謊一端，更與受測者人格特質有相當程度之關連，是生理反應變化與有無說謊之間，並不能認為有絕對之因果關係，況科學鑑識技術重在「再現性」，必須符合重複檢驗仍獲致相同結果之要求，測謊之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態非必永恆一致，在審判上自無法作為認定有無犯罪事實之絕對憑據，僅能作為輔助證據而已。本院審酌告訴人陳竑廷、許煒祥、證人陳皇智、楊培麟、蘇惠鈴於偵查及本院審理時之證述，均經合法具結，以擔保其證述之真實性，另有前述監視錄影器擷取畫面等客觀證據足參，綜核該等證據已足認定被告2 人之犯行，故認無再就被告2 人及相關證人為測謊之必要，爰駁回渠等上開調查證據之聲請，附此敘明。

五、綜上所述，本案事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑：

一、法律適用、刑之加重減輕及罪數關係：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本件被告鄭又銘行為後，刑法第277條業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行，修正前刑法第277 條第1 項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」，修正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經新舊法比較結果，修正後之規定並未較有利於被告鄭又銘，被告鄭又銘自仍應適用行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定。

㈡按具殺傷力之手指虎為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所列管之刀械，未經許可不得持有、攜帶。再同條例第15條之加重攜帶刀械罪，就行為人對刀械有事實上之管領力而言，固與非法持有無異，然該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，非法攜帶刀械如有該各款所列情形，自應適用該條論處，不能僅論以非法持有刀械罪（最高法院87年度台上字第483 號判決要旨參照）。再按攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，而其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止。故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，雖僅論以刑度較重之攜帶刀械罪，然其犯罪行為完結之時，仍視其持有行為何時終了而定（最高法院97年度台非字第66號判決意旨參照）。經查，被告鄭又銘未經許可，於108 年2 月上旬某日起，在高雄市左營區新庄仔路附近取得手指虎1 只並攜帶之，嗣於108 年2 月16日0 時許，在高雄市左營區孟子路與文育路口為警查獲乙節，有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄1 份在卷可稽（警卷第35頁），足認被告鄭又銘確係夜間於公共場所攜帶手指虎1 只無訛。

㈢事實欄一㈠、二部分：

1.核被告鄭又銘就事實欄一㈠、二所為，分別係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪、槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款、第2 款之夜間於公共場所非法攜帶刀械罪。又被告鄭又銘自108 年2 月上旬某日起至同年月16日0 時為警查獲時止，非法持有刀械之行為，應為繼續犯僅論以一罪；且未經許可持有刀械之低度行為，亦為夜間於公共場所非法攜帶刀械之高度行為所吸收，不另論罪。

2.被告鄭又銘前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以107年度訴字第167 號判決處有期徒刑3 月確定，並於107 年11月30日執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（訴三卷第355 至358 頁），是被告鄭又銘於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告鄭又銘之累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（參見最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，就被告鄭又銘所犯上開2 罪，均予加重其刑。

3.被告鄭又銘就上開所犯2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣事實欄一㈡部分：

1.核被告鄭力恒就事實欄一㈡所為，則係犯刑法第271 條第2項、第1 項之殺人未遂罪。又其多次持刀、鐵條等物揮刺告訴人許煒祥之行為，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，應僅論以一殺人未遂罪。

2.又被告鄭力恒已著手於殺人行為之實行，而未導致被害人死亡結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

3.至辯護人固為被告鄭力恒辯稱：被告鄭力恒常年因「雙極性情感疾患」、「憂鬱症合併焦慮煩躁症狀」等身心症狀所苦，其因此易受壓力事件影響導致症狀起伏惡化，而本案究其原因，係因被告鄭力恒當時突受巨大壓力而身心症狀惡化、過度激動所致，實不無有刑法第19條減輕罪責規定之適用云云，並提出被告鄭力恒自104 年12月18日起至108 年5 月28日止在舒心身心診所之診斷證明書為據（訴一卷第117 頁）。惟查：本案依被告鄭力恒及辯護人之聲請，並分別函調被告鄭力恒在舒心身心診所、國軍高雄總醫院左營分院之病歷後送請高雄市立凱旋醫院為精神鑑定，分別經過門診鑑定、心理衡鑑及精神狀態檢查所得鑑定結果略以：「案主（即被告）對案件的陳述一致，記憶清晰，言談流利切題，顯示案發前後案主處在意識清楚，言談切題，定向感、記憶力、現實感及邏輯思考正常的情況。另外，案主的鬱症在精神科就診服藥下處於部分緩解狀態，不用喝酒、只要服藥就可以睡，沒有負面及自殺想法，沒有無力感或喪失鬥志，食慾與體力正常，可以正常生活及執行工作（例如此次的拆除出租攤位的水電工作），且案主並無認知扭曲、現實感受損、精神動力遲緩、無法控制衝動或者幻聽妄想干擾等情況，舒心診所病歷紀錄自104 年12月18日至案發前108 年2 月11日也無提及認知扭曲、現實感受損、衝動無法自控、幻聽或妄想等情況，因此推論案主在案發當時並未因『鬱症』之影響，導致其『辨識行為違法之能力』有顯著降低之情況。再者，案件的發生主因於案主與冰心茶王老闆間合夥投資之租金收取糾紛，積壓的憤怒情緒與案主過往『圍事』工作行事作風、衝動性格及以打架方式處理糾紛之行為模式，加上當下衝突情境所引發，造成案主出現此殺人未遂之行為，顯示案主依其辨識而行為之能力並無異樣。雖然案發當時因此事件導致案主情緒有些煩躁、失眠，加上衝動性格、打架就要拚下去想法，或有可能導致案主依其辨識而行為之能力有輕微降低，但如上所述，案主在當下意識、認知能力、定向感等是清楚的，其辨識能力並無明顯降低，…。綜合以上所述，推論案主在案發當時並未因『鬱症』之影響，導致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力有顯著降低之情況，更遑論有無法辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形」等語，有該院110 年3 月31日高市凱醫成字第11070548600 號函暨所附精神鑑定報告書1 份可憑（訴三卷第217 、221 至247 頁），依此，被告鄭力恒於行為時既有完全之刑事責任能力，則本件自無適用刑法第19條規定予以減、免其刑之餘地。

二、量刑審酌：本院審酌被告鄭又銘僅因與告訴人陳竑廷發生口角而心生不滿，不思理性處理，反逕以暴力之方式傷害告訴人陳竑廷，無端增長社會暴戾之風氣，又明知夜間於公共場所非法攜帶刀械，對他人之身體、生命及社會治安構成潛在危險，此乃危害人身安全、社會秩序非輕之犯罪行為，竟攜帶上開手指虎前往公共場所，所為均有不該，且其犯罪動機、目的均屬可議，實應予非難。而被告鄭力恒亦與告訴人許煒祥素昧平生，僅於案發當時因細故發生齟齬及肢體衝突，被告鄭力恒竟逕持足以致命之折疊刀刺殺告訴人許煒祥，並於告訴人許煒祥逃離現場後仍持鐵條及高爾夫球桿進行追擊，雖未造成死亡之結果，但視其毆打告訴人許煒祥時所用之鐵條呈現彎曲及高爾夫球桿斷成2 截之外觀（偵一卷第113 頁），可見被告鄭力恒當時揮擊力道之猛烈，其所造成對告訴人許煒祥身體之傷害及心理之恐懼均甚重大，對社會秩序產生之危害頗鉅。另考量被告鄭又銘傷害行為之類型及危險程度（持鐵器毆打頭部）、被告鄭力恒殺人行為之類型及危險程度（持刀、棍棒揮刺胸部、背部及腹部）、告訴人陳竑廷、許煒祥所受之傷勢（腦震盪、頭皮撕裂傷、背部擦傷、雙膝擦傷及右下肢擦傷等傷害；左胸、腹部、左右腰、軀幹背側及後頸部多處穿刺傷等傷害），再酌以被告2 人除在審理程序中全然否認犯行外，復未表示願受刑律制裁之態度，亦從未對己犯行表示歉意，更遑論有何積極修復被害人所受損害之意願及具體作為存在，反將責任盡皆歸咎告訴人陳竑廷、許煒祥，推諉己方所應負之刑事責任，從而可認被告2 人犯後態度極差，若與一般坦承犯行者為相同處理，顯與量刑應有之平等原則有違；兼衡被告鄭又銘自陳大學畢業、目前無業、中產之家境（警卷第5 頁、訴三卷第408 頁) ；被告鄭力恒自陳高職肄業、目前無業、小康之家境（警卷第47頁、訴三卷第409頁)等智識程度及生活狀況，暨被告2人之素行、犯罪目的、動機等一切情狀，爰分別量處如主文第1、2項所示之刑，並就被告鄭又銘所處如主文第1項之刑均諭知易科罰金之折算標準，暨衡酌被告鄭又銘上開2次犯行之犯罪時間集中在108年2月間，乃就其所犯上開2罪定其應執行刑，並諭知相同之易科罰金折算標準。

三、沒收部分：

㈠扣案如附表編號2 至4 所示之物品均屬被告鄭力恒所有且為供其犯本案殺人未遂罪所用之物，業經本院認定如前，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，於被告鄭力恒所犯殺人未遂之罪刑項下宣告沒收。

㈡又扣案如附表編號1 所示之手指虎1 只，經送鑑定結果，確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所管制之刀械，業如前述，屬違禁物，自應依刑法第38條第1 項第1 款規定，於被告鄭又銘所犯上開非法攜帶刀械之罪刑項下宣告沒收。

㈢另扣案如附表編號5 所示之高爾夫球桿1 支，雖係供被告鄭力恒本案殺人犯行所用之物，但非其所有，而為楊培麟所有及帶去現場一節，業據證人楊培麟於本院審理時證述在卷（訴二卷第103 、112 頁），而扣案如附表編號6 所示之防狼噴霧器則係告訴人陳竑廷所有乙事，業據其於本院審理中證稱：這支槍型噴霧器是伊當天放在身上帶去的等語歷歷（訴二卷第404 頁），又上開物品俱非違禁物，且核與被告2 人上開犯行均無相關，爰皆不予諭知沒收。至被告鄭又銘持以毆打告訴人陳竑廷之鐵製物品，雖屬被告鄭又銘所有，然並未扣案，復無證據認屬違禁物，為避免日後執行沒收或追徵價額而過度耗費有限之司法資源，應可認宣告沒收上開物品欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第2 項規定，亦不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾財和提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。