臺灣橋頭地方法院108年度訴字第18號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第18號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

洪碩含

選任辯護人

劉嘉裕律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11369號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪碩含於民國107年7月30日晚間某時許，先至宋冠輝位於高雄市○○區○○街00號2樓住處，向宋冠輝購買5錢之甲基安非他命（1錢價值新臺幣〈下同〉3,500元，共計17,500元）及8分之1錢之海洛因（價值3,500元）後（持有第一、二級毒品部分，未據起訴，不在本案審理範圍內），洪碩含明知甲基安非他命係衛生福利部(改制前為行政院衛生署)公告禁止使用之禁藥，依法不得轉讓，卻於當日22時37分許，宋冠輝以持用之行動電話門號0000000000號撥打洪碩含持用之行動電話門號0000000000號，表示自己身上甲基安非他命的量不夠賣給他人，故要向洪碩含拿1錢（價值3,500元）之甲基安非他命後，洪碩含竟基於轉讓禁藥之犯意，駕車前往宋冠輝上開住處，並於同日23時8分許抵達宋冠輝上開住處樓下，並撥打電話叫宋冠輝下樓，宋冠輝下樓後，走到駕駛座旁邊，洪碩含便將車窗搖下並交付1錢（價值3,500元）之甲基安非他命給宋冠輝。嗣經警對洪碩含實施通訊監察後，遂於107年10月24日15時49分許，持搜索票到洪碩含位於高雄市○○區○○路000號住處執行搜索，並當場扣得洪碩含所持用之上開行動電話1支（未含SIM卡）、吸食器1組、甲基安非他命1包，始循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查宋冠輝於警詢中陳述之內容，核與其於本院審理中所為之陳述大致相符，就使用證據之必要性而言，因有本院審理中之陳述可供證據使用，是宋冠輝於警詢中所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，且被告洪碩含及其辯護人均表明不同意宋冠輝警詢中之陳述有證據能力（見本院108年度訴字第18號卷〈下稱本院卷〉第75、193頁），不符前開傳聞法則例外之規定，故宋冠輝警詢中之陳述，應無證據能力。

㈡除上述證據外，本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第75、193頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依首揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第67至73、203頁），核與證人即案發當日住在宋冠輝上開住處之蘇致僑於本院審理中之證述情節（見本院卷第331至333、335至336頁）大致相符，並有本院107年8月27日橋院秋刑107聲監可57字第295號函及本院107年度聲監字第382號通訊監察書（見屏東縣政府警察局107年10月25日屏警刑民重字第10737567900號卷〈下稱警卷〉第49至52頁）、本案通訊監察譯文（見警卷第4頁）、屏東縣政府警察局108年3月12日屏警刑民重字第10831601800號函暨檢附本案通訊監察譯文（見本院卷第159至166頁）、被告持用之行動電話門號0000000000號之通聯調閱查詢單（見警卷第20頁）、本院107年度聲搜字第504號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第61至65頁）、本院107年度聲搜字第504號案卷證資料在卷可稽，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡公訴意旨雖認被告在前揭時、地交付1錢甲基安非他命給宋冠輝，係基於販賣第二級毒品以營利之意圖而為，且當場有收受宋冠輝交付之3,500元現金，然而，被告就此辯稱：伊於案發當日晚間有先到宋冠輝住處向其購買5錢甲基安非他命（1錢價值3,500元，共計17,500元）及8分之1錢海洛因（價值3,500元），嗣於當日晚間10時許伊接到宋冠輝來電表示要向伊拿1錢甲基安非他命（價值3,500元）後，復於當日晚間11時許開車到宋冠輝住處樓下交付1錢甲基安非他命（價值3,500元）給宋冠輝，但並沒有跟他拿錢等語。經查：

⒈證人宋冠輝於偵查中證稱：伊於107年7月30日晚間10時37分撥打電話給被告，聯絡以後被告於同日晚間11時8分左右開車到伊家樓下，並催伊趕快下去，伊下去之後，到被告駕駛座，伊拿3,500元給被告，被告拿甲基安非他命給伊等語（見臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第11369號卷〈下稱偵卷〉第53至55頁）、於本院審理中證稱：伊於107年7月30日沒有賣甲基安非他命給被告，因為伊沒有毒品可以施用了，所以當日晚間10時37分伊有打電話給被告表示要向其購買甲基安非他命1錢，被告後來就開車到伊家樓下，被告坐在車上，伊拿3,500元給被告，被告拿甲基安非他命給伊等語（見本院卷第194至198、201至202頁），固均陳稱被告有公訴意旨所指之上開犯行，且其於被告交付毒品給其之前之同日夜間，並未販賣海洛因及甲基安非他命給被告。然依被告前開所辯內容，宋冠輝已涉有販賣第一、二級毒品罪嫌，在此情形下，宋冠輝否認被告上開供述之真實性，尚屬事理之常，因此，要無從因證人宋冠輝之上開證詞，遽認被告前揭所辯為不可採。再者，證人蘇致僑於本院審理中證稱：伊於107年7月30日住在宋冠輝家，當天晚間被告有到宋冠輝家，當時伊有問被告，被告跟伊說要來跟宋冠輝拿毒品等語（見本院卷第331至332、335至336頁），而與被告上開所述，互核相符，已徵被告前揭所辯應有相當程度之可信性。又參以前引之本案通訊監察譯文之編號13、15至17所示內容，可知於案發當日19：31：59、19：35：37、19：59：05、19：59：16，被告行動電話門號為通聯時之基地台位置，均係高雄市○○區○○街00號，而在宋冠輝住處附近，且於19：35：37，蘇致僑有使用被告上開行動電話撥打給繁宏通訊行（見本院卷第163至164頁）及證人蘇致僑於本院審理中證稱：伊於案發當日19時35分37秒跟被告借行動電話撥打給繁宏通訊行時，伊應該是在宋冠輝家裡，且基地台位置即高雄市○○區○○街00號是在宋冠輝家附近等語（見本院卷第339頁），足徵被告於案發當日晚間7時許確實曾在宋冠輝住處，更徵被告上開所述應屬事實。是以，被告上開所述其於案發當日晚間有先到宋冠輝住處向宋冠輝購買5錢甲基安非他命（1錢價值3,500元，共計17,500元）及8分之1錢海洛因（價值3,500元），嗣於當日晚間11時許再開車到證人宋冠輝住處樓下交付1錢甲基安非他命（價值3,500元）給證人宋冠輝等語，足堪採認。

⒉至於被告於警詢及偵查中曾供稱其交付1錢甲基安非他命給宋冠輝係要與宋冠輝交換毒品試用云云（見警卷第2頁及偵卷第12頁），然就上開供詞，被告於本院審理中已敘明其當初之所以會這樣說的原因是為了要保護其毒品上游即宋冠輝，其不想害宋冠輝販毒之事遭發覺，否則會與人結仇（見本院卷第349至350頁），而被告上開所辯，經核並無悖於常情之處，故尚難以被告先後所言不一，論認被告所辯無可採信。

⒊又觀諸前引之本案通訊監察譯文之編號20、24至25所示內容（見本院卷第164至165頁，即附表編號1至3）及被告於本院審理中供稱：宋冠輝所說的「錢」（即上開編號20部分），他後來有跟伊講，他的意思是說錢晚一點拿給伊，結果伊回去以後宋冠輝是拿1錢甲基安非他命給伊，不是拿錢給伊等語（見本院卷第352頁），雖足認被告於案發當日晚間11時許至宋冠輝住處樓下交付1錢甲基安非他命給宋冠輝時，有約定以金錢作為代價，然被告於案發當日晚間先到宋冠輝住處向宋冠輝購買5錢甲基安非他命之代價為1錢3,500元，共計17,500元等情，業如前述，而依證人宋冠輝前揭所述，其自被告處拿取1錢甲基安非他命之代價，亦係3,500元，因此，即使雙方就此次毒品交易確有宋冠輝交付現金給被告之舉（然此為被告所否認），被告既係以「原價（即3,500元）」將1錢甲基安非他命再賣回給宋冠輝，則被告自無營利意圖或有從中牟取任何利益之情事。復參以前引之本案通訊監察譯文之編號26至27所示內容，可知於案發翌日（即107年7月31日）01：01：21、01：16：08，被告行動電話門號為通聯時（均係撥打給宋冠輝）之基地台位置，均係高雄市○○區○○路000號4樓頂，而在被告住處附近，堪認當時（即案發翌日1時許）被告應係在其住處，核與其於本院審理中供述：宋冠輝是稍晚約案發隔天凌晨1點多，再騎摩托車到伊家拿1錢甲基安非他命還給伊等語（見本院卷第73頁）相符，是被告上開所述，堪以採信，準此，足徵被告於案發當日晚間11時許交付1錢甲基安非他命給宋冠輝時，並無自宋冠輝處收受現金，而係宋冠輝於翌日1時許再騎車到被告住處交還1錢甲基安非他命給被告。再者，觀諸前引之本院107年度聲監字第382號通訊監察書及本案通訊監察譯文，可知被告剛開始係因違反槍砲彈藥刀械管制條例遭警方實施通訊監察，而與違反毒品危害防制條例無關，且自107年7月7日10時起至同年8月5日10時止長達近1個月之通訊監察期間內，除本案外，被告並無其他任何涉犯販賣毒品犯行遭警方監聽查獲之情形，而與一般常見情形販毒者理應會因監聽而遭警方查獲其他販賣毒品犯行之狀況完全不同。此外，依卷內其他事證，並不足以證明被告本案有營利意圖，是被告本案係「轉讓」而非「販賣」1錢甲基安非他命給宋冠輝。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣。次按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22條第1項第1款所明定，是甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，惟亦經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告無償轉讓甲基安非他命之行為，優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度臺上字第5604號、106年度臺上字第1247號判決意旨參照）。依前揭所述，被告本案所為既與販賣毒品罪之需具「營利意圖」之構成要件不符，則被告本案所為即僅能以「轉讓」甲基安非他命論處，而不能以「販賣」甲基安非他命論處。又依卷附證據資料並無法證明被告所轉讓甲基安非他命之數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定之淨重10公克以上（僅為1錢），且被告轉讓甲基安非他命之對象即宋冠輝係成年男子，從而，本案並無毒品危害防制條例第8條第6項或第9條第1、2項之法定加重事由，揆諸前揭說明，被告本案轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。另被告於本院審理中供稱：宋冠輝不夠毒品賣給別人，所以跟伊拿1錢甲基安非他命，但後來宋冠輝有無賣成功，伊不清楚等語（見本院卷第348頁），又本案並無何積極證據資料足資證明宋冠輝自被告處取得1錢甲基安非他命後，確已著手販賣該1錢甲基安非他命，甚或業已既遂，依「罪證有疑，利於被告」原則，自應為有利被告之認定，是本院即應認定宋冠輝並未著手販賣該1錢甲基安非他命，準此，被告本案並不成立幫助販賣第二級毒品罪，附此敘明。

㈡公訴意旨論認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，本院於審理中復已對被告告知上開罪名（見本院卷第73、192、324頁），並給予陳述意見之機會，以確實保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣高等法院高雄分院以96年度上更㈠字第348號判決判處應執行有期徒刑6年，併科罰金10萬元確定，於101年10月17日獲得假釋，於103年1月29日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第369至382頁）在卷可稽，是被告於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯。復審酌被告上開犯罪之動機、目的、手段、情節等一切情狀（詳如下述三、㈤所示），認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑俱予加重）。

㈣按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議、106年度臺上字第1950號判決意旨參照）。查被告於本院審理中已供出其毒品來源係宋冠輝乙情，業經本院認定如前，又被告於偵查及本院審理中均已就轉讓毒品罪犯罪構成要件之主要部分（即交付1錢甲基安非他命給宋冠輝）有所是認，惟被告本案犯行，因整體適用藥事法規定予以論罪科刑，揆諸前揭說明，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕或免除其刑之餘地。

㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係藥事法所公告禁止使用之禁藥，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案轉讓甲基安非他命犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長禁藥之流通及氾濫，易導致社會危險，復考量被告轉讓甲基安非他命數量之多寡，再衡酌被告坦承犯行、供出毒品來源之犯後態度，兼衡以被告犯罪之動機、目的、手段、情節及素行，暨被告自陳國中畢業之智識程度、入監前從事車輛塗裝工作、當時月入約5、6萬元、有精神上疾病及小康之家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄之「受詢問人欄」及本院卷第354頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收：

㈠按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之SAMSUNG行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）係案發當日被告為轉讓甲基安非他命犯行聯絡使用，且為其所有等情，業據被告供述在卷（見警卷第6頁、偵卷第11頁及本院卷第71頁），則上開扣案物即係被告所有且供其為本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至於未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡1張雖亦係被告所有且供其為本案犯行所用之物，惟未據扣案（被告於本院審理中雖供稱該張SIM卡當初有遭扣案云云〈見本院卷第71頁〉，惟參諸前引之扣押物品目錄表，堪認該張SIM卡當初應未遭扣案，是被告上開所述，與事實不符，不足採認），復佐以該物乃屬日常隨處可得申辦之一般用品，並非專供本案上開犯行所用之物，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，並會造成將來執行上之困難，足認宣告沒收將欠缺刑法上之重要性，自無宣告沒收或追徵之必要，故不予宣告沒收或追徵。而上開扣案之SAMSUNG行動電話1支，當初警方雖無於本案中將之一併移送至檢方，而係於另案中（即本院107年簡字第2720號，被告施用第二級毒品案件）一併移送至檢方，然仍無礙於本院就該扣案之SAMSUNG行動電話1支於本案中宣告沒收，且毋庸諭知追徵其價額，附此敘明。

㈡扣案之甲基安非他命1包係被告自己要施用，吸食器1組係其施用甲基安非他命之器具等情，業據被告供述在卷（見警卷第6頁及本院卷第71頁），堪認上開扣案物均與被告本案轉讓禁藥犯行無關，自不予宣告沒收銷燬或沒收。

㈢宋冠輝於案發當日晚間11時許向被告拿1錢甲基安非他命時並無交付現金給被告，而是於翌日1時許交還1錢甲基安非他命給被告等情，業據本院認定如前，又被告原即出資向宋冠輝購買甲基安非他命，已如前述，是該返還之1錢甲基安非他命，乃是因被告出資購買而得，並非因本案犯行所獲致之物，從而，堪認被告就本案轉讓禁藥犯行並無從中獲取任何犯罪所得、利益或好處，自無從對被告宣告沒收或追徵犯罪所得，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官吳岳輝到庭執行職務。