臺灣橋頭地方法院108年度訴字第402號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣橋頭地方法院
• 裁判日期: 109 年 06 月 02 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第402號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被　　　告　莊秀芬
義務辯護人　游千賢律師
被　　　告　蔡彬祥
選任辯護人　江雍正律師
陶德斌律師
黃淳育律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6855號、108 年度偵字第8995號），本院判決如下：
主 文
莊秀芬犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年參月。沒收部分，併執行之。
蔡彬祥犯如附表二所示之罪，各處如附表二「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾壹月。沒收部分，併執行之。
事 實
一、莊秀芬、蔡彬祥均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟分別為下列犯行：
（一）莊秀芬基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，以各該編號所示方式，販賣甲基安非他命予該附表所示之人。
（二）莊秀芬、蔡彬祥共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於附表二所示之時間、地點，以各該編號所示方式，共同販賣甲基安非他命予該附表所示之人。
嗣因警對莊秀芬、蔡彬祥持用之0000000000、0000000000號行動電話門號實施通訊監察，待時機成熟，於民國108 年6
月17日6 時10分許，持搜索票至其2 人位於高雄市○○區○○○段0000地號上之貨櫃屋居所實施搜索，扣得如附表三所示之物，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告2 人及辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷第307 至308 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告莊秀芬對於附表一、二、蔡彬祥對於附表二所示犯罪事實均坦承不諱（被告莊秀芬部分見本院卷第153 至157 、308 頁，被告蔡彬祥部分見警卷第136 至137 頁、偵一卷第417 至418 頁、聲羈卷第37頁、本院卷第154 至157 、308 頁），核與證人林○○於警詢之證述、偵查中之具結證述、吳○○、林○○於警詢之證述及偵查中、本院審理中之具結證述相符（見警卷第186 至192 頁、213
至224 、252 至263 、偵一卷第393 至394 、397 至399
、403 至404 頁、本院卷第272 至289 頁），並有本院108 年度聲監字第59、167 號、108 年度聲監續字第125 號通訊監察書、本院107 年12月27日橋院秋刑107 聲監可103 字第444 號函、108 年4 月22日橋院秋刑108 聲監可42字第137 號函、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、本院108 年度聲搜字第314 號搜索票、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物照片、附表二交易地點街景圖附卷可佐（見警卷第91至95、103 至107 、115 至119 、127 、129 、139 、141 、143 至147 、149 、151 至159 、199 、201 至202 、237 、239 至241 、277 、279
至281 、285 至287 頁、本院卷第217 頁），及附表三編號5 、6 所示扣案物可佐。是被告莊秀芬、蔡彬祥此部分之自白與事實相符，堪予採信。
（二）而起訴書固就附表二編號2 認定該次第二級毒品交易係由被告蔡彬祥騎機車搭載被告莊秀芬前往交易地點，並由被告蔡彬祥出面交付毒品予林○○及收取價金，且收取之金額為新臺幣（下同）3,000 元等語，然被告蔡彬祥辯以：該次交易當時伊有接電話，但是都待在車廠工作，被告莊秀芬自己去交易現場等語；被告莊秀芬則辯以：當天係由伊一個人前往交易現場，且因吳○○、林○○錢不夠，伊僅向林○○收到1,000 元等語（見本院卷第157 、308 頁）。經查：
1.關於該次交易係由何人出面交付毒品予林○○乙節，證人吳○○於警詢中證稱：該次交易先由林○○聯絡被告莊秀芬購買毒品，電話是被告蔡彬祥接的，後來被告蔡彬祥騎機車搭載被告莊秀芬到場，林○○拿錢給被告蔡彬祥等語（見警卷第222 至223 頁）；偵查中具結證稱：該次交易是伊載林○○到夾娃娃機店，被告蔡彬祥騎乘機車搭載被告莊秀芬到場，由林○○與被告蔡彬祥進行交易，通聯紀錄會有被告莊秀芬與蔡彬祥，是因為伊是認識被告莊秀芬，被告莊秀芬與蔡彬祥是共用同一門號等語（見偵一卷第398 頁），於本院審理中則具結證稱：該次交易應該只有看到被告莊秀芬，由林○○下車去付錢等語（見本院卷第280 頁）；而證人林○○前於警、偵未經詢（訊）問此部分情節，於本院審理中具結證稱：該次交易印象中沒有看到被告蔡彬祥，只有看到被告莊秀芬，並由伊交錢給被告莊秀芬等語（見本院卷第283 至284 、288 頁）。故上開證人吳○○、林○○於本院審理中均證述被告蔡彬祥該次交易並未至交易地點，核與被告莊秀芬於偵查中、本院審理中、被告蔡彬祥於本院審理時所述大致相符（見偵一卷第412 頁、本院卷157 至158 頁）；佐以被告蔡彬祥工作地點洺葳有限公司（址設高雄市○○區○○路000 巷00號1 樓，參本院卷第211 頁公司基本資料，亦為其戶籍地址）附近之車廠（參本院卷第268 頁被告蔡彬祥之陳述）、中油加油站本洲站（址設高雄市○○區○○路00號，參本院卷第213 頁）及該次被告蔡彬祥通話基地台（高雄市○○區○○○街00號4 樓，參警卷第281 頁）相對地理位置之google地圖列印資料（見本院卷第219 、337 、339 頁），可見被告蔡彬祥所稱工作地點確有可能在通話基地台之涵蓋範圍內，且與相約之加油站有相當距離，則被告蔡彬祥辯以通話時人在公司車廠、該次交易並未親自前往交付毒品，尚非全然無據，而除證人吳○○於警詢、偵訊曾指證此節外，本件又無其餘證據足認被告蔡彬祥有前往現場，而得以補強證人吳○○上開證述與事實相符，是本院乃認定該次交易係被告莊秀芬自行到場交付毒品予證人林○○，然此僅涉被告2 人針對此次交易之犯罪分工模式之事實更正，要不影響被告蔡彬祥具有共同犯罪故意之認定，附此敘明。
2.關於該次交易有無交付全額價金乙節，證人吳○○於警詢中證稱：該次交易見面後林○○拿3,000 元給被告蔡彬祥，其中2,000 元是伊在出發前就拿給林○○等語（見警卷第222 至223 頁）；偵查中具結證稱：該次交易是購買3,000 元甲基安非他命，伊載林○○到夾娃娃機店，一手交錢一手交貨等語（見偵一卷第398 至399 頁），於本院審理中則具結證稱：該次交易是3,000 元的甲基安非他命，印象中伊跟林○○合資購買都是至少2,000 至3,000 元等語（見本院卷第278 至280 頁）；而證人林○○則於本院審理中具結證稱：伊與吳○○合資購毒有時候會看經濟狀況，出資總和或分擔金額高低有時會不同，有過一人出1,500 元，也有過一人出500 元，對於被告莊秀芬說該次交易只有收到1,000 元乙節，伊忘記了，不敢很確定等語（見本院卷第286 至289 頁）。則就該次交易時，證人吳○○、林○○實際給付之價金，其等所述已難互為補強，況其中證人吳○○於警詢、偵訊時關於該次交易之具體細節中，被告蔡彬祥有實際到場交易之證述情節已有與事實不符之處，業如前述，則以此為基礎之相關價金給付之說明是否正確，已非無疑，此外又無其餘積極證據證明被告莊秀芬該次交易確有收取1,000 元以上之價金，依罪疑有利被告之法理，本院乃認此部分價金被告莊秀芬僅收受1,000 元。（三）按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。查被告莊秀芬與林○○、吳○○、林○○，被告蔡彬祥與吳○○、林○○非至親好友或有錢財共通關係，且被告2 人出面交付甲基安非他命予各該購毒者時均有收取若干價金乙節，業經審認如前，若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要。況被告莊秀芬於偵查中亦自陳：伊與藥頭認識很久，藥頭會請伊免費施用海洛因，所以若有甲基安非他命的藥腳，伊會幫忙調貨等語（見偵一卷第412 頁），更見其於販賣第二級毒品中獲有可免費取得另種毒品施用之利益，綜上，足認被告莊秀芬、蔡彬祥係為藉由販賣甲基安非他命牟利，其等主觀上具有營利之意圖甚明。
（四）綜上，本案事證明確，被告2 人上開犯行，均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告莊秀芬就附表一、二所為7 次行為，被告蔡彬祥就附表二所為2 次行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。附表二部分所示2 次犯行，被告莊秀芬、蔡彬祥有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。而被告2 人於販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告莊秀芬於附表一、二共7 次販賣第二級毒品罪，及被告蔡彬祥於附表二共2 次販賣第二級毒品罪，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕：
1.累犯加重部分
⑴被告莊秀芬前因毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審訴字第1769號判決判處有期徒刑10月、8 月、4 月確定；又因毒品案件，經高雄地院以98年度審訴字第2756號判決判處有期徒刑10月確定；再因毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以98年度訴字第1151號判決判處有期徒刑8
月、4 月確定，上開6 罪經屏東地院以99年度聲字第601 號裁定應執行有期徒刑3 年2 月確定（下稱甲案）；另因毒品案件，經高雄地院以99年度審訴字第57號判決判處有期徒刑10月、4 月，其中判處有期徒刑10月部分，上訴後經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第755 號判決改判處有期徒刑8 月確定；復因毒品案件，經高雄地院以99年度訴字第1723號判決判處有期徒刑10月確定，上開3 罪經高雄地院以100 年度聲字第1641號裁定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱乙案）；另再因藥事法案件，經高雄地院以100
年度審訴字第3239號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱丙案），前開甲、乙、丙案接續執行，被告莊秀芬於104 年2 月6 日因縮短刑期假釋出監，於105 年1
月13日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。被告蔡彬祥前因不能安全駕駛案件，經高雄地院以104 年交簡字第3399、3506號判決分別判處有期徒刑3
月、4 月確定，並經同院以104 年聲字第3735號裁定定其應執行刑為有期徒刑6 月確定，於104 年11月11日易科罰金執行完畢等情，分別有被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第350 至357 、380 至381 頁）。
⑵被告2 人於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。復審酌被告莊秀芬構成累犯之前案均係與毒品相關之犯罪，至被告蔡彬祥構成累犯之前案雖係公共危險，而與本案販賣毒品行為罪質不盡相同，然二者均屬故意犯罪，同樣係針對國家強加執法之酒駕、毒品禁令之違反，經法院論罪科刑並執行完畢後再犯本件，顯見其等對於刑罰反應力不佳，又本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1 項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），爰均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均予加重），故被告蔡彬祥之辯護人徒以構成累犯之公共危險前案與本案之犯罪罪質不同為由，認不足以認被告蔡彬祥有刑罰反應力薄弱，遂無庸依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第313 、325 至327 頁），洵無足採。
2.偵審自白減輕部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查本案被告蔡彬祥就其於附表二所示販賣第二級毒品之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依刑法第71條規定，就上開累犯加重與偵審自白減輕部分，先加後減之。
⑵次按毒品危害防制條例第17條第2 項有關犯第4 條之販賣毒品罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，所謂「自白」，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防制條例第4 條所定販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利意圖，而客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有將毒品以無償或以原價或低於原價之價格有償轉讓，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會刑事類提案第17號參照）；又販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，承認合資購買毒品或幫他人調貨，難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院108 年度台上字第1761號判決意旨參照）。就附表一、二所示犯行，被告莊秀芬之辯護人固為其辯以：被告莊秀芬於本院審理中業已自白本件全部犯行，於警詢中亦曾就警員詢問「對於販賣毒品給林○○、吳○○及林○○等3 人之犯行是否認罪」之問題，回答「我認罪」，足認被告莊秀芬符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應予減輕其刑等語，被告莊秀芬則辯以：伊在警詢及偵查中承認有收錢並有交付毒品，伊在說完「我認罪」後雖然有說「但我只是幫他們聯繫藥頭買毒品，我真的沒有賺他們的錢」，只是在敘述細節給警察聽，應不影響伊有承認犯罪等語（見本院卷第165 、312
、317 至319 頁）。然查：
①觀諸被告莊秀芬108 年6 月17日第二次警詢筆錄，其先表示只有無償請林○○施用甲基安非他命，另有幫吳○○、林○○連絡藥頭，再把藥頭給的毒品轉交予該2 人等語（見警卷第44至45頁），嗣經警員播放被告莊秀芬與上開購毒者3 人之通訊監察錄音內容後，被告莊秀芬對警員表示「我認罪，但我只是幫他們聯繫藥頭買毒品，我真的沒有賺他們的錢」（見警卷第47頁），佐以本院當庭勘驗被告莊秀芬該次警詢錄影光碟，可知警員詢問被告莊秀芬對於販賣毒品予林○○、吳○○、林○○等人是否認罪後，被告莊秀芬所述完整語句為：「我認罪，但是我是幫他們拿，我沒有賺到錢啊，我真的是幫他們拿的，我一拿到錢就馬上轉交給藥頭阿，啊東西就拿給他們啦，我要怎麼說有販賣？我曾叫他們自己聯絡，但他就不要」等語（見本院卷第291 頁勘驗筆錄），則被告莊秀芬斯時確係否認主觀上有營利意圖，僅承認客觀上有分別將毒品及價金原封不動在毒品上游與購毒者間傳遞甚明。
②又觀上開警詢完畢後，同日被告莊秀芬於偵查中亦表示：伊只是幫林○○跟藥頭買藥，伊沒有毒品，都是要跟藥頭拿貨，吳○○、林○○部分也是幫他們向藥頭調貨等語（見偵一卷第411 至412 頁），則依前開具延續性之警詢及偵訊內容互核以觀，均難認被告莊秀芬於本案偵查中已自白犯販賣毒品罪之主觀營利意圖，自不得適用上開減輕其刑之規定，是此部分所辯，尚非可採。
3.供出上游減輕部分
⑴查本件被告莊秀芬雖供出其等毒品來源為陳○○（見警卷第11至12、25、29頁），然偵查機關於被告莊秀芬供述前已對陳○○實施通訊監察，且知悉其真實年籍，並非因被告莊秀芬指證而查知陳○○乙節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊109 年2 月17日南市警刑大偵一字第1090067529號函及檢附之職務報告1 份、臺灣橋頭地方檢察署109 年2 月24日橋檢榮歲108
偵6855字第1099006516號函（見本院卷第193 至195
、197 頁），故被告莊秀芬尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。
⑵又被告蔡彬祥之辯護人雖為被告蔡彬祥辯護：已於108 年10月24日以書狀向地檢署供出毒品來源為陳○○，並提供陳○○之人別、住址資料等語（見本院卷第154 頁），惟遍查全卷並未有相關書狀資料，況此部分縱屬實，依上開臺南市政府刑事警察大隊及臺灣橋頭地方檢察署之函文，亦已說明偵查機關並非因被告蔡彬祥指證而查知陳○○，故被告蔡彬祥亦無毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用。
4.刑法第59條部分
⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
⑵被告莊秀芬之辯護人雖為其辯以：被告莊秀芬所涉販賣第二級毒品犯行，其犯罪次數不多，藥腳僅3 人，販售之金額僅1,000 至3,000 元不等，惡性非可與專以販毒維生之大盤毒梟集團相提並論，請依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第154 、176 、312 、319 頁）；被告蔡彬祥之辯護人則為其辯以：被告蔡彬祥所涉販賣第二級毒品犯行，僅有2 次，販毒對象均同，並有供出毒品上游，雖未符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，仍足見其悔悟之心，且其因另案入監執行之前已有正常工作，請依刑法第59條酌減其刑等語（見本院卷第312 至313 頁）。惟查：被告莊秀芬、蔡彬祥就本件販賣第二級毒品犯行，其法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，考量被告莊秀芬、蔡彬祥犯本件罪行，要與一般販賣第二級毒品犯行並無二致，行為本應予責難，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，依被告莊秀芬此部分犯罪之具體情狀及行為背景觀之，暨參酌其在本件案發前已有多次毒品犯罪前科，業如前述，倘對其科以法定最低本刑有期徒刑7 年，並依其累犯情節加重，尚難認有何情輕法重或客觀上足以引起社會一般人同情之虞。又被告蔡彬祥就附表二所示犯行業經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，更無顯然過重之情形，倘遽予憫恕被告莊秀芬、蔡彬祥而減輕其刑，除對其等難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒之人心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的，是被告2 人上開販賣甲基安非他命之犯行，均無適用刑法第59條酌減規定之餘地，併此敘明。
（三）量刑
1.爰審酌被告莊秀芬、蔡彬祥不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險分別單獨、共同販賣第二級毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以被告莊秀芬附表一、二之犯案時間集中於108 年2 至4 月，購毒者有3
人，共7 次之流通情形，販毒每次價金則分別為1,000
元、2,000 、3,000 元，而被告蔡彬祥就附表二之犯罪時間僅相隔6 日、購毒者為相同之合資2 人，共2 次之流通情形，販毒每次價金分別為2,000 、3,000 元，是各該宣告刑應反映其等販售價金之差異。酌以被告蔡彬祥始終坦承犯行，被告莊秀芬對於有交付毒品、收取價金之客觀事實亦始終坦認無訛，至本院審理中始坦承具有販賣之主觀犯意之犯後態度，及被告莊秀芬、蔡彬祥除構成累犯之罪刑外，其餘前案經法院論罪科刑之素行（見本院卷第341 至356 、375 至379 頁，被告臺灣高等法院被告前案紀錄表），並參酌其2 人針對附表二所示犯行之分工參與情形。復衡以被告莊秀芬自陳高職肄業之智識程度，另案入監前無業，由朋友提供生活費，未婚，有1 名11歲子女由其母親照顧，經濟勉持、有心臟瓣膜缺陷之身體狀況；被告蔡彬祥自陳國中畢業之智識程度，另案入監前於胞兄經營之環保公司擔任守衛，月收入約3 萬元，未婚無子，經濟勉持，身體無重大疾病（見本院卷第310 頁）等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文」欄所示之刑。
2.又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告莊秀芬、蔡彬祥所犯各罪均係販賣第二級毒品甲基安非他命，且犯罪時間尚屬集中，業如前述，雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其等回歸社會，爰考量被告莊秀芬之購毒者集中於3 人、被告蔡彬祥之購毒者則均為相同之合資2 人，及前述犯罪期間接近等情，就被告莊秀芬、蔡彬祥所涉販賣第二級毒品罪分別定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、沒收
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。經查：
1.被告莊秀芬就附表一所示各次之販賣毒品犯行，有收取如該表所示之價金，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告莊秀芬如附表一所示各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2.而附表二編號1 部分，被告蔡彬祥自陳收下2,000 元後自己留存使用等語，另被告莊秀芬則供稱並未拿到錢等語而互核相符（見本院卷第309 頁），附表二編號2 部分，被告莊秀芬自陳收下1,000 元後自己留存使用等語（見本院卷第314 頁），此外亦無其他證據足認被告蔡彬祥有從中朋分部分現金，堪認被告莊秀芬、蔡彬祥共犯附表二編號1 犯行之犯罪所得均由被告蔡彬祥保有，同表編號2 犯行之犯罪所得則均由被告莊秀芬保有，而該等犯罪所得雖未扣案，亦應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告蔡彬祥、莊秀芬如附表二編號1 、2 所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案如附表三編號1 至3 所示之物，業因被告莊秀芬、蔡彬祥另涉施用第一級毒品罪，經本院以108 年度審訴字第845 、843 號判決宣告沒收銷燬及沒收（見本院卷第201
至209 頁，判決檢索資料），且上開扣案物與同表編號4
所示之物，均無證據證明與被告2 人本件販賣第二級毒品犯行有何關聯，爰不予宣告沒收。
（三）按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收（最高法院107 台上字第1602號判決意旨參照）。查扣案如附表三編號5 至6 所示之物，分別為被告蔡彬祥、莊秀芬所有，供其等實施附表一、二各次販賣第二級毒品所用之物，業據被告莊秀芬、蔡彬祥供承在案（見本院卷第154 、155 頁）。從而，附表二編號5 至6 所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其等各次販賣毒品犯行項下宣告沒收。其中附表二犯行過程中被告莊秀芬雖曾持用附表三編號5 之行動電話與購毒者通話，然該行動電話既為被告蔡彬祥所有，復無其他證據足認被告莊秀芬對之亦有事實上管領處分權，揆諸上開說明，本院遂僅於被告蔡彬祥之罪刑項下沒收該物。又其中編號6 所示行動電話原係搭配0000000000門號SIM 卡使用乙節，業據被告莊秀芬自承明確（見警卷第8 至9 頁），則未扣案之0000000000門號之SIM 卡即同屬被告莊秀芬持以實施附表一各次犯行所用之物無訛，而案發後未據扣案，雖被告莊秀芬於同次警詢時供稱已將之丟棄等語在案，然既無證據足認該SIM 卡業已滅失，自仍應依同條項規定諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，業將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。是依現行刑法第40條之2 第1 項規定，本件附表一、二「主文」欄所宣告沒收之物，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官李廷輝、黃聖淵提起公訴，檢察官駱思翰到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 2 日刑事第七庭 審判長法 官 陳薏伩
法 官 楊博欽
法 官 林 筠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後 20 日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日書記官 邱上一
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一
┌──┬────┬────┬────┬────────┬────┬────┬─────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│交易經過 │毒品金額│收受金額│主文 │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤
│1 │林○○ │108 年2 │高雄市○│林○○以門號0000│1,000 元│1,000元 │莊秀芬販賣第二級毒│
│（即│ │月26日21│○區○○│000000號之行動電│ │ │品，累犯，處有期徒│
│起訴│ │時51分通│路00號莊│話與莊秀芬使用之│ │ │刑柒年壹月。扣案如│
│書附│ │話後某時│秀芬租屋│門號0000000000號│ │ │附表三編號6 所示之│
│表一│ │許 │處 │行動電話連絡，雙│ │ │物沒收。未扣案之販│
│編號│ │ │ │方於左列時間在左│ │ │賣毒品所得新臺幣壹│
│1 ）│ │ │ │列地點交易，由莊│ │ │仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │秀芬將右列價格、│ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │重量不詳之甲基安│ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │非他命1 包交給林│ │ │價額。未扣案之○九│
│ │ │ │ │清國，林○○則交│ │ │○○○○○○○○門│
│ │ │ │ │付1,000 元給莊秀│ │ │號SIM 卡壹張沒收，│
│ │ │ │ │芬。 │ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤
│2 │林○○ │108 年2 │高雄市○│林○○以門號0000│2,000元 │2,000 元│莊秀芬販賣第二級毒│
│（即│ │月27日17│○區○○│000000號之行動電│ │ │品，累犯，處有期徒│
│起訴│ │時26分至│路00號莊│話與莊秀芬使用之│ │ │刑柒年貳月。扣案如│
│書附│ │許18時12│秀芬租屋│門號0000000000號│ │ │附表三編號6 所示之│
│表一│ │分間某時│處 │行動電話連絡，雙│ │ │物沒收。未扣案之販│
│編號│ │許（起訴│ │方於左列時間在左│ │ │賣毒品所得新臺幣貳│
│2） │ │書誤載為│ │列地點交易，由莊│ │ │仟元沒收，於全部或│
│ │ │18時22分│ │秀芬將右列價格、│ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │許，應予│ │重量不詳之甲基安│ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │更正） │ │非他命1 包交給林│ │ │價額。未扣案之○九│
│ │ │ │ │清國，林○○則交│ │ │○○○○○○○○門│
│ │ │ │ │付2,000 元給莊秀│ │ │號SIM 卡壹張沒收，│
│ │ │ │ │芬。 │ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤
│3 │吳○○ │108年2月│高雄市○│吳○○以號碼0000│1,000元 │1,000元 │莊秀芬販賣第二級毒│
│（即│ │15日21時│○區○○│000000號之行動電│ │ │品，累犯，處有期徒│
│起訴│ │39分通話│路00號莊│話、000000000 、│ │ │刑柒年壹月。扣案如│
│書附│ │後某時許│秀芬租屋│000000000 之公用│ │ │附表三編號6 所示之│
│表一│ │ │處 │電話，與莊秀芬使│ │ │物沒收。未扣案之販│
│編號│ │ │ │用之門號00000000│ │ │賣毒品所得新臺幣壹│
│3） │ │ │ │00號行動電話連絡│ │ │仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │，雙方於左列時間│ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │在左列地點交易，│ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │莊秀芬將右列價格│ │ │價額。未扣案之○九│
│ │ │ │ │、重量不詳之甲基│ │ │○○○○○○○○門│
│ │ │ │ │安非他命1 包交給│ │ │號SIM 卡壹張沒收，│
│ │ │ │ │吳○○，吳○○則│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │交付1,000 元給莊│ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │秀芬。 │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤
│4 │吳○○ │108年2月│高雄市燕│吳○○、林○○合│1,000元 │1,000 元│莊秀芬販賣第二級毒│
│（即│林○○ │26日22時│巢區義大│資購買甲基安非他│ │ │品，累犯，處有期徒│
│起訴│ │15分通話│醫院某公│命，先由林○○以│ │ │刑柒年壹月。扣案如│
│書附│ │後某時許│車站牌 │門號0000000000號│ │ │附表三編號6 所示之│
│表一│ │ │ │之行動電話，撥打│ │ │物沒收。未扣案之販│
│編號│ │ │ │莊秀芬使用之門號│ │ │賣毒品所得新臺幣壹│
│4） │ │ │ │0000000000號（起│ │ │仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │訴書誤載為000000│ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │0000號，應予更正│ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │）行動電話連絡，│ │ │價額。未扣案之○九│
│ │ │ │ │復由吳○○以門號│ │ │○○○○○○○○門│
│ │ │ │ │0000000000號之行│ │ │號SIM 卡壹張沒收，│
│ │ │ │ │動電話與莊秀芬使│ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │用之上開行動電話│ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │連絡，雙方於左列│ │ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │時間在左列地點交│ │ │ │
│ │ │ │ │易，由吳○○出面│ │ │ │
│ │ │ │ │與莊秀芬交易，吳│ │ │ │
│ │ │ │ │宗政交付1,000 元│ │ │ │
│ │ │ │ │給莊秀芬，莊秀芬│ │ │ │
│ │ │ │ │則將右列價格、重│ │ │ │
│ │ │ │ │量不詳之1 包甲基│ │ │ │
│ │ │ │ │安非他命交給吳宗│ │ │ │
│ │ │ │ │政。 │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤
│5 │吳○○ │108 年3 │高雄市○│吳○○以門號0000│2,000元 │2,000元 │莊秀芬販賣第二級毒│
│（即│ │月2日20 │○區○○│000000號之行動電│ │ │品，累犯，處有期徒│
│起訴│ │時51分通│路00號莊│話，與莊秀芬使用│ │ │刑柒年貳月。扣案如│
│書附│ │話後某時│秀芬租屋│之門號0000000000│ │ │附表三編號6 所示之│
│表一│ │許 │處 │號行動電話連絡，│ │ │物沒收。未扣案之販│
│編號│ │ │ │吳○○於20時30分│ │ │賣毒品所得新臺幣貳│
│5） │ │ │ │許，先將2,000 元│ │ │仟元沒收，於全部或│
│ │ │ │ │交給莊秀芬，莊秀│ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │芬則於左列時間在│ │ │執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │左列地點，再將右│ │ │價額。未扣案之○○│
│ │ │ │ │列價格、重量不詳│ │ │○○○○○○○○門│
│ │ │ │ │之甲基安非他命1 │ │ │號SIM 卡壹張沒收，│
│ │ │ │ │包交給吳○○。 │ │ │於全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │ │ │ │，追徵其價額。 │
└──┴────┴────┴────┴────────┴────┴────┴─────────┘
附表二
┌──┬────┬────┬────┬────────┬────┬────┬─────────┐
│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│交易經過 │毒品金額│收受金額│主文 │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤
│1 │吳○○ │108 年4 │高雄市岡│吳○○、林○○合│2,000元 │2,000元 │莊秀芬共同販賣第二│
│（即│林○○ │月3 日19│山區本洲│資購買甲基安非他│ │ │級毒品，累犯，處有│
│起訴│ │時52分通│路11號中│命，由林○○以門│ │ │期徒刑柒年貳月。 │
│書附│ │話後某時│油加油站│號0000000000號之│ │ │蔡彬祥共同販賣第二│
│表一│ │許 │對面的夾│行動電話，撥打蔡│ │ │級毒品，累犯，處有│
│編號│ │ │娃娃店 │彬祥所有之門號09│ │ │期徒刑參年捌月。扣│
│6） │ │ │ │00000000號行動電│ │ │案如附表三編號5 所│
│ │ │ │ │話連絡，先由莊秀│ │ │示之物沒收。未扣案│
│ │ │ │ │芬接聽，後由蔡彬│ │ │之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │祥接聽，吳○○期│ │ │幣貳仟元沒收，於全│
│ │ │ │ │間亦接聽並與蔡彬│ │ │部或一部不能沒收或│
│ │ │ │ │祥約定交易地點，│ │ │不宜執行沒收時，追│
│ │ │ │ │雙方約定於左列時│ │ │徵其價額。 │
│ │ │ │ │間在左列地點交易│ │ │ │
│ │ │ │ │，吳○○與林○○│ │ │ │
│ │ │ │ │到該處後，由林榮│ │ │ │
│ │ │ │ │吉與蔡彬祥交易，│ │ │ │
│ │ │ │ │林○○交付2,000 │ │ │ │
│ │ │ │ │元給蔡彬祥，蔡彬│ │ │ │
│ │ │ │ │祥則將右列價格、│ │ │ │
│ │ │ │ │重量不詳之1 包甲│ │ │ │
│ │ │ │ │基安非他命交給林│ │ │ │
│ │ │ │ │○○。 │ │ │ │
├──┼────┼────┼────┼────────┼────┼────┼─────────┤
│2 │吳○○ │108 年4 │高雄市岡│吳○○、林○○合│3,000元 │1,000 元│莊秀芬共同販賣第二│
│（即│林○○ │月9 日15│山區本洲│資購買甲基安非他│ │ │級毒品，累犯，處有│
│起訴│ │時52分通│路11號中│命，由林○○以門│ │ │期徒刑柒年參月。未│
│書附│ │話後某時│油加油站│號0000000000號之│ │ │扣案之販賣毒品所得│
│表一│ │許 │對面的夾│行動電話，撥打蔡│ │ │新臺幣壹仟元沒收，│
│編號│ │ │娃娃店 │彬祥所有之門號09│ │ │於全部或一部不能沒│
│7） │ │ │ │00000000號行動電│ │ │收或不宜執行沒收時│
│ │ │ │ │話連絡，由莊秀芬│ │ │，追徵其價額。 │
│ │ │ │ │、蔡彬祥先後接聽│ │ │蔡彬祥共同販賣第二│
│ │ │ │ │，雙方約定於左列│ │ │級毒品，累犯，處有│
│ │ │ │ │時間在左列地點交│ │ │期徒刑參年玖月。扣│
│ │ │ │ │易，吳○○與林榮│ │ │案如附表三編號5 所│
│ │ │ │ │吉到該處後，莊秀│ │ │示之物沒收。 │
│ │ │ │ │芬亦到場，由林榮│ │ │ │
│ │ │ │ │吉與莊秀芬交易，│ │ │ │
│ │ │ │ │林○○交付1,000 │ │ │ │
│ │ │ │ │元給莊秀芬，並暫│ │ │ │
│ │ │ │ │賒欠2,000 元價金│ │ │ │
│ │ │ │ │未給付，莊秀芬則│ │ │ │
│ │ │ │ │將右列價格、重量│ │ │ │
│ │ │ │ │不詳之1 包甲基安│ │ │ │
│ │ │ │ │非他命交給林○○│ │ │ │
│ │ │ │ │。 │ │ │ │
└──┴────┴────┴────┴────────┴────┴────┴─────────┘
附表三
┌──┬─────────────┬──────────────┐
│編號│物品名稱及數量 │備註 │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│1 │有殘留甲基安非他命之吸食器│被告蔡彬祥所有，業經另案諭知│
│ │1 組 │沒收銷燬。 │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│2 │注射針筒（已使用） │被告莊秀芬所有，業經另案諭知│
│ │ │沒收。 │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│3 │海洛因（含塑膠盒毛重0.25公│被告莊秀芬所有，業經另案諭知│
│ │克） │沒收銷燬。 │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│4 │IPHONE手機1 支 │被告蔡彬祥所有 │
│ │IMEI碼：000000000000000號 │ │
│ │SIM 卡：0000000000號 │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│5 │ASUS平板手機1 支 │被告蔡彬祥所有 │
│ │IMEI碼：000000000000000號 │ │
│ │SIM卡：0000000000號 │ │
├──┼─────────────┼──────────────┤
│6 │Taiwan mobile手機 │被告莊秀芬所有，原插用門號 │
│ │IMEI碼：000000000000000 │0000000000號之SIM 卡 │
│ │無SIM卡 │ │
└──┴─────────────┴──────────────┘