臺灣橋頭地方法院109年度訴字第370號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣橋頭地方法院
• 裁判日期: 110 年 12 月 10 日
• 法官: 張瑋珍、彭志崴、羅婉怡
• 被告: 劉正陽、劉先義

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第370號公　訴　人　臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被　　　告　劉正陽

指定辯護人　李明燕律師
被　　　告　劉先義

指定辯護人　曾永霖律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3216、7593號），本院判決如下：
主 文
劉正陽共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表編號1至36所示之物，均沒收。
劉先義共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至36所示之物，均沒收。
事 實
一、劉正陽、劉先義均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得意圖供製造而栽種，竟仍共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意聯絡，先由劉正陽向其真實姓名年籍不詳之友人取得大麻種子後，於民國108年10 月間起，在其位於高雄市○○區○○路00巷00號31樓之1 住所內，培植大麻種子，待大麻種子發芽後，再由劉先義於同年12 月間提供坐落高雄市○○區○○路000巷00弄00號3 樓之房屋（下稱興楠路房屋）及資金，供劉正陽購買種植大麻所需之燈具、鐵架、肥料、栽培土、園藝工具等設備器具，並共同將相關設備及大麻植株搬移至興楠路房屋內，嗣由劉正陽於109年1月間在興楠路房屋內繼續培植前揭大麻植株，期間施以肥料及水分，並以燈具照射光線，輔以冷氣控制生長空間溫度，陸續以移植、扦插等方式，培植大麻植株55株。嗣因劉先義於上開犯罪未被發覺前，即於109 年2月26日14時7分許，至高雄市政府警察局岡山分局偵查隊向具有犯罪偵查權限之員警自首上情，並接受裁判，經警於同日16時10分許會同劉先義之胞姐何星雅至興楠路房屋執行搜索，當場扣得如附表編號1 至36所示大麻植株及相關材料設備，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。本判決以下引用之傳聞證據，業經檢察官、被告劉正陽、劉先義（下稱被告2 人）及其等辯護人於本院準備程序及審理程序中均同意有證據能力（訴卷第95至96頁、500 頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議（訴卷第501至512頁），審酌該等證據之取得查無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，認以之作為證據應屬適當，依上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告2 人於警詢、偵查、本院準備程序及審理程序中均坦承不諱【警一卷第9至19頁；警二卷第9至29 頁；偵一卷第9至12頁；訴卷第93、499、515頁（被告劉正陽）；警一卷第21至24頁；警二卷第31至37頁；他字卷第5至14頁、69至71 頁（被告劉先義）】，核與證人何星雅即劉先義胞姐於警詢中所證發現屋內種有大麻等情節相符（警一卷第31至33頁；警二卷第51至53頁；他字卷第15至17頁），並有高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自動受搜索同意書（警一卷第51至69頁；他字卷第19至37頁）、臺灣橋頭地方檢察署檢察官拘票（被拘人：劉正陽，警一卷第35頁）、被告劉正陽拘提現場及扣案手機翻拍照片（大麻植株照片，警一卷第71至75頁）、房屋租賃契約書（警一卷第81至87頁）、高雄市政府警察局刑案現場勘察報告及現場照片（偵一卷第35至114 頁）、勘察採證同意書、高雄市政府刑案現場勘察採證物品清單、刑事案件證物採驗紀錄表及高雄市政府警察局鑑定書（經採集屋內手套、菸蒂送驗結果，其中各與被告劉正陽或劉先義之DNA-STR型別相符，偵一卷第115至126頁）、高雄市政府警察局岡山分局109年12月22日高市警岡分偵字第10974376600 號函所附警員職務報告（訴卷第63至65頁）在卷可稽。另有興楠路房屋現場所查獲之大麻植株55株扣案為證，而該等植株經送驗結果，葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽樣8 株檢驗，均含第二級毒品大麻成分，有109年6月16日法務部調查局調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書為證（偵一卷第165頁），足以佐證被告2人前開任意性自白之真實性。故被告2人前揭自白，核與事實相符，應可採為本件認定事實之依據。從而，本件事證明確，被告2 人犯行足以認定，應予依法論科。
（二）至被告劉先義就其有提供興楠路房屋及資金供購買本案栽種、製造大麻所需工具，並有搬運相關器具及大麻植株至屋內等情雖於偵審中供承不諱，然稱其並未照顧大麻植株及澆水，僅屬幫助犯云云（訴卷第515、524頁）；辯護意旨亦以被告劉先義僅提供場所出租予被告劉正陽使用，並依被告劉正陽要求而墊借購買相關器具款項，所為非屬犯罪構成要件行為，法律評價上應僅構成幫助犯等語，為被告劉先義辯護（訴卷第523至524頁）。惟按以自己犯罪之意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與（最高法院108 年度台上字第3687號判決意旨參照）。經查，依被告劉先義於警詢及偵查中所述，其於108 年間透過網路臉書認識被告劉正陽後，因被告劉正陽原本住所空間不敷種植大麻使用，方提供興楠路房屋供被告劉正陽種植大麻使用，亦有借錢給被告劉正陽供購買栽種用之燈具及鐵架，並協助組裝鐵架、共同將鐵具及植株搬至興楠路房屋等情（警一卷第22至23頁；他字卷第70頁），核與被告劉正陽警偵供述相符（警一卷第12至14頁；偵一卷第10至11頁），顯然其事前已與被告劉正陽有所討論，知悉提供該屋之目的在於供種植大麻使用，並參與搬運相關器材之行為，並非僅單純居於房東角色提供房屋而已。又其所謂以「借錢」方式提供資金時並非一次性提供資金，既未約定還款利息、還款期限等細節，亦未先還再借，即逕依被告劉正陽要求而陸續支應所需費用，實與一般借貸常情有違。況依被告劉正陽於偵審中供述，被告劉先義知悉要栽種大麻，因事前彼此已有所討論，由其負責栽種大麻及技術，被告劉先義則負責提供該屋及資金，並談妥種植完成後成品各分一半（警一卷第12至14頁）；簽立房屋租賃契約書僅為免劉先義之母牽涉此情，事實上被告劉先義是無償提供興楠路房屋供栽種大麻，包含水電費及房租伊均未支付，購買種植大麻材料設備等器具花費約新臺幣（下同）20萬元，大部分由被告劉先義出資等語（偵一卷第10頁；訴卷第517 頁），尤見被告劉先義無償提供房屋及資金供被告劉正陽栽種大麻，應非僅單純出於幫助犯意而已。復衡情被告2人間於108年間甫透過網路認識，並無特殊情誼，被告劉先義卻甘於出資大筆款項，並無償提供房屋供被告劉正陽栽種大麻，而未言及還款事宜，益徵被告劉先義於出資時即知悉係供栽種大麻使用，並有待栽種成株製成大麻後朋分獲利之意，而以提供資金方式，共同參與本案意圖製造而栽種大麻（最高法院110 年度台上字第4535號判決意旨參照）。從而，被告劉先義乃出於為自己犯罪之意思共同參與本案栽種大麻犯行，非僅幫助犯意乙情，應足認定。
（三）按毒品危害防制條例第12條第2 項規定，意圖供製造毒品之用而栽種大麻。所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631 號判決意旨參照）。查被告2人栽種之大麻既已出苗成株，業據被告2人供述如前，並有被告劉正陽手機內拍攝照片及現場照片在卷可稽（警一卷第71至75頁；偵一卷71至84頁），又扣案如附表編號1 所示大麻植株經送鑑定結果，葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽驗結果亦均含大麻成分，業如前述，故揆諸前揭判決意旨，無論被告2人種植之大麻是否成長開
花而處於可收成之程度，其等意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行均已既遂。
（四）綜上所述，本案事證已臻明確，被告2 人上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）法律適用說明：
按毒品危害防制條例第12條第2 項規定，意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，行為人主觀上基於製造毒品之用之意圖，而著手於大麻栽種至出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻收成，業如前述。而毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，則指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機物方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行為可言（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。此外，毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品罪，所稱「製造」，除將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。是以，採收栽種成株之大麻葉片，使之自然風乾，取得可施用之大麻乾葉，雖不須使用特別之工具或設備，仍屬製造大麻毒品方法之一；至於毒品危害防制條例第4 條製造第一級至第四級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻植株栽種成長後，將大麻葉、大麻花加工風乾或烘乾，使成易於施用之成品，自屬製造大麻毒品方法之一。末按毒品危害防制條例第4 條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；裁種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155 項四氫大麻酚等毒品，其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照）。由此可知，意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪與製造第二級毒品罪之區別標準在於：以行為人有無摘取大麻植株的花、葉、嫩莖之情事及有無以人為方式風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式而製造大麻等行為為斷。倘有，即該當毒品危害防制條例第4條第2項之製造毒品罪；反之，則應屬毒品危害防制條例第12 條第2項之製造毒品之用而裁種大麻罪。經查，本件被告2 人雖有共同栽種大麻之事實，業據認定如前，然因其於該屋內種植之時間未及2月之久（自109年1 月間開始在興楠路房屋種植至109年2月26日遭被告劉先義胞姐何星雅至屋內察覺後憤而將植株拔出、部分折斷破壞，警一卷第31至33頁），並無證據可證被告2 人有任何摘取大麻植株的花、葉嫩莖及以人為方式風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式而製作大麻等情事，此觀諸現場查獲時之大麻植株照片即可得證（偵一卷第61至62頁），且附表所示扣案物品並無烘乾之相關器具，而被告劉正陽於本院審理中亦供稱本案均還沒有開始收成，亦未曾烘乾，先前施用之大麻均為其向他人所購買等語（訴卷第518 頁），足認本件尚無製造大麻毒品情事，揆諸前揭說明，其等所為應構成意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。
（二）被告所犯罪名：
故核被告劉正陽、劉先義所為，均係犯毒品危害防制條例第12 條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告劉正陽為栽種大麻而持有大麻種子，被告2 人進而以上開種子栽種大麻，其等持有大麻種子之低度行為均為其等意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。又被告2 人就意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，有所犯意聯絡及行為分擔，自應共同負責，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。而被告劉正陽、劉先義於108年10
月或12月起至109年2月26日為警查獲時止，栽種大麻之犯行，係於密切時間實施，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，主觀上顯係基於同一犯意接續施行，應屬接續犯，而為包括之一罪。
（三）刑之減輕事由：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；又犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條（修正前）定有明文。而司法院大法官會議釋字第790 號解釋文認毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背。且得適用毒品危害防制條例第17條規定減輕或免除其刑者，必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限。至於犯同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地（最高法院108 年度台上字第295號、107年度台上字第2438號判決意旨參照）。查被告劉正陽、劉先義就其等意圖供製造毒品之用，而栽種大麻犯行，雖於偵查及審理中均自白犯行，業如前述，惟修正前毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，業已明定限於「犯第4條至第8條之罪」始有上開減刑規定之適用，依上開說明，並參照明示其一、排斥其他之法理，立法者顯然有意排除毒品危害防制條例第12 條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪之適用，基於罪刑法定主義之類推適用禁止原則，應認毒品危害防制條例第12 條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並無該條例第17 條第2項減刑規定之適用。是被告2 人無從依偵審自白之規定減輕其刑。被告劉先義之辯護人請求依據前揭偵審自白規定減輕其刑，尚屬無據。
⒉另查本件查獲經過，乃被告劉先義於109年2月26日先至高雄市政府警察局岡山分局偵查隊自首供稱：友人即被告劉正陽於108年12月1日起向其承租興楠路房屋，在內栽種大麻植株，因其於109年2月24日遭苗栗縣警察局竹南分局警方查獲持有大麻，其胞姐何星雅得知後察覺有異，懷疑其將興楠路房屋出租他人從事違法犯行，遂於同日驅車前往察看，其胞姐自行破門進入後，發現屋內種植大麻植株數十株，憤而將大麻植株連根拔起棄置於屋內，其經胞姐勸說及深怕警察追查至本案違法犯行，為求減免刑責遂至警局自首；而被告劉先義製作警詢筆錄過程中，適逢同案共犯被告劉正陽返回興楠路房屋，發現大麻植株遭人連根拔起棄置屋內，遂以通訊軟體聯繫質問被告劉先義，為何要將植株拔起及損毀相關栽種設備等語，員警為防止現場事證遭湮滅及保存證物，乃報請檢察官指揮後逕行搜索，並會同被告劉先義胞姐何星雅進入屋內，現場查扣大麻植株55株及種植器具1批，復於109年3月3日持拘票前往被告劉正陽居所拘提劉正陽到案等情，業據高雄市政府警察局岡山分局109年12月22日高市警岡分偵字第10974376600號回函所附職務報告所載綦詳（訴卷第63至66頁），另有該局解送人犯報告書可參（偵一卷第3至4頁），顯見被告劉先義在犯罪偵查機關並未發動偵查，亦無確切根據而合理可疑其有涉犯前開犯行之前，即已主動到案表明承認犯罪，願意接受裁判，被告劉先義顯已符合自首規定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。又被告劉先義雖有向員警供出被告劉正陽與其共犯本案意圖製造而栽種大麻犯行，並因而查獲被告劉正陽參與部分；然同前揭說明，毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪
並無同條例第17條第1項減免其刑規定之適用，自無從據
此減免被告劉先義刑責，併此敘明。
⒊復按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第3926號判決意旨參照）。又刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得酌量減輕其刑。所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言。查被告2 人所栽種之大麻植株雖達55株，數量固非稀少，犯罪情節尚非輕微，然並非連田阡陌之農場或其他大規模方式栽種，亦無證據證明彼等所栽種之大麻已達易於施用之狀態或已供出售他人而有流布擴散於眾之情形，對社會治安及國民健康之危害程度相對較低，此外被告2 人於本案偵查及審理程序中均已坦承犯行，雖無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，但以被告2人犯罪情狀、前揭犯後態度、本案查獲經過及所犯毒品危害防制條例第12條第2 項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪最低法定刑係5年以上有期徒刑（被告劉先義部分依自首減刑後仍達2年6月之有期徒刑）觀之，縱處以被告2人最低刑度之宣告刑或自首減刑後之刑度，客觀上仍足以引起一般同情，而有罪責輕重失衡之情形，爰均依刑法第59條規定，就被告2人所犯部分均減輕其刑，並就被告劉先義部分遞減之。
⒋另按司法院釋字第790 號解釋意旨固謂：「毒品危害防制條例第12 條第2項規定：『意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金』，不論行為人犯罪情節之輕重，均以5 年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1 年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一」等旨。惟該解釋意旨係指犯上開之罪，其違法情節輕微而顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰猶不相當之情形而言。倘其犯罪情節雖屬輕微而堪予憫恕，然法院於適用刑法第59條規定酌減其刑後之法定最低度刑處斷，已無情輕法重，或罪責與處罰不相當之情形，或依個案犯罪情節顯然不宜為易科罰金或緩刑之宣告者，自無依上述解釋意旨減輕其法定刑至2分之1 之必要（最高法院110年度台上字第3654號判決意旨參照）。被告劉正陽及其辯護人雖主張其乃因母親先前車禍後，長期受疼痛、失眠所苦，須長期大量購買止痛藥，一般醫療均無法緩解身體不適，進口取得CBD 滴劑費用亦非其所能負擔，方有本案栽種大麻植株之行為等情，並提出其母傷勢照片、阮綜合醫院及書田泌尿科眼科診所（下稱書田診所）診斷證明書為證（訴卷第109至113頁）；然經本院函詢阮綜合醫院結果，被告劉正陽之母張桂芳係於107年9月11日至同年11 月9日期間至該院就診，並開立止痛藥物，其母症狀已有緩解，於同年11月9日後即未有回診紀錄，有該院110 年7月22日阮醫教字第1100000457 號函暨所附病歷資料可稽（訴卷第163至339 頁），本院復依被告劉正陽所請，函詢其母購買止痛藥之藥局購買止痛藥紀錄，然其母於該藥局內留存之電腦購買紀錄僅1 筆，其餘購買時間及數量未有紀錄，有宜康藥局回函暨商品歷史銷售統計表可參（訴卷第144至145頁），則難認被告劉正陽母親於案發時仍有久痛不癒之情形。再觀諸被告劉正陽所提出之書田診所診斷證明書，所載診斷日期為本院審理中之110 年1月5日，距案發當時已久，自難認其母於被告2 人栽種大麻期間即有止痛需求，亦難據此而為有利被告劉正陽之認定。又大麻植株中所能分解出之物質多元，然依被告劉正陽於本院審理中所自陳其並無專業醫學背景，所學亦與此無關（訴卷第519頁），
則其焉得確保自身可從大麻植株中有效提取安全、可供醫療使用之CBD 成分，供其母使用，至堪存疑。況被告劉正陽先前已曾因施用大麻而經法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，有其前案紀錄表及臺灣臺北地方法院107 年度毒聲字第3號裁定可參（訴卷第463、469 頁），自應深知大麻具有成癮性，非法持有或施用亦將涉及刑責，而其母既可取得醫師所開立「適用CBD 大麻二酚」之診斷書，大可循此管道申請個人自用之大麻二酚（CBD ）藥品專案進口，何必捨此不為，甘冒使其母濫用毒品成癮或致使身心不適之風險，自行從大麻植株中貿然提取所謂CBD 使用。此外，被告劉正陽雖抗辯因不堪CBD 進口費用高昂，方自行栽種萃取云云；然其既自陳為栽種本案大麻植株而購買相關設備材料共計花費約20萬元等語（訴卷第517 頁），所費不貲，自不如經醫師評估而以專案進口合格CBD 藥品之方式，較為簡便安全有效。綜此，故認被告劉正陽前揭所辯，在在與卷證常情有違，尚難憑採。本件被告2人基
於共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，由被告劉正陽提供栽種大麻之技術及擔任大麻之主要照護者，被告劉先義則提供房屋、資金及部分勞力，在屋內栽種大麻，多達約55株，數量並非極少，且屬有計畫性的、斥資相當金額購買設備，足見其等犯罪情節顯較釋字第790 號解釋個案之犯罪情節即「供自己施用，於其家中陽台上種植數株」為重，與該解釋所指之適用情節顯不相侔，殊難相提並論。且就被告劉先義部分業已依自首減刑，而本件被告2人因有前揭情輕法重之情，均已依刑法第59 條規定酌減其刑，就其等犯罪態樣及情節，如量處減刑後之刑度並無過苛之情形，自難依上開解釋而就被告2 人所犯再酌減其刑。被告劉正陽及其辯護人請求依上開解釋意旨再酌減其刑，尚屬無據。
四、刑罰裁量
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均無視於政府禁令而非法栽種大麻植株，數量達55株，非屬極稀，並已投入相當設備及資金，具有計畫性，在被告劉先義所提供之房屋內栽種，不利社會治安風氣，所為殊屬不該；惟念被告2 人於偵查及審理中均坦承犯行，且本案因遭被告劉先義胞姐何星雅察覺後，至屋內將大麻植株拔除或折斷在地，復由被告劉先義至警局自首而查悉全情，尚無對外販售之情，卷內亦無證據證明被告2 人已有將之流通於外之行為，造成國民身心健康之危害有限；復酌以本件係因被告劉正陽曾於國外習得種植大麻技術，而由其負責栽種大麻，另由被告劉先義提供房屋及資金，並出資購買相關設備等分工參與情形；暨斟酌前揭犯罪動機、犯罪情節及所生危害，兼衡被告2 人智識程度、家庭經濟狀況及素行品性等一切情狀【被告劉先義自述高中畢業，現從事翻譯，月入3萬至3萬5,000 元，被告劉正陽自述海軍技術學校畢業，目前暫無收入，渠等均與母親或家人同住，未婚無子女（訴卷第521 頁）；被告劉正陽本案犯行前除因施用毒品遭法院裁定觀察、勒戒外，於108 年間另曾因詐欺案件經法院判處有期徒刑2 月（於本案犯行前尚未執行完畢而不構成累犯）；被告劉先義於本案犯行前則尚無同類毒品犯罪經法院論罪科刑之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（訴卷第484、491至494 頁）】，就被告2人所為，分別量處如主文第1、2 項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：
（一）另按大麻之栽種與製造不同，故大麻之幼苗、植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，仍僅屬製造第二級毒品大麻的原料而已，尚難認屬第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照）。另依行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」（即同條例第2 條第2項第2款所示其中附表二編號24部分），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品（見訴卷第455
頁）。從而，本件扣案如附表一編號1所示之大麻植株，
雖經鑑定均具有大麻特徵，隨機抽驗亦均含有大麻成分，但揆諸前揭說明，尚與毒品危害防制條例第18 條第1項所定應予沒收銷燬之第二級毒品有別，而僅為製造第二級毒品大麻之原料，應屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2 人主文中均宣告沒收。至於鑑驗中所滅失之部分，既已滅失，爰不再諭知沒收。
（二）又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19 條第1項定有明文。扣案如附表編號2至36所示之物品，為被告2人於興楠路房屋內供栽植大麻所使用之物，業據被告劉正陽供述在卷（警一卷第12至13頁；訴卷第97頁、516至517頁，其中冷氣為被告劉先義原先即裝設於屋內，為被告2 人於該屋內栽種大麻調節空間生長溫度所用），堪認均係被告2
人犯本案之罪所用之物，且為被告2 人共同持有而有共同處分權之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告2人主文中均宣告沒收之。
（三）至其餘扣案物品，如附表編號37所示物品，經送驗確認結果未發現法定毒品成分，有法務部調查局110年10月8日調科壹字第11003308990號鑑定書可參（訴卷第399頁），並非屬違禁物，亦無證據證明與本案有何關聯，無須宣告沒收，附此說明。再就附表編號38所示三星手機1 支，為被告劉正陽所有，卷內並無證據證明係供本案犯罪之用，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第62條前段、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官駱思翰、林世勛到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 10 日刑事第三庭 審判長法 官 張瑋珍
法 官 彭志崴
法 官 羅婉怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日書記官 周耿瑩

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬──────────┬──┬─────────┬───────┐
│編號│物品名稱及數量 │數量│沒收與否 │扣押地點 │
├──┼──────────┼──┼─────────┼───────┤
│1 │大麻植株（證物編號1 │55株│檢視葉片外觀均具大│高雄市楠梓區興│
│ │至36，即員警扣押物品│ │麻特徵，隨機抽樣8 │楠路15 1巷56弄│
│ │目錄表編號1 至36，警│ │株檢驗均含第二級毒│22號3樓 │
│ │一卷第55至59頁及偵一│ │品大麻成分，然尚非│ │
│ │卷第37至41頁） │ │屬第二級毒品，僅屬│ │
│ │ │ │製造大麻之原料，依│ │
│ │ │ │刑法第38條第1 項規│ │
│ │ │ │定沒收。 │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────────┤ │
│2 │花盒 │4個 │為興楠路房屋內所扣│ │
├──┼──────────┼──┤得栽種大麻植株所使│ │
│3 │水管 │1組 │用之工具，依毒品危│ │
├──┼──────────┼──┤害防制條例第19條第│ │
│4 │噴瓶 │1個 │1項宣告沒收。 │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│5 │滴管 │3根 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│6 │鏟子 │3支 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│7 │噴瓶 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│8 │花灑 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│9 │肥料 │1包 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│10 │漏斗 │2個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│11 │量杯 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│12 │電子秤 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│13 │肥料 │1包 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│14 │量杯 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│15 │肥料 │5件 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│16 │PH檢測儀 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│17 │栽培土 │1袋 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│18 │燈具 │5只 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│19 │栽培土 │3包 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│20 │移植袋 │2捆 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│21 │肥料 │1批 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│22 │活性肥 │8包 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│23 │灑水器 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│24 │花盆 │3組 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│25 │除濕機 │1台 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│26 │架子 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│27 │架子 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│28 │抽風機 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│29 │電風扇 │1個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│30 │燈具 │1只 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│31 │冷氣機 （代保管） │1台 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│32 │肥料 │1瓶 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│33 │硫酸鎂 │1包 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│34 │扣環組 │6個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│35 │空心磚 │4個 │ │ │
├──┼──────────┼──┤ │ │
│36 │風扇組 │3組 │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────────┤ │
│37 │植物（證物編號72，即│1包 │經送驗結果未發現含│ │
│ │員警扣押物品目錄表編│ │法定毒品成分，不予│ │
│ │號72，警一卷第65頁及│ │沒收。 │ │
│ │偵一卷第109頁） │ │ │ │
├──┼──────────┼──┼─────────┼───────┤
│38 │三星手機[phone]（│1支 │與本案犯罪並無直接│高雄市苓雅區新│
│ │IMEI：00000000000000│ │關連，不予沒收。 │光路62巷15號31│
│ │7 /01、0000000000000│ │ │樓之1（被告劉 │
│ │95/01） │ │ │正陽居所） │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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