112年度智簡上字第2號｜刑事：違反商標法｜裁判日期：112 年 06 月 09 日

臺灣橋頭地方法院刑事判決 112年度智簡上字第2號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告張耀文上列上訴人因被告違反商標法案件，不服本院簡易庭民國111年12月21日111年度智簡字第45號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：111年度偵字第11658號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：主文原判決關於沒收部分撤銷。扣案如附表「扣案商品」欄所示之物及C型夾拾個均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰捌拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘上訴駁回。犯罪事實一、張耀文明知如附表所示之註冊審定號之商標圖樣分別係附表所示商標權人向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內之商標，指定使用於如附表所示之商品，任何人未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似之商標，亦不得販賣、意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入。詎張耀文竟仍基於意圖販賣仿冒商標商品而陳列之犯意，自民國109年9月19日前某時起（聲請簡易判決處刑書誤載為110年1月某日起），將來歷不明之前開仿冒商標商品放置在其經營管理、位於高雄巿阿蓮區忠孝路267號之熊赫吉選物販賣機店內夾娃娃機台內，設定消費者得以投入新臺幣（下同）10元硬幣操作夾娃娃機夾取商品，或投入280元至1080元不等之保夾金額確保必能夾得娃娃機內商品之方式，而陳列販售該等仿冒商標商品。經警於109年9月19日前往上開夾娃娃機店執行查緝仿冒商標商品時，當場投入保夾金額280元後購得附表編號5所示商品，經鑑定確認係仿冒商標商品，嗣警於110年4月1日13時26分許，持本院核發之搜索票，至上址執行搜索，當場扣得如附表編號1至4所示之仿冒商標商品，因而查悉上情。二、案經法商埃爾梅斯國際訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查後聲請依簡易判決處刑。理由壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本件所引用之被告張耀文以外之人於審判外之陳述，當事人於本院審判程序時均同意有證據能力（簡上字卷第70頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。貳、實體部分一、認定事實所憑之證據及理由㈠訊據被告對前開犯罪事實於本院審理中坦承不諱（簡上卷第70頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、附表各編號商標檢索資料及商標侵害鑑定報告書在卷可稽（警卷第10至21、24至26、28至44、46至48、51至54頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。㈡聲請簡易判決處刑書雖認被告意圖販賣陳列仿冒商標商品時間為110年1月某日起，然警方早於109年9月19日即在上開夾娃娃機店購得附表編號5所示之仿冒商標商品，堪認被告於109年9月19日前某時已為本案犯行，遂由本院更正如事實欄所載。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。二、論罪㈠按警察為辦案而佯稱購買以求人贓俱獲，因無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂（最高法院90年度台上字第7030號判決意旨參照）。員警為蒐證目的投入保夾金額購買附表編號5所示仿冒商標商品，因員警並無實際買受該商品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，故被告該次販賣行為僅屬未遂，然商標法並未處罰販賣侵害商標權商品未遂之行為，此部分僅能對被告論以意圖販賣而陳列侵害商標權商品罪。另被告雖於警詢自承仿冒商標商品每月得款2000元等語（警卷第4頁），然此部分除被告供述外無其他證據可資佐證，自不得單以其上開自白作為有罪判決唯一證據，自無從認定被告所為已達商標法第97條販賣既遂階段，自不得以販賣罪名相繩。㈡是核被告所為，係犯商標法第97條前段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪。㈢被告自109年9月19日前某時起至為警查獲時止於上開夾娃娃機店陳列仿冒商標商品之行為，係基於同一販賣仿冒商標商品而陳列目的所為之單一行為，其後僅為陳列狀態繼續，應僅論以一罪。被告以一意圖販賣而陳列侵害商標權商品之行為，侵害如附表所示數商標權人之法益，核屬同種想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論以商標法第97條前段意圖販賣陳列侵害商標權之商品罪。三、檢察官上訴意旨略以：告訴人法商埃爾梅斯國際因被告之犯罪行為，承受精神上及財產上莫大損害，所生危害甚巨，且被告迄今未賠償告訴人分文，顯見其犯後態度不佳，毫無填補告訴人損失之積極作為，原審量刑過輕，且未審酌上開事項，爰請求撤銷原審判決改判處較重之刑等語（簡上卷第9 頁）。四、上訴駁回部分㈠按量刑輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，原審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上訴審法院對原審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。㈡原審認被告係犯商標法第97條前段之意圖販賣而陳列侵害商標權之商品罪，並於理由欄說明：審酌商標具有辨識商品來源之功用，權利人須經過相當時間並投入大量資金於商品行銷及品質改良，以使該商標具有代表一定品質之效果，而被告為貪圖小利，竟意圖販賣而陳列侵害商標權之商品，非但可能使商標權人蒙受銷售損失，亦會使消費民眾對商品價值判斷形成混淆，令商標權人合法商品之信譽與品質受質疑，進而使國家國際形象受損，實有不該；復衡酌被告陳列仿冒商標商品數量、時間及附表編號1至5所示商品真品售價等犯罪情節；暨被告犯後始終坦承犯行，然未能與附表所示商標權人達成和解或賠償其等損害等情；並參酌被告高職畢業、現從事臨時工等一切具體情狀，量處拘役50日並諭知易科罰金之折算標準。則原審已詳加斟酌被告犯行所造成告訴人之財產上損害之程度、被告未能與告訴人達成和解或賠償告訴人之犯後態度等刑法第57條各款之事項，且妥適反應被告之犯罪事實及全案情節，所處之刑復未逾越法定刑度範圍，亦無輕重失衡而違反罪刑相當性之情形，核其量刑，並無失當。至檢察官上訴意旨所認原審漏未審酌告訴人所受之精神上損害部分，因告訴人為法人，尚不生精神上損害問題，而無從據以為量刑之審酌事項，併此敘明。㈢是檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，為無理由，應予駁回。五、撤銷改判部分 ⑴按刑法修正後既認沒收不具刑罰性質而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分。若原判決認事用法均無違誤、量刑亦屬適當，僅沒收部分有所違誤，自得僅就沒收部分諭知撤銷（臺灣高等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第31號法律問題研討結果多數說參照）。 ⑵原審就被告本件未扣案犯罪所得280元部分，認因被告已經民事判決應賠償告訴人法商埃爾梅斯國際2萬8000元，依第38條之2第2項規定認對上開280元再宣告沒收，不免過苛，爰不予沒收等語，固非無見。然查：本院雖以111年度智簡附民字第10號判決被告應賠償本案告訴人法商埃爾梅斯國際2萬8000元，然附表編號5所示商品侵害之商標權人為美商昂德亞摩公司，且280元金額並非甚鉅，難認沒收280元有何過苛之情，是為徹底剝奪被告本案犯罪所得，爰將原審關於沒收部分撤銷，並依刑法第38條之1第1、3項規定就上開犯罪所得280元宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑶另按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。扣案如附表編號1至5所示商品（含蒐證所購得），經鑑定後均係侵害商標權之物品，業如前述，爰依上開規定，不問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收。扣案C型夾10 個為被告所有，作為能讓客人操作夾娃娃機時可將商品夾起之輔助工具，係供其犯本案所用之物，業據被告供述明確（警卷第3頁），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。 ⑷至被告自願繳交犯罪所得500元供警方查扣，然本案僅能認定被告意圖販賣而陳列侵害商標權商品，無從認定業已販賣既遂，已如上述，是上開500元自難認係被告本案犯罪所得，遂不予宣告沒收，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃淑妤聲請簡易判決處刑及檢察官張志杰提起上訴，檢察官廖華君到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　9 　　日刑事第一庭　　　　審判長法官楊智守法官陳狄建法　官林筠以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　9 　　日書記官許琇淳附錄論罪科刑法條：商標法第97條販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所為之前二條第一項商品者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。附表：編號商標權人商標名稱註冊審定號專用期限指定商品扣案商品 1 法商埃爾梅斯國際 design H encercle simple 第00000000號 117年9月15日男士衣服等仿冒商標內褲66件（含包裝盒22個，即1個包裝盒內3件內褲） 2 盧森堡商斐樂盧森堡有限公司 FILA（LOGO）彩色第00000000號 119年4月30日皮包等仿冒商標皮包9個 3 美商HBI品牌服裝公司 C logo（平面/墨色）第00000000號 117年10月31日手提袋等仿冒商標包包2個 4 荷蘭商耐克創新有限合夥公司 WING Design（墨色）第00000000號 118年9月30日運動袋、手提箱袋等仿冒商標包包2個 Basketball Player Design 第00000000號 119年7月31日仿冒商標包包3個 5 美商昂德亞摩公司 UA RECORD Stacked Logo 第00000000號 115年3月31日耳機等仿冒商標耳機1個

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