臺灣橋頭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

張峰銘

選任辯護人

謝國允律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14795號），本院判決如下：

主文

事實

甲○○明知代號AV000-Z000000000（民國00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女）係未滿18歲之人，竟基於以詐術使少年自行拍攝性影像之犯意，於110年11月中旬某日，在其位於高雄市○○區○○○路0○0號住處，利用附表所示手機透過網路登入通訊軟體Instagram（下稱IG）帳號「ming_qsq」、暱稱柔姐（下稱「柔姊」IG帳號），佯為女性與A女連繫，並先傳送其以不詳方式取得之女性（無證據證明係未滿18歲之人）性影像予A女，訛稱係自己之裸照、來交換裸照等語，要求A女亦提供裸露身體之性影像，致A女誤信「柔姊」IG帳號之使用者同為女性而陷於錯誤，在其位於高雄市楠梓區住處（地址詳卷）自行使用手機拍攝裸露胸部之性影像電磁紀錄照片3張，並以IG傳送予甲○○觀覽（甲○○所涉散布、以他法供人觀覽少年之性影像部分，另經檢察官為不起訴處分）。案經A女之父AV000-Z000000000A（姓名詳卷，下稱B男）得悉後報警處理，始悉上情。

理由

壹、程序方面

一、性侵害犯罪防治法第17條第1款（現移列同法第26條第1項第1款）規定：性侵害犯罪之被害人，因性侵害致身心創傷無法陳述，其警詢中之陳述，經證明具有可信性之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。又司法院釋字第789號解釋，就性侵害犯罪防治法第17條第1款規定做出合憲性限縮解釋，解釋文略以：上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內，系爭規定與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背；解釋理由並謂：上開規定係刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之特別規定，具有例外規定之性質，其解釋、適用，應依循相關憲法意旨，從嚴為之各等語。換言之，被告以外之人，如為性侵害犯罪之被害人，且因性侵害致身心創傷而無法陳述時，其警詢中陳述之證據能力有無之判斷，法院於性侵害犯罪防治法第17條第1款規定除應從嚴解釋、適用外，並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施；於證據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一或主要依據（最高法院110年度台上字第1548號判決參照）。而立法者參考修正前性侵害犯罪防治法第17條規定，制定兒童及少年性剝削防制條例第13條規定，其立法理由謂：「參照人口販運防制法第27條規定，兒童或少年性剝削被害人可能因身心創傷無法陳述，或到庭後因身心壓力於訊問時無法為完全之陳述或拒絕陳述，爰參照刑事訴訟法第159條之3及性侵害犯罪防治法第17條規定，明定其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」等語，是法院於適用兒童及少年性剝削防制條例第13條時，自得參酌釋字第789號解釋之意旨，合先敘明。經查：

㈠、辯護人為被告辯護稱：依卷附財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫大）113年7月12日高醫附法字第1130104356號函所載，告訴人A女係「描述國一時曾被性侵及拍裸照，近幾年情緒低落」，顯與被告甲○○本件被訴之犯罪事實無關，且A女之法定代理人B男於113年4月10日審理期日時，針對法院詢問為何A女經傳喚未到庭，B男則庭呈A女高醫大就診單據並稱：我女兒因為創傷後壓力症候群以及憂鬱症，我希望她先在家休息，不要再面對這些事情，醫生無法判斷此是否係因裸照事件引起，只知道是因為壓力引起等語，足以證明A女並非因本案致身心創傷無法陳述；又A女已於偵查中陳述，且被告僅爭執A女警詢陳述之證據能力，對A女偵查中陳述並不爭執證據能力，A女既有偵查中陳述可參，則A女警詢之陳述顯然欠缺「無其他內容供述可資替代之必要性」，故本件無兒童及少年性剝削防制條例第13條適用等語（訴二卷第43至49頁）。

㈡、司法院釋字第789號解釋理由書第5段固指出：「因性侵害致身心創傷無法陳述，係指被害人因本案所涉性侵害爭議，致身心創傷而無法於審判中陳述」，惟此段解釋理由係指法院在適用兒童及少年性剝削防制條例第13條時，應區別被害人身心創傷無法陳述之原因確有包含本案性侵害事件，而非出於其他事由（如畏訟、抗拒法院審判之方式或場所、家人反對等）致無法出庭陳述，並未限縮此規定僅能適用於被害人係因性侵害之「單一」因素致身心創傷無法陳述之情形。而本院前於113年4月10日審判期日以證人身分傳喚A女到庭，然A女並未到庭，經A女之法定代理人B男當庭陳稱：我女兒近半年、一年左右，經醫師診斷患有創傷後壓力症候群、憂鬱症等語（訴一卷第327頁），致A女未能以證人身分到庭交互詰問。參酌A女於112年11月1日前往琉璃光精神科診所就診後，經診斷患有輕鬱症、創傷後壓力症，非特定，有該診所之病歷（不公開卷第175至201頁）附卷可稽，且卷附前開高醫大函文（訴二卷第19頁）亦明確函覆：「其（按：A女）描述國一時曾被性侵及拍裸照，近幾年情緒低落，反覆自殺，提及相關事件會痛苦，睡眠不佳，亦有幻聽干擾，當時診斷有憂鬱症及懷疑創傷後壓力症。當時評估過往創傷事件對於A女來說造成很大影響，重複陳述可能造成其身心壓力」等語，對照A女之出生日期、卷附會談與心理晤談紀錄單（不公開卷第11頁以下）所示，A女於就讀國中一年級時之對應年份學期，足認A女現階段之身心狀況，確因其本案裸照事件以及所陳其他性侵害事件共同導致身心創傷無法陳述。

㈢、復觀諸A女於111年3月12日警詢之陳述過程，未見有任何外力之干擾，且A女於警詢所為之陳述，不僅較為接近案發時刻，記憶尚屬清晰，且或未感受被告同為在場之壓力，或因速行交互詰問而呈緊張、恐懼之心理。且A女於警詢過程中，尚有A女之父親B男及社工人員全程陪同等情，此有A女該日警詢筆錄（警卷第65至78頁）存卷可參。是就A女警詢時之陳述外部狀況予以觀察，A女警詢之陳述應認具有較可信其為真實之特別情況。再考量A女於警詢時之證述不僅較為詳盡，又其關於自行拍攝性影像傳送予被告之張數於警偵前後證述稍有不一（詳後述），然因A女前述之身心創傷而無法到院進行交互詰問加以釐清，則A女於警詢之證詞，對於主要待證事實存在與否之證明，顯具必要性。而檢察官除聲請傳喚A女外，尚聲請傳喚證人即承辦員警丙○○到庭接受交互詰問，已強化被告對其他證人之詰問權。且本案在證據評價上，亦非以A女之警詢陳述為唯一或主要證據，尚有後述之證據可資補強A女之警詢陳述真實性，並非以A女之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據。準此，因認A女於警詢時所為之陳述，符合兒童及少年性剝削防制條例第13條第1款經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，證人丙○○111年5月5日製作之偵查報告（訴一卷第157至183頁）文字部分，為被告以外之人於審判外之陳述，係傳聞證據，且非屬同法第159條之4所規定具有特別可信之例外情形，復經被告及辯護人爭執其證據能力，故上開偵查報告文字部分應無證據能力，不得做為本案裁判之基礎。至於本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時均明示同意作為證據（訴二卷第104至105頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承其曾使用「柔姊」IG帳號與A女聊天，惟否認有何以詐術使少年自行拍攝性影像犯行，辯稱：我沒有跟A女要裸照，也未曾和A女交換任何照片，我不記得使用「柔姊」IG帳號和A女聊天時都聊些什麼，我也不知道A女當時未滿18歲等語，辯護人則為被告辯護稱：被告於警詢時之供述，係在無辯護人又不知情節嚴重性之情形下，東拼西湊記憶始向警方供述，且被告在網路上的聊天對象很多，並不確定警詢供述之對象是否就是A女，不能以被告警詢之供述作為認定被告有罪之唯一證據；另案外人IG帳號「aquarius_00707」在與A女對話時，一直質問A女「有無發露的照片給別人」，A女一開始先否認，甚至要求對方提供照片，但A女後來就貼被告使用的IG帳號並誇大稱被告有索求新臺幣（下同）50萬元，無法排除A女係藉此轉移焦點，搪塞沒有傳裸照給他人，隨便找人頂罪，再參酌證人丙○○於法院審理時證稱：本案搜索扣到持有A女裸照的網友都表示不認識被告使用的IG帳號等語，足見本件無證據證明被告有將A女之裸照傳給他人，不能單以A女與「aquarius_00707」之對話曾提及被告使用之IG帳號，即認定被告有將A女之裸照傳送給他人；再者，本件迄今均未查獲被告持有任何A女之裸照，請為被告無罪判決等語，經查：

㈠、A女為00年0月出生，案發時客觀上為年僅12歲之少年，而被告係於110年11月中旬某日，透過IG認識A女並以「柔姊」IG帳號與A女聊天，其後再使用IG帳號「happy_13.14」、暱稱小傻瓜（下稱「小傻瓜」IG帳號）與A女聊天等情，業經證人即告訴人A女於警詢、偵查中，及證人丙○○於本院審理時證述明確，且有A女使用之IG首頁截圖、本院核發之搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、代號與真實姓名對照表、A女指稱「柔姊」IG帳號傳送之照片、「柔姊」IG帳號首頁截圖、刑事警察局電信偵查大隊111年5月5日偵查報告所附之截圖（不含偵查報告文字部分）、「柔姊」IG帳號註冊資料、「小傻瓜」IG帳號註冊資料、通聯調閱查詢單、高雄市政府警察局三民第二分局113年6月14日高市警三二分偵字第11372232000號函暨附件附卷可參，且有附表所示之物扣案可證，復為被告所坦認，此部分事實首堪認定。

㈡、被告雖以前揭情詞否認犯行，惟查：

1.證人即告訴人A女之證述：

⑴證人A女於111年3月12日警詢中證稱：110年11月10日後某天晚上9點多，使用IG帳號「ming_qsq」自稱是「柔姊」的女生在IG上找我聊天，並傳送很多張宣稱是她自己的裸露照片給我看，要我也傳自己的裸照給她，並答應我看完不會外流我就答應了，所以我就在房間內，自己用手機拍胸部的照片3至4張再用IG傳給「柔姊」，「柔姊」收到我的裸照後，就傳送更多張照片給我，因為照片有打馬賽克，臉看不太出來是誰，「柔姊」馬上打IG電話給我，要我禮尚往來，我就再多拍2張裸露照片傳給「柔姊」，隔天「柔姊」還在IG約我出來，問我有沒有男朋友，如果沒有她可以介紹好看的男生讓我認識，但我沒有答應，後來「柔姊」不定時會發一些看得出來不是同一個人的裸照給我，我就已讀不回。「柔姊」有問過我幾歲，我跟「柔姊」說我13歲就讀國中一年級。111年1月間，使用「小傻瓜」IG帳號的人私訊我，自稱是「柔姊」的弟弟，「小傻瓜」知道我幾歲，他有問我的同班同學。我跟「柔姊」聊天的時候，「柔姊」說他有個弟弟叫峰銘，但我不知道那是不是真名等語（警卷第66至67頁、第76頁），並指證警卷第97頁照片為「柔姊」IG帳號曾傳送之性影像照片。

⑵證人A女於偵查中證稱：因為「柔姊」自稱是女生還說她月經來了，會關心我，我才相信「柔姊」真的是女生，並答應給「柔姊」一些裸照，給「柔姊」的裸照約5至10張，裸露上下半身的照片都有，我有跟「柔姊」說我的年紀，110年11月時，使用「小傻瓜」IG帳號的人跟我說他是「柔姊」的弟弟，因為「柔姊」跟我聊天時有提到她有個弟弟叫做峰銘，所以我才相信他真的是「柔姊」的弟弟，我警詢所稱「小傻瓜」知道我年紀一節是正確的等語（偵卷第17至20頁）。

⑶參酌證人A女前開於警詢、偵查之證述可知，有關A女傳送予「柔姊」之裸照張數、拍攝身體範圍部分雖略有出入，惟同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之。若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有佐證可供審酌時，即非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院111年度台上字第5252號判決意旨參照）。審酌A女關於「柔姊」在IG上以女性身分認識A女後，要求A女交換裸照，A女遂有傳送自拍之裸照若干張予「柔姊」；且「柔姊」曾向A女提及其弟弟叫做峰銘，而後確有使用「小傻瓜」IG帳號自稱係「柔姊」弟弟之人，透過IG認識A女；另使用「柔姊」IG帳號、「小傻瓜」IG帳號之人均知悉A女就讀國中等主要情節，前後證述一致無明顯瑕疵，且與後述之證據方法相符，要不因A女關於裸照張數、拍攝範圍前後略有微疵，即認A女全部證述均不可採。

2.首先，參以被告曾使用「柔姊」IG帳號、「小傻瓜」IG帳號與A女聊天一節，業經認定如前。而參諸卷附「柔姊」IG帳號首頁截圖（警卷第132頁）可知，被告以穿著蕾絲低胸短睡衣之女性上半身且未露臉之照片為個人照片，並以「柔~（太陽圖）喜歡交朋友~歡迎姐姐妹妹們（笑臉圖）男生請不要動不動就色色（怒圖）」等語為簡介，並張貼穿著蕾絲短睡衣之女性下半身露腿照貼文1則等情，足見被告有將「柔姊」IG帳號刻意營造係女性使用者之情形，此部分與A女證述「柔姊」說她是女生，傳送很多她自己的裸照給我，還跟我說她月經來了等語無悖。另從卷附「小傻瓜」IG帳號與A女之對話紀錄（訴一卷第170頁）以觀，係被告先於12月15日、16日主動聯繫A女，A女於12月23日方回覆被告，並詢問被告是否認識使用「柔姊」IG帳號之姐姐，被告回稱認識且自我介紹叫做峰銘，可見A女透過「柔姊」介紹而認識「小傻瓜」後，被告使用「小傻瓜」IG帳號與A女聊天過程中，仍繼續一人分飾二角，介紹自己叫做峰銘，藉此加深A女對「柔姊」信賴程度，此部分情形，亦與A女證稱「柔姊」說她有一個弟弟叫做峰銘等語一致；反觀被告於肯認上開對話確係其本人與A女之交談內容情況下，對於本院所詢何以改用「小傻瓜」IG帳號與A女聊天、有無使用「柔姊」IG帳號介紹A女與「小傻瓜」認識、有無使用「柔姊」IG帳號以大姐姐之姿與A女聊天時，覆以「就這個帳號剛好有跟A女聊到」、「不記得」、「沒有印象」等空泛之詞（訴二卷第110至111頁），益顯其心虛。

3.次者，從顯示名稱為「Instagram用戶」之人（下稱某甲）與A女之對話紀錄（訴一卷第187至191頁）可見，某甲與A女係互相以老公、老婆稱呼對方，某甲先傳送照片1張（無法顯示）予A女，詢問A女是否曾與對方交往並聊到一些較為情色私密之內容，以及有無傳送裸照給對方，A女起先否認，然在某甲傳送另1張稱係對方傳送之照片（無法顯示）、質問為何對方會有照片後，A女方回覆係對方開一個女生小帳，並傳送「柔姊」IG帳號首頁截圖、帳號網址、A女與「小傻瓜」IG帳號對話紀錄予某甲等情。佐以證人丙○○於本院審理時證稱：我在A女手機看到A女跟「aquarius_00707」IG對話紀錄，「aquarius_00707」詢問A女為什麼傳露的照片給「ming_qsq」，我就問A女是否是裸照，A女說對，後來我用違反兒童及少年性剝削防制條例向Meta公司調「aquarius_00707」資料，「aquarius_00707」帳號馬上被鎖住，無法再顯示帳號名稱、圖片或聊天，所以偵查報告截圖才顯示帳號名稱「Instagram用戶」，但因為A女設定跟「aquarius_00707」對話頁面背景圖很特別，我有特別先把帳號記下來；之後因為「aquarius_00707」這個帳號是馬來西亞境外帳號，後續就沒有辦法移送等語（訴一卷第331至332頁、第340至341頁），已詳予敘明卷附與A女對話對象顯示為「Instagram用戶」（訴一卷第185至202頁）帳戶遭Meta公司封鎖前，名稱為「aquarius_00707」，且為境外馬來西亞使用者之理由，核與事理無違。再參酌被告於警詢時陳稱：我跟A女認識後聊得很曖昧，大概在111年1月間，我在A女IG貼文下留言，就有一個自稱跟A女在交往的馬來西亞網友跑來嗆我，我說我是A女的男朋友，我為了要證明我是A女的男朋友，我有把A女穿制服沒扣胸前鈕扣，可以看到內衣的性感照片1張傳給馬來西亞網友等語（警卷第6至7頁），亦即被告坦承其認識A女後，確有馬來西亞之網友質疑其與A女關係，被告另有傳送A女之照片予該名馬來西亞網友，以表明其與A女之關係緊密等情，被告此部分供述核與上開A女與某甲對話經過吻合，更可證明A女在訴訟外向某甲表述其曾傳送與「性」、「性感」相關照片之對象，確實係指向被告本人。

4.此外，被告前於警詢時即供稱：我有使用「柔姊」IG帳號跟A女聊天，我知道她是高雄人還在讀書，我印象中是國中，我們有交換照片，她有穿制服，我跟A女說要交換裸照，A女有給我裸照，我自己則在網路上找了一些露點的照片傳給A女，我有叫A女拍露胸部的照片，但沒有叫她拍下體或擺什麼姿勢，A女大概分了3次傳給我，後來我想用正常男生的身分跟A女聊天，就用「小傻瓜」IG帳號加A女，我記得A女沒有傳裸露的照片給「小傻瓜」IG帳號，只有傳一些比較性感的照片等語（警卷第5至6頁）；復於偵查中供稱：我有使用「柔姊」IG帳號、「峰銘（按：應係「小傻瓜」IG帳號之誤載，以下逕予更正）」，當初我用「柔姊」IG帳號問A女友沒有性感照片，我們有交換裸照，我是用別的女生的裸照跟A女交換，後來我想要用正常男生的角度跟A女聊天，我才用「小傻瓜」IG帳號跟A女聊天，並自稱自己是「柔姊」的朋友，A女沒有傳裸照給「小傻瓜」IG帳號，我自己只有傳A女比較性感的照片給馬來西亞網友，我印象中A女讀國中等語（偵卷第29至30頁）。足見被告於警詢、偵查時，坦承知悉A女當時尚在就讀國中，且係使用「柔姊」IG帳號營造為女性身分，再以其他女性裸照佯為自己裸照使A女交換裸照，事後再用「小傻瓜」IG帳號以男性身分與A女接觸，編織「小傻瓜」與「柔姊」為不同人之關係。姑不論被告上開行為在法律上應如何評價，然被告偵查階段既自承知悉A女係就讀國中之未成年人，以其應訊當時年滿26歲，自陳學歷為科技大學畢業，有工作經驗（訴二卷第115頁），顯具有相當智識程度及社會經驗，經檢警告知所犯罪名後，當能預見所涉犯行涉及侵害兒童及少年之性自主、性隱私權，非但以道德角度而言並非光彩之事，將來更可能面臨重罪之刑事責任，衡情若非屬實，被告應無自陷己罪而故意為虛偽自白之理。況被告於警詢、偵查時，針對檢警問及是否有散布A女裸照，及是否有以「小傻瓜」IG帳號要求A女提供裸照時，係為否認之答辯，足見被告並非在不知事態嚴重之情形下，隨意拼湊記憶自白犯行，而係有意識地選擇坦承部分事實，加以被告陳稱應該未曾在網路上向他人索要裸照等語（訴二卷第107頁），更能於警詢時精確表述知悉A女為高雄人之資訊（警卷第5頁），是被告應無可能係在記憶混亂、誤認檢警詢問對象之情形下，貿然向檢警供稱有跟A女交換裸照一事，是被告於警詢、偵查之供述應屬可採，且與前述客觀情節均足以補強A女警詢、偵查不利於被告之指述，堪認被告確有於事實欄所載時間，使用「柔姊」IG帳號假冒女性向A女索要性影像，且知悉A女當時為就讀國中之未成年人甚明。

㈢、有關A女拍攝之性影像電磁紀錄照片張數、拍攝範圍，起訴書原記載「裸露身體私密部位之數位影像照片數張」等語，再經公訴檢察官特定為「裸露胸部之照片6張」等語（訴一卷第326至327頁），然如前所述，A女於警詢時稱其傳給「柔姊」胸部照片3至4張，後來又再多拍2張裸露照片給「柔姊」，於偵查中則稱給「柔姊」上下半身裸照約5至10張等語，核A女就自拍身體隱私部位之範圍、張數前後證述稍有不一，惟參酌被告警詢時坦認其有要求A女拍攝裸露胸部之照片3張等情，且遍查全卷事證並無證據證明A女傳送之照片有包含胸部以外之其他身體隱私部位或係超過3張，基於罪疑唯輕，有疑唯利被告之法理，僅能認定A女有傳送裸露胸部之電磁紀錄照片3張予被告使用之「柔姊」IG帳號，爰認定事實如前，至超過3張性影像電磁紀錄照片部分，另不另為無罪諭知如後。

㈣、綜上所述，被告上開所辯均非可採，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、刑法第2條第1項規定行為後法律有變更，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有異動等情形，故行為後法律有無變更，原則上視其成罪要件或科刑條件之實質內容，有無不同而斷。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正或原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，不生新舊法比較之問題，自應適用裁判時法。兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項，既於112年2月15日配合同條例第2條第1項第3款之文字及刑法第10條第8項之增訂，修正、調整部分文字內容，屬條文用語之修正，修正後並未變更構成要件及法律效果，不生是否有利於行為人之問題，非屬法律變更，自無新舊法比較之必要；另於113年8月7日修正前，該項雖未將「重製」明文列為犯罪行為類型之一，惟實務見解已認重製行為應在該項所稱「製造」之範疇內，故113年8月7日修正後規定明文增列「無故重製」之處罰樣態，而將無故重製之行為獨立於「製造」概念之外，僅係原有實務見解明文化，未變更構成要件及法律效果，亦不生新舊法比較之問題（最高法院114年度台上字第959號判決意旨參照），應逕適用裁判時法即現行法處斷。

㈡、104年2月4日修正、更名前之兒童及少年性交易防制條例第27條第3、4項，及同日修正、更名與106年11月29日、112年2月15日2次修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第36條第2、3項等規定，關於使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號（本次修正為性影像）罪，其行為類型與本案有關者有引誘、詐術及其他違反本人意願之方法等三者。所謂「引誘」，係指行為人以勾引、勸誘等方式，使原無製造電子訊號意思之少年或兒童，決意從事該項行為；所謂「詐術」，係指行為人使用欺罔之手段，使少年或兒童陷於錯誤，而決意製造猥褻行為之電子訊號物品。至於所謂「其他違反本人意願之方法」，參照本院（按：最高法院）關於刑法妨害性自主罪章所定「其他違反其意願之方法」之一致見解，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。行為人以欺罔之手段，引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號，究應僅成立引誘使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，抑或成立以詐術使兒童或少年製造猥褻行為之電子訊號罪，應視該被害人已否因此而陷於錯誤，妨害其意思決定自由為斷。如被害人之意思未陷於錯誤，即與詐術要件不該當，而應論以引誘罪；倘被害人陷於錯誤，而為該行為，自應以詐術罪相繩（最高法院111年度台上字第5205號判決意旨參照）。經查，被告使用「柔姊」IG帳號假冒女性名義，並率先傳送聲稱為自己裸照示好之方式，使A女誤信「柔姊」IG帳號使用者確為女性而卸下心防，被告再以此為基礎要求A女自拍傳送裸露胸部照片，且A女係因誤認使用「柔姊」IG帳號之人為女性身分，方依指示而為之，業如前述，倘若A女知悉使用「柔姊」IG帳號之人，係以假冒女性名義方式騙取信任交換裸照，衡情當不會隨意傳送裸露胸部之照片，足認被告使用「柔姊」IG帳號要求A女傳送裸露胸部照片之行為，業已使A女誤認對方之真實身分，因而在錯誤認知下，方為傳送裸露胸部照片之決定，則被告使用「柔姊」IG帳號之詐騙行為與A女陷於錯誤間顯然具有因果關係，且對於A女是否為傳送裸露胸部照片之決定，至為關鍵，故被告所為實已妨害A女之意思決定自由，被告明知於此，卻刻意隱瞞真實性別，以「柔姊」IG帳號假冒女性卸下A女心房，所為自屬詐術之行使。

㈢、被告行為後，刑法第10條業於112年2月8日修正公布，並於同月10日生效施行，該次增訂第8項性影像之規定：「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」以明確規範性影像之定義。又依該項立法理由，其中第2款所稱「客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位」，係指該身體隱私部位，依一般通常社會觀念足以引起性慾或羞恥而言，例如胸部、臀部、肛門等，是被告以上開詐術使A女自行持手機拍攝裸露胸部之電磁紀錄照片，自該當前開規定所規範之「性影像」。

㈣、核被告所為，係犯現行兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年自行拍攝性影像罪。公訴意旨認被告係犯112年2月15日修正前同條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪嫌，容有未洽，惟其基本事實同一，復經本院審理中告知被告所犯罪名（訴二卷第86至87頁、第112頁），使被告及其辯護人有辯論機會，無礙於被告防禦權及辯護人辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈤、兒童及少年性剝削防制條例係針對兒童或少年所設之特別規定，故被告所犯以詐術使少年自行拍攝性影像罪，毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段規定加重其刑。

㈥、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知A女於案發時為12歲以上未滿18歲之少年，心智發育尚未完全健全，對於性行為或性自主觀念缺乏完全自主判斷能力，仍為滿足一己私慾，而以詐術手段使A女自行拍攝性影像，所為對於A女之身心健康與人格發展均造成深遠且嚴重之不良影響，致A女因本案及其他因素綜合影響下，須定期前往醫療院所就診，甚且為此自殺，幸因及時送往醫院就治而未釀成憾事，此有A女高醫大病歷、琉璃光精神科診所病歷、維佳身心診所病歷表（不公開卷第127頁以下）附卷可考，被告所為實有不該，另考量被告本案犯行所生之性影像為電磁紀錄照片3張、其性影像之內容為A女裸露胸部之照片、A女案發時僅12歲之未成年人、犯罪行為持續之期間等犯罪情節、手段與惡性，復參酌被告於警詢、偵查均坦承犯行，惟迄至本院審理時則否認犯行，犯後迄至本院言詞辯論終結前，均未與A女達成和（調）解或適度填補A女損害之犯後態度，並衡酌被告案發時已婚，與配偶共同育有未成年子女2名，分別為剛滿5歲之女兒以及剛出生滿半年之兒子等情，有被告全戶戶籍資料（訴一卷第9頁）附卷可考，顯見被告所為非僅法所不容，亦有失其身為人夫、人父之分際，兼衡被告於本院審理時自陳：大學畢業，從事工廠作業員工作，每月收入約3萬元，須扶養未成年子女2名，家庭經濟狀況勉強，身體狀況正常（訴二卷第115頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項亦有明文。經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項於112年2月15日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正後規定：「第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，第7項於113年8月7日再修正增列「重製」之行為態樣，此乃針對兒童及少年性剝削防制條例之性影像等物品沒收所為之特別規定，是依刑法第38條第2項但書規定，應優先適用兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，且無新舊法比較問題而應一律適用新法規定，先予敘明。

㈡、本案A女之性影像電磁紀錄照片3張雖未扣案，惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，屬於絕對義務沒收之物，基於法律規定及保護被害人立場，就本案A女之性影像電磁紀錄照片3張仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

㈢、被告案發時係使用附表所示之手機與A女聯繫等情，業經被告供承在卷（訴二卷第112頁），被告雖否認犯行，仍堪認其係以該手機接受A女傳送之性影像，而該手機固與兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項本文所稱之「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備」有別，而不得依據該條項沒收，然既為被告所有、供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收，且該手機既經扣案，即無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故無須諭知追徵其價額。

㈣、本案性影像均由A女自行拍攝，是拍攝性影像之工具屬於被害人所有，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，不宣告沒收。

四、不另為無罪諭知部分

㈠、公訴意旨另以：被告於110年11月底，以「小傻瓜」IG帳號與A女聯繫，並對A女自稱係「柔姊」之弟弟，脅迫A女若不傳送裸照要讓A女紅等語，使A女心生畏懼，於110年12月初，以IG傳送裸露胸部之數位影像照片10張（起訴書未載明拍攝數量、範圍，經公訴檢察官予以特定）予被告觀覽等語。因認被告此部分所為，係犯112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之威脅使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌。另就被告使用「柔姊」IG帳號取得A女裸照張數達6張，亦即超出前開有罪部分3張，認被告此部分所為，亦係犯同條例112年2月15日修正前之第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪嫌等語。

㈡、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

㈢、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人即告訴人A女於警詢、偵查中之證述、內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押證物領據、職務報告、被告手機下載之照片、「柔姊」IG帳號及「小傻瓜」IG帳號首頁、告訴人之就學輔導紀錄摘要、代號與真實姓名對照表等資為論據。訊據被告固坦承有使用「小傻瓜」IG帳號與A女聊天，惟否認有何以威脅使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行，其針對此部分辯解之內容同前開有罪部分之記載，被告之辯護人則為被告辯護稱：本件並無證據足認有公訴意旨所指被告「脅迫」A女傳送裸照之證據，請為無罪判決等語，經查：

1.被告被訴以「小傻瓜」IG帳號威脅A女部分：

⑴A女於111年3月12日警詢中證稱：111年1月間，使用「小傻瓜」IG帳號的人私訊我，自稱是「柔姊」的弟弟，手上有我自拍的裸照，威脅我如果不給他更多的裸照就要讓我紅，所以我迫於威脅只好自拍裸露照片給他看2至3次，至少10多張等語（警卷第76頁）；於偵查中證稱：使用「小傻瓜」IG帳號的人，第一次聊天就威脅我如果不視訊裸聊就要發限動，於是我就裸露上半身跟他視訊，視訊後沒幾天，大概是在110年12月間，使用「小傻瓜」IG帳號的人又威脅我如果不給他更多裸照，就讓要我紅，我才又傳裸照給他，照片至少超過10張，裸露上下半身的照片都有等語（偵卷第18至19頁），雖一致指證有遭使用「小傻瓜」IG帳號之人威脅拍攝性影像，惟此部分事實始終為被告否認，自須審視有無其他證據可資補強A女此部分證述與事實相符。

⑵觀諸卷附A女與「小傻瓜」IG帳號之對話紀錄（訴一卷第170頁），僅存有雙方自我介紹簡短之對話內容，未有A女所指脅迫情形；且從前述A女與某甲之對話紀錄亦可知，A女反而係向某甲稱係使用「柔姊」IG帳號之人，向其勒索50萬元等情。再參以證人丙○○於本院審理時證稱：A女報案時說她被威脅給裸照，但我看A女與網友的對話紀錄發現，A女與網友有時會互稱男女朋友、老公老婆，網友可能會用一些哄女生的方式，讓A女同意交換照片，例如先自己傳裸露生殖器的照片給A女，就我看到對話紀錄的部分，只有1個境外新加坡帳號的網友有明顯使用一些威脅字眼，其他在台灣的帳號，網友都是屬於比較盧的類型等語（訴一卷第349至350頁），足見證人丙○○在使用A女手機蒐證時，其第一時間所見A女與網友之對話內容，除前述新加坡帳號使用者外，亦無A女所指「小傻瓜」IG帳號有以言詞威脅索要裸照等情，則證人丙○○於偵辦本案過程中所見聞情形，亦無從作為A女此部分指述之補強證據。

⑶另卷附A女之就學輔導紀錄摘要（放置於偵卷彌封袋內），係A女當時就讀學校之輔導老師個別諮商之談話紀錄，考其內容，主要係紀錄A女案發後之狀況、學校輔導處遇，以及輔導老師之分析評估，並未提及A女有遭他人在網路上脅迫拍攝裸照之情形；而A女前述醫院病歷，則係醫生針對A女就醫情況之紀錄，包含A女主訴、醫生診斷等，A女雖主訴「被逼迫拍裸照」等語，惟此部分仍係被害人在審判外陳述之轉述，而屬傳聞供述，係被害人指述之重複或累積，屬重複性之累積證據，自不能作為補強A女指述被告有使用「小傻瓜」IG帳號脅迫傳送裸照之事實。

2.被告被訴以「柔姊」IG帳號取得超過3張A女性影像部分：針對「柔姊」施用詐術使A女自行拍攝性影像之數量，僅能認定為電磁紀錄照片3張，業經有罪部分析述如前，則逾3張部分並無事證可佐。

㈣、綜上所陳，公訴意旨所舉證據均無法證明被告有使用「小傻瓜」IG帳號威脅A女拍攝裸照之行為，及被告使用「柔姊」IG帳號取得A女性影像電磁紀錄照片超過3張，則除A女單一指述外，依卷存事證尚無從補強其所稱有傳送性影像予「小傻瓜」，暨此舉係因遭「小傻瓜」脅迫所致，及傳送予「柔姊」之性影像電磁紀錄逾3張確與事實相符，自無從率認被告有此部分犯行，本應為無罪諭知，惟此部分若成立犯罪，前者核與被告前述有罪部分之犯行，應係出於取得A女性影像之同一犯罪目的，而有一罪關係，後者則與被告上開有罪部分犯行具實質上一罪（涉案張數之減縮）關係，爰均不另為無罪之諭知。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官施柏均、丁○○到庭執行職務。