臺灣橋頭地方法院刑事判決

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

林文棟

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第9567號、114年度毒偵字第1250號、114年度偵字第16612號、114年度偵字第16613號），本院判決如下：

主文

事實

一、林文棟：

㈠明知空氣槍屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可不得製造及持有，竟基於未經許可製造空氣槍之犯意，於民國114年2、3月間某日，在位於高雄市七賢路之允泰玩具店，購買玩具空氣槍2支後，於同年4月4日前某日，在其位於高雄市○○區○○路00號住處，以其持有如附表二編號20至23所示空氣槍主要組成零件之槍管、滑套、槍身等物，及其所有如附表二編號1至19、25至32所示工具及材料、其先前所購買其他玩具槍拆卸後之零件等物，以電動鑽孔機將拆下之槍管挖大後重新組裝、將長形鐵塊打磨為彈頭形狀等方式，著手製造空氣槍2支（分稱為A槍、B槍，其中B槍即附表二編號24所示槍枝管制編號0000000000號之空氣槍）及適於擊發之圓形鐵球（無證據證明有殺傷力），惟因改造技術未臻純熟，致A槍、B槍均不具殺傷力而未遂。

㈡林文棟著手製造A槍後，為測試A槍性能而欲進行試射，於114年4月4日5時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往高雄市○○區○○段00000地號土地附近，見張乾文所有放置在該處之貨櫃屋無人看管，另基於毀損他人之物之犯意，先將A槍固定在鄰近樹枝上並瞄準貨櫃屋鐵門，再拉動綁在A槍扳機上之繩子以扣動扳機，發射裝在A槍內如附表二編號32所示鐵球1顆，並擊穿貨櫃屋鐵門形成圓形孔洞1個，致損壞該鐵門，足生損害於張乾文，A槍亦因而膛炸。林文棟遂將A槍丟入附近之美濃溪後駕車離去。

㈢嗣經警循線於114年5月7日11時25分許，依法搜索林文棟上開民生路住處，扣得附表二編號24所示B槍、附表二編號1至23、25至32所示之物，並帶同林文棟前往上開A槍試射處，查扣附表二編號32所示鐵球1顆，而查悉上情。

二、林文棟明知海洛因為列管之第一級毒品；甲基安非他命及依托咪酯均為列管之第二級毒品，不得持有逾量及施用，竟基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於114年5月4日或同年月5日晚間，在高雄市燕巢區的義大醫院停車場，以其持有價值約新臺幣（下同）20餘萬元之車號000-0000號自小客車為代價，向真實姓名年籍不詳綽號「黑狗」之成年人，購入較附表三編號1至4所示（總驗前淨重175.03公克，總純質淨重102.47公克）略多之海洛因共10包、附表三編號5所示依托咪酯菸彈2顆、較附表三編號6所示（驗前總淨重約503.73公克、驗前總純質淨重約382.83公克）略多之甲基安非他命共11包，而非法持有之，復於114年5月7日11時許，在其上開民生路住處，自其向「黑狗」購買之海洛因、甲基安非他命中各抽取少許，將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧、將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧等方式，施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣經警循線於114年5月7日11時25分許，依法搜索林文棟上開民生路住處，扣得附表三編號1至10所示之物，並經其同意後，於同日16時15分許採集其尿液，送驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

理由

壹、本案證據能力部分，當事人、辯護人於本院審理時，均表示同意（訴卷第114頁），爰不予說明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告林文棟於警詢、偵訊與本院審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人張乾文於警詢時之供述相符，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（槍枝部分）、內政部警政署刑事警察局114年12月24日刑理字第1146157415號鑑定書（偵三卷第73至81頁）；告訴人貨櫃屋照片、路口監視器畫面擷圖，及監視器位置相關示意地圖；搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（毒品部分）、法務部調查局114年6月26日調科壹字第11423914740號濫用藥物實驗室鑑定書（警四卷第57至58頁頁）、內政部警政署刑事警察局114年7月2日刑理字第1146084988號鑑定書（警四卷第59至60頁）、高雄市立凱旋醫院114年6月16日高市凱醫驗字第93618號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警四卷第63頁）；濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表（警一卷第71頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000、R00-0000-000）（警二卷第23頁）等在卷可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信，是被告犯行明確，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

㈠事實一、㈠部分：

1.按所謂製造行為，除初製者外，尚包括改造在內，亦不論外觀情況或實質內容（兼及增加效用或增強功能）之改變，祇要將原物施加人工，變易其結構，縱僅變動其使用方式，仍然該當。查被告於警詢自承其曾更換槍管、彈簧、氣瓶、鐵珠等零件，想測試空氣槍威力有多大等語（警二卷第7至8頁），復有附表二編號1至23、25至32所示改造工具、材料、A槍試射後遺留之鐵球等物扣案可佐，足認被告已著手於製造空氣槍之行為，僅因改造技術不佳，致A槍試射後隨即膛炸，B槍經鑑定結果，其發射彈丸之單位面積動能未達20焦耳/平方公分，而均無殺傷力致未遂。

2.核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造空氣槍未遂罪。

3.被告製造未遂之空氣槍數量雖為2支，但因非法製造空氣槍係侵害社會法益，且其製造之客體同為空氣槍，是僅屬單純一罪，一併敘明。

4.按槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項、第4項之立法意旨是為防制不法分子，利用化整為零方式分批製造、持有以規避查緝及處罰，乃對於情節較輕之製造、持有槍砲主要組成零件行為亦明文增列處罰規定，以立法將法益保護前置化，屬製造或持有槍枝之預備犯或危險犯性質，故行為人所為如已構成製造槍枝彈藥之實害行為，則無再以上開條文加以規範處罰之必要；且製造槍枝之行為過程中當然包括製造及持有槍枝主要組成零件在內，亦即其製造槍枝之過程中製造及持有槍枝主要組成零件之行為，應已包攝在製造槍枝之範疇內，在刑法之評價上，應屬製造槍枝之階段行為，應就整體行為合一論斷，無庸再另論以未經許可製造或持有槍砲主要組成零件罪（最高法院94年度台上字第7252號判決同此見解）。查被告持有之附表二編號20至23所示槍管、滑套、槍身，雖屬空氣槍之主要組成零件（見偵三卷第73至81頁之內政部警政署刑事警察局114年12月24日刑理字第1146157415號鑑定書及所附槍砲彈藥主要組成零件種類及材質列表），然被告所為已構成製造空氣槍未遂之實害行為，依上述說明，自無庸再論以持有空氣槍主要組成零件罪。

㈡事實一、㈡部分：核被告所為，係犯刑法第354條之毀損他人之物罪。

㈢事實二部分：

1.按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查被告行為後，依托咪酯固於115年6月25日經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自同年月00日生效，然此僅係事實變更，而非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，仍應依被告行為時之空白刑法填補之事實以適用法律，先予說明。

2.又被告持有之海洛因純質淨重逾102.47公克，已達10公克以上；另被告持有之依托咪酯菸彈雖無法確認純質淨重，但其持有同為第二級毒品之甲基安非他命純質淨重已逾382.83公克，合計之純質淨重自已達20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，及同條例第11條第4項之持有第二級毒品重質淨重20公克以上罪。

3.被告施用海洛因、施用甲基安非他命之低度行為，各為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上所吸收，均不另論罪。

4.被告同時購入前述逾量之海洛因、甲基安非他命而持有之，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

㈣被告所犯上開製造空氣槍未遂、毀損他人之物、持有第一級毒品純質淨重10公克以上等3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之減輕：

⒈被告就事實一㈠所犯為未遂犯，爰依刑法第25條規定，減輕其刑。

⒉辯護人另為被告辯護稱：依據司法院大法官會議釋字669號解釋意旨，空氣槍部分若情節輕微應有減輕其刑適用，請審酌本件被告僅出於把玩的意思，動機並不是供暴力犯罪來使用，另請考量鑑定結果顯示B槍並未達到有殺傷力之程度，只有3.7焦耳/每平方公分，跟20焦耳有相當大差距，故被告製作槍械其實殺傷力非常微弱，對他人生命身體危險性是非常低的，又被告所製造的工具是被告原本作鐵工留下的工具，製造方式是將槍口擴大置入鐵塊，被告只是簡易製造，並非專業的製程，斟酌上開事由應認被告製造空氣槍的情節輕微，請再減輕其刑云云。按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條第6項固有明文。查本件被告所持有B槍即如附表二編號24所示之空氣槍1支，經鑑定結果，單位面積動能達3.7焦耳/平方公分，未具殺傷力，固有內政部警政署刑事警察局114年12月24日刑理字第1146157415號鑑定書在卷可考（偵三卷第73至81頁）。然查，被告所製造之空氣槍數量為2支，非僅1支而已，且被告自承係為好玩而製造等語（偵一卷第101頁），於犯罪動機上，已欠缺正當性。又被告曾於事實一㈡所載時、地試射A槍，造成告訴人之貨櫃屋鐵門被擊穿一個圓形孔洞，為其所坦承不諱，並有該貨櫃屋鐵門上彈孔照片（他卷第5至6頁）可參，足證被告製造之空氣槍仍具相當之威力，自難認被告之犯行情節輕微，是本件並無槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定適用，辯護人上開主張，尚難採認。

⒊槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑。」，被告於偵查及本院審理中均自白，雖如前述，然本件犯行係經高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索被告住處而查獲，並無因被告供述全部槍砲來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生等情事，自無本條項減免其刑規定之適用，併予敘明。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告應知具殺傷力之槍枝均為法所禁止之危險物品，業經政府宣導已久而廣為大眾所周知，竟仍不思端正行為，於現今槍彈甚為氾濫之際，仍無視國家對於槍砲彈藥管制之禁令，逕自購買玩具空氣槍後，著手製造空氣槍，對國內治安及社會大眾之生命、身體安全，均已構成潛在之危險性，並於試槍時造成告訴人財物之損害，所為實屬不該；並為供己施用購買而持有純質淨重高達102.47公克之海洛因、純質淨重高達382.83公克之甲基安非他命及依托咪酯菸彈2顆，數量甚多，不僅戕害自己身體健康，更助長毒品氾濫，所為誠屬不該；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且其施用毒品部分以自戕身心健康為主，尚未對於他人生命、身體、財產等法益造成重大實害；兼衡被告之法院前案紀錄表所示前科素行（訴卷第123至144頁）、犯罪之動機、手段、所生危害，暨其於本院審理時自述之智識程度、家庭經濟生活狀況（因涉及隱私，不予揭露，訴卷第119頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金及易服勞役之罪刑部分，分別諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

㈥按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告所犯上開犯行，固有可合併定應執行刑之情，然考量被告被訴各罪均尚未確定，復有其他案件繫屬他院審理中，有法院前案紀錄表在卷可查，是被告有數罪併罰之另案而有與本案合併定應執行刑之可能，且其嗣後聲請裁定定應執行刑，不致損及其利益，依前開說明，爰於本案不定應執行刑。

三、沒收：

㈠扣案如附表二編號1至19、25至31所示之物，均為被告所有，且為其犯事實一、㈠所示製造空氣槍未遂所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，在其所犯上開之罪主文內宣告沒收。另扣案如附表二編號20至23所示空氣槍主要組成零件、編號24所示B槍，均屬違禁物，俱應依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，在被告所犯上開之罪主文內宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號32所示鐵球1顆，為被告所有，且為其犯事實一、㈡所示毀損他人之物所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，在其所犯上開之罪主文內宣告沒收。

㈢扣案毒品部分：

1.按沒收適用裁判時之法律，為刑法第2條第2項所明定，縱檢察官聲請沒收之物，於被告行為時非屬違禁物或第一級、第二級毒品者，如於裁判時已屬違禁物或第一級、第二級毒品者，仍得依上開規定沒收或沒收銷燬之（最高法院114年度台非字第97號判決意旨參照）。又於毒品分級變更之情形而言，毒品分級之調整，雖屬空白刑法填補之事實變更，而與法律變更之情形有別，然考量毒品沒收之法律意義，係在避免毒品危害之流通、散播，而非在對於行為人之罪責評價，因此對於毒品危害性之評價基礎，應植基於沒收宣告當下之危害狀態，縱使特定物質在行為時並非違禁物，或非屬應依法沒收銷燬之第一級、第二級毒品，然如在裁判時，因其危害性提高而成為違禁物或第一級、第二級毒品時，為澈底阻斷其流通之危害，自應適用裁判時之規範執為沒收之基礎。

2.查附表三編號1至4所示塊狀、碎塊狀、粉末、粉塊狀之物，經檢驗後均含有第一級毒品海洛因成分；附表三編號5所示菸彈2顆，經檢驗均含有依托咪酯成分；附表三編號6所示白色晶體，經檢驗後均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有如各該編號所示鑑定報告可參，而依托咪酯業經行政院於115年6月25日公告為第一級毒品，並自同年月00日生效，已如前述，依上開說明，附表三編號1至6所示毒品均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告所為事實二所示之罪主文下宣告沒收銷燬。盛裝上開毒品之包裝袋、菸彈殼，均沾附毒品成分而難以析離亦無析離之實益，應整體視為毒品之一部，併予沒收銷燬。至於鑑驗耗損部分，既因鑑定而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈣扣案如附表三編號7至10所示之物，均為被告所有，並分別為被告施用海洛因、甲基安非他命所用之物等情，業據被告於警詢、本院審理時自承在卷（訴卷第81頁），均應依刑法第38條第2項前段規定，在被告所為事實欄二所示之罪主文下宣告沒收。

㈤至扣案如附表三編號11至12所示之物，據被告於本院審理時供稱與本案無關等語（訴卷第81至82頁），依卷內現存證據，亦無證據證明與被告所為本案犯行相關，爰不予宣告沒收。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林濬程提起公訴，檢察官陳秉志到庭執行職務。