臺灣橋頭地方法院103年度建字第22號

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　 103年度建字第22號

原告

即反訴被告

枝鉦工程有限公司

法定代理人

洪春福

訴訟代理人

吳任偉律師

複代理人

莊曜隸律師

參加人

巨路國際股份有限公司

法定代理人

林建國

訴訟代理人

吳豐賓律師

被告

即反訴原告

空軍軍官學校

法定代理人

彭明陽

訴訟代理人

鄭雅文

　　　　　　劉嘉裕律師

　　　　　　林于渟律師

　　　　　　陳彥竹律師

上列當事人間請求損害賠償事件，於民國105 年9 月1 日由臺灣高雄地方法院移撥本院審理，本院於民國106 年1 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第173 條、第175 條第1 項分別定有明文。查本件被告之法定代理人原為朱玉志，於本院審理中變更為彭明陽，經其具狀聲明承受訴訟，並提出民事聲明承受訴訟狀及調職人令為證（見本院卷三第146 至149 頁），合於前揭規定，應予准許。

二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件反訴原告即被告於民國103 年10月28日具狀提起反訴，請求反訴被告即原告依工程契約第21條、民法第227 條、第231 條、第495 條等規定給付重新發包廠商費用差額、專管及監造單位追加延長費用、瑕疵修補費用等賠償，二者原因事實皆源於兩造間就工程契約所生之糾葛，二者原因事實及法律關係均相牽連，是其提起反訴核無不合，應予准許。

乙、實體方面：

壹、本訴部分：

一、原告主張：

㈠原告為被告政府採購案「航空教育展示館新建工程（機電部分）」（下稱系爭工程）得標承包廠商，兩造訂有「工程採購契約」（下稱系爭契約），監造單位為許崇堯建築師事務所，專管單位為澄意聯合建築師事務所。依系爭契約第5 條第1 項第2 款第1 目約定，估驗計價至少以15日為單位，被告至遲應於7 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後30日內付款。原告因第一期屬施作初期金額較低，於102 年4 月10日檢送第一期（101 年5 月15日至102 年3 月31日）工程估驗計價表予監造單位，被告亦據此發放工程款新臺幣（下同）312,212 元予原告。原告復於102 年5 月24日檢送第二期（102 年4 月1 日至102 年5 月10日）工程估驗計價表予監造單位請領，向被告申請200 餘萬元之工程估驗款，監造單位於102 年5 月28日發函通知應補正資料，經原告補正資料，並於102 年6 月14日檢送修正後第二期工程估驗計價表，監造單位竟於102 年6 月18日通知原告於102 年6 月13日施工進度已落後預定進度達5.192%云云拒絕審核，被告據此拒絕核發第二期估驗款。惟第二期工程估驗計價截止日為102 年5 月10日，當日工程累計實際進度為4.661%，累計預定進度為5.859%，進度落後僅1.198%，並無系爭契約第5 條第1 項第5 款所定落後預定進度達5%得暫停給付估驗計價款之情形，估驗計價應以當期截止日之進度辦理給付始為合理，監造單位不應以102 年6 月13日估驗計價補件日計算落後進度，且未依系爭契約第5 條第1 項第5 款約定通知原告限期改善，被告以進度落後5%暫停給付估驗款不合法。嗣經原告於102 年8 月9 日通知監造單位重新核定，監造單位遲至102 年8 月20日始發函要求原告修正資料提報趕工計畫，經原告於102 年8 月26日提送後，監造單位終於於102年9 月9 日檢送原告之第二期估驗計價表予專管單位，然原告迄未收到第二期估驗款，造成原告施工資金難以周轉，原告無法給付員工薪資及材料費用，而於102 年10月16日發函向被告為停工之表示，被告於102 年10月22日召開調協會議，亦承認監造單位有積壓公文之拖延情事，監造、專管單位為被告之履行輔助人，其等無正當理由拒絕審核第二期估驗款之申請，依民法第224 條、第101 條第1 項規定及參酌臺灣高等法院102 年上易字第892 號民事判決，認被告係以不正當行為阻止估驗審核完成之付款條件成就，視為該估驗審核付款條件已成就，故被告至遲於102 年6 月18日檢退估驗申請時已陷於給付遲延，被告拒絕給付第二期估驗款，自屬可歸責被告之給付遲延，原告於102 年11月22日委託律師發函向被告為解除或終止系爭契約之意思表示，自屬合法。縱認原告歷次函文未符催告要件，原告亦以起訴狀繕本作為催告通知，限被告於起訴狀繕本送達之日起3 日內給付第二期工程估驗款，否則依民法第254 條規定解除契約。

㈡系爭契約經被告刪除第21條第11項第3 款關於廠商得終止或解除契約之約定，此舉已免除或減輕被告之遲延給付責任，並限制原告得依政府採購法第63條第1 項行使之契約終止權，造成原告重大不利益，依民法第247 條之1 規定，上開條款刪除之約定無效，應回歸政府採購法第63條第1 項原則，原告仍先位主張依系爭契約第21條第11項第3 款約定及民法第254 條規定通知被告解除契約。又縱認原告不得解除契約，原告則備位主張依系爭契約第21條第11項第3 款約定終止契約。

㈢依系爭工程102 年10月27日監造日報表記載，原告已完成系爭工程進度16.628% ，扣除原告停工後依放行條運離材料所佔工程進度0.005%，系爭工程實際施工進度為16.623% ，再扣除被告已付第一期工程款312,212 元，原告已支付12,467,550元之成本（總工程金額76,880,000元×16.623% －312,212 元），原告自得依系爭契約第21條第11項第3 款約定請求被告賠償。又監造單位前已核定第二期估驗款，原告已得依系爭契約第5 條第1 項第2 款約定，向被告請求給付第二期估驗款；另依民法第259 條第6 款規定，原告解除系爭契約後，被告已受領工程進度16.628% 依其性質不能返還，被告仍應償還其價額即12,467,550元之工程款，或依民法第512 條第2 項規定，原告仍得請求就已施作工程給付相當報酬即工程款12,467,550元。再者，系爭契約經原告解除或終止後，被告就已完成之工程受有不當得利，原告亦得請求被告返還相當工程款之不當得利12,467,550元。又縱認原告解除或終止契約無理由，且被告終止契約有理由，原告仍得依民法第511 條但書之規定請求損害賠償，請求擇一有理由者為判決。並聲明：㈠被告應給付原告12,467,550元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠原告於102 年6 月13日以後工程進度落後大於5%，且未有改善跡象，依系爭契約第5 條第1 項第5 款規定，被告本可逕自暫停估驗程序，且監造單位已於102 年6 月18日要求原告儘速提出趕工計畫，已屬通知限期改善，原告置之不理拖延至102 年8 月9 日方為函覆，可知估驗計款程序延宕係可歸責原告，被告並無遲延給付，原告無權解除契約。又原告於102 年5 月24日提出第二期計價屢遭審退，經專管單位查明後，被告於同年10月21日、10月25日召開協商會議，原告於同年10月30日將計價資料提送被告辦理計價作業，被告已於同年11月6 日完成估驗準備撥款，惟原告所提供轉帳銀行戶頭與系爭契約約定不符，被告即要求原告修正。詎原告於102 年10月28日函知被告將於同年10月31日起停止工地一切行政及施工相關事項，被告依系爭契約第21條第1 項第5 款、第8 款、第11款約定得解除契約，且原告有給付遲延情事，被告亦可依民法第503 條、第254 條解除契約，被告乃於102 年11月29日寄發存證信函解除契約，又縱認未合於解除契約要件，被告則主張依系爭契約第21條第1 項第5 款、第8款、第11款主張終止契約，請求擇一有理由者為判決。另原告主張未收受上開存證信函，被告亦得主張以被證32函文於102 年12月10日送達作為解除或終止之意思表示，縱認上開解除或終止意思表示仍有不足，則以103 年2 月21日民事答辯狀送達原告作為解除或終止之意思表示。

㈡依系爭契約第21條第4 項約定，第二期估驗款在被告尚未撥款前，因可歸責於原告之事由致雙方解除契約，該款項須待被告就系爭工程重新招標，委請其他廠商完工後，扣除被告完成系爭工程所支付之費用及所受損害部分，始得將該款項撥予原告，且被告既已解除契約，系爭工程應按實際施工進度計價，而系爭工程前將未施工之進場材料以換算80% 之比例計入工程進度，除經被告以放行條同意原告運離材料占工程進度0.005%外，102 年7 月20日進場材料亦計入進度4.43% ，後經原告私自運離，且該等材料僅以80% 比例計入進度，尚未施作，原告卻申報100%完全施作，浮報20% 之比例，另經被告於102 年12月5 日清算結果，原告浮報施作工項，與前開材料進場浮報20% 比例，合計占工程進度3.139%，另經被告清算後換算工資比例，原告亦浮報工資4.237%，則以16.628% 扣除尚未施工而經原告私自運離工地之材料進度4.43% 、依放行條運離現場之材料0.005%、原告施作不符項目3.139%（含材料運進場衝進度浮報20% 、浮報施作項目）、浮報工資4.237%，原告已完成之實際工程進度僅為4.817%，換算應付工程款為3,703,310 元，原告主張之工程進度及金額不實等語，資為抗辯置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、參加人輔助原告一造，未就本案表示意見。

四、兩造不爭執之事項：

㈠原告為被告政府採購案「航空教育展示館新建工程（機電部分）」之得標承包廠商，兩造訂立「工程採購契約」，監造單位為許崇堯建築師事務所，專管單位為澄意聯合建築師事務所。

㈡依系爭契約約定，估驗計價至少以15日為單位，因第一期屬施作初期金額較低，原告乃於102 年4 月10日檢送第一期（101 年5 月15日至102 年3 月31日）工程估驗計價表予許事務所，被告已據此發放工程款312,212 元予原告。

㈢第一、二期工程估驗款合計2,850,741元。

㈣系爭工程材料進場時即先以80% 之比例計入工程進度，原告於102 年7 月20日進場經查驗之電力電纜電線材料一批，經以4.43% 計入系爭工程施作進度。

㈤原告於102 年10月31日撤離工地現場，並於102 年10月、11月間經以放行條運離部分材料，佔工程進度比例為0.005%。

㈥原告於102 年11月22日委託律師發函予被告終止（或解除）系爭契約，該函文於102 年11月23日送達被告。

㈦原告撤離系爭工程工地現場後，另由訴外人康業國際股份有限公司（下稱康業公司）承攬航空教育展示館新建工程（未完竣機電部分），其以80,680,000元得標，被證28所示康業公司承攬之工程設計圖與原告承攬之系爭工程設計圖相同。

㈧系爭工程重新發包被告有支付康業公司發包差額3,800,000元，另就玻璃棉部分發包支付金額1,585,151 元，及支付專管單位追加延長費用2,625,600 元，監造單位追加延長費用1,196,740 元，及支付康業公司修補費用5,198,047 元。

五、本件之爭點：

㈠系爭工程經何人於何時解除或終止契約？原告得否請求被告就其已施作之工程負損害賠償責任或給付相當價額？

㈡如可，原告已完成之工程實際進度為何？被告應給付之金額為若干？

六、本院得心證之理由：

㈠系爭工程經何人於何時解除或終止契約？原告得否請求被告就其已施作之工程負損害賠償責任或給付相當價額？

⒈原告提出兩造往來書函，主張被告之履行輔助人監造單位以工程進度落後逾5%暫停給付估驗款不合法，且監造單位積延公文，無正當理由拒絕審核第二期估驗款之申請，依民法第224 條、第101 條第1 項規定及參酌臺灣高等法院102 年上易字第892 號民事判決，認被告係以不正當行為阻止估驗審核完成之付款條件成就，視為該估驗審核付款條件已成就，故被告至遲於102 年6 月18日檢退估驗申請時已陷於給付遲延，伊因而得解除或終止契約等語，被告則抗辯無給付遲延之情事。經查，依系爭契約第5 條第1 項第2 款第1 目前段關於估驗款約定：「契約自開工日起，每15日估驗計價1 次。估驗時應由廠商提出估驗明細單，機關至遲應於7 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後30日內付款。如須廠商補正資料，其審核及付款時程，自資料補正之次日起重新起算。」，同條項第5 款第1 目約定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付估驗計價款至情形消失為止：⑴履約實際進度因可歸責於廠商之事由，落後預定進度達5%以上，且經機關通知限期改善未積極改善者。但廠商如提報趕工計畫經機關核可並據以實施後，其進度落後情形經機關認定已有改善者，機關得恢復核發估驗計價款。」，本件原告於102 年5 月24日以（102 ）枝岡字第052402號函檢送第二期工程估驗計價表予監造單位，監造單位於102 年5 月28日以（102 ）勤建工字第0528-8號函通知原告補送PVC E管進場抽驗測試報告，原告於102 年6 月14日檢送修正後第二期工程估驗計價表後，監造單位於102 年6 月18日以（102 ）勤建工字第0000-00 號函以履約實際進度落後預定進度5%以上暫停給付估驗款，要求原告提報趕工計畫，原告雖遲至102 年8 月9 日以（102 ）枝岡字第080901號函要求監造單位重新審查及核定，然依系爭契約第5 條第1 項第1 目約定，機關暫停給付估驗計價款之情形，應以廠商申請估驗計價期間之履約進度落後5%始為合理，蓋因廠商履約施工完成之進度本可依約請領報酬，倘機關得以事後進度落後暫停給付前已完工進度之估驗款，對廠商實為不利，況監造單位並未說明履約進度落後有何可歸責於原告之事由，監造單位逕以原告於102 年6 月13日（即監造單位函覆原告前一日）之履約進度落後5%暫停給付第二期估驗計價款，自有未合。

⒉依上開說明及系爭契約第5 條第1 項第2 款第1 目約定，應自102 年6 月14日原告補正修正後第二期工程估驗計價表次日起重新起算審核及付款時程，亦即被告至遲應於30日內即102 年7 月14日前給付原告第二期工程估驗款，被告未依契約履行，自屬給付遲延。又系爭契約第21條第11項第3 款原約定：「因非可歸責於廠商之事由，機關有遲延付款之情形，遲延付款達＿個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為3 個月，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害。）」，惟經被告刪除，原告主張此舉已免除或減輕被告之遲延給付責任，並限制伊得依政府採購法第63條第1 項行使之契約終止權，造成伊重大不利益，依民法第247 條之1 規定，上開條款刪除之約定無效，應回歸政府採購法第63條第1 項原則，伊仍得依系爭契約第21條第11項第3 款約定解除契約等語。然查民法第247 條之1 係關於定型化契約中所訂定之契約，有該條所定顯失公平之情形者，該條款之約定無效，與本件係逕刪除條款之情形不同，原告尚難援引該條規定回復原系爭契約第21條第11項第3 款之內容為其解除契約之依據，惟其應得回歸民法第254 條之規定定期催告解除契約。而依民法第254 條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」，被告雖抗辯原告並未定相當期間催告云云，惟按民法第254 條所定契約解除權，並非以債權人定相當期限催告為發生要件，而係以債務人於催告期限內不履行為發生要件，故債權人所定催告期限雖不相當，或未定期限催告，但若自催告後經過相當期限債務人仍不履行者，基於誠實信用原則，應認債權人已酌留相當期限，以待債務人履行，而難謂不發生該條所定契約解除權，最高法院著有69年度台上字第1590號判決意旨可參，原告已檢附估驗資料於102 年8 月9 日以（102 ）枝岡字第080901號函請求被告監造單位以估驗計價當期截止日之進度辦理給付，及以102 年10月7 日以（102 ）枝岡字第100703號函要求被告儘速完成估驗審核撥款，有上開函文在卷可查（見本院卷一第33、50頁），應認原告已有催告被告給付第二期估驗款之意。

⒊又依系爭契約第5 條第1 項第4 款約定：「契約未載明機關接到廠商依契約規定提出之請款單據後之付款期限及審核程序者，應依行政院主計處頒訂之『公款支付時限及處理應行事項』規定辦理，系爭契約並未就詳細審核程序另為規定，則依105 年1 月8 日廢止前之公款支付時限及處理應行事項第10條規定：「各機關審核應（待）付款單據時，如發現與原案及有關規定不合，須由受款人補正者，應通知受款人一次補正，不得分次辦理」（該條規定亦已明文增訂於105 年1 月6 日公布修正之政府採購法第73條之1 第3 項）。本件於原告催告給付第二期估驗款後之期間，仍經監造、專管單位多次以補正資料、未用印等事由核退，此舉亦與前述機關應一次通知澄清或補正，不得分次辦理之約定不符，原告主張被告有拖延情事尚非無據；另被告抗辯伊於102 年11月間核定估驗款後，原告提供之轉帳銀行戶頭與系爭契約約定不符，經伊要求原告修正云云。然被告並未提出通知原告補正之相關證明，且其非不得逕按原約定將款項匯入兩造約定之三信銀行南屯分行帳戶，本院綜合上開各情，認原告於催告後已逾相當期間仍未獲付款，被告審核程序又與系爭契約所定方式不符，則原告主張依民法第254 條規定，於102 年11月22日發函予被告解除系爭契約，為有理由，又該函文於102 年11月23日送達被告，為兩造所不爭執，並有收件回執可證（見本院卷四第186 頁），堪認系爭契約已於102 年11月23日經原告解除而溯及歸於消滅。至原告另主張依系爭契約第21條第11項第3 款約定終止契約部分，即無庸再予論述。

⒋系爭契約既已於102 年11月23日經原告解除，被告自無可能再於該期日後之102 年11月29日存證信函、或以被證32函文於102 年12月10日送達原告、103 年2 月21日民事答辯狀送達原告，作為解除或終止之意思表示，其此部分抗辯洵屬無據。

⒌再按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259 條第6 款定有明文。系爭契約因原告解除而溯及失其效力，而系爭工程為建築物之機電工程，被告就原告已施工完成部分，依其性質不能返還，依前揭規定被告仍應償還其價額即已施作工程之費用，原告此部分主張，即屬有據。至原告另主張依系爭契約第5 條第1 項第2 款、未刪除前之第21條第11項第3款約定、民法不當得利或同法第512 條第2 項、第511 條但書之規定為同一請求，即無論述必要。

㈡如可，原告已完成之工程實際進度為何？被告應給付之金額為若干？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院17年上字第917 號、43年台上字第377 號判例意旨參照。本件原告主張系爭工程完成進度依監造日報表記載為16.628% ，經扣除依被告放行條運離材料所佔比例0.005%，系爭工程實際施工進度為16.623% 等語，被告則以：系爭工程進度應以16.628% 扣除尚未施工而經原告私自運離工地之材料進度4.43% 、依放行條運離現場之材料0.005%、原告施作不符項目3.139%（含材料運進場衝進度浮報20% 、浮報施作項目）、浮報工資4.237%，原告已完成之實際工程進度僅為4.817%等語置辯。揆諸前揭說明，自應由原告就其已完成工程進度16.628% 負舉證之責。

⒉依系爭契約第21條第14項約定：「廠商依契約規定通知機關終止或解除部分或全部契約後，應即將該部分工程停工，負責遣散工人，撤離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交機關使用；對於已施作之工作項目及數量，應會同監造單位/ 工程司辦理結算，並拍照存證。」，足認系爭工程已施作之工項數量於契約解除後，仍應以兩造共同辦理結算為依據，始為合理，原告抗辯應依監造日報表所載進度為實際完工進度，殊無可採。又於本件審理期間，原告除監造日報表外，並未提出其他足證實際已施作工項及數量已達工程進度16.628% 之證明，本院自應審究是否應按被告所為抗辯扣除工程進度。經查：

⑴被告抗辯應扣除原告依放行條運離材料所佔比例0.005%，為兩造所不爭執，是此部分即應予扣除。另被告抗辯原告私自運離材料所佔工程進度4.43% 亦應扣除乙節，固為原告否認有私自運離之情形，惟其於本院審理已自承該批材料只有進場沒有施工等語明確（見本院卷六第29頁），倘若實際辦理結算，顯無從列入已施作之工項，自應予扣除。

⑵被告抗辯原告施作不符項目佔工程比例3.139%（含材料運進場衝進度浮報20% 、浮報施作項目）應予扣除，就關於材料運進場衝進度浮報20% 之部分，無非係以：進場材料以80%計入工程進度，遭運離比例合計4.435%，原告實際並未施作，卻陳報已安裝完成，故應扣除其餘浮報20% 部分為其論據，惟觀諸被告所提被證33清算比較差異表，其上記載已運離工地經原告申報完成數量、但被告清算完成數量為0 部分之項目如下：「編號壹.A .二.45 ，壹.A .二.49 ，壹.A .二.53 ，壹.A .二.57 ，壹.A .二.58 ，壹.A .二. 63至66，壹.A .二. 78，壹.A .二.80 （見本院卷四第75頁），壹.C. 一. 13，壹.C .一.14 ，壹.C .一.15 ，壹.C .二.19 至23（見本院卷四第77頁），壹.E .五.28 ，壹.E .五.29 （見本院卷四第79頁）」。經核對被告提出之被證17原告施工日誌，僅能查知其中「壹.C .二.19 至23」工項，原告曾於102 年9 月30日申報施工完成數量（見102 年9 月30日施工日報表，施工日報表卷宗外放），且原告申報前開工項「壹.C .二.19 至23」施作數量，經核對被告提出被證10原告承商材料運離統計表（見本院卷三第41頁），相同規格材料經運離工地之數量，未逾被證33所載「壹.C .二.19 至23」工項進場數量扣除原告申報施作完成數量之差額，自難認原告有浮報施作「壹.C .二.19 至23」工項數量之情形，至其他被告主張遭運離仍浮報施作完成之項目，並無施工日誌等紀錄，尚無法證明原告有浮報已安裝之情形，被告抗辯應另扣除遭運離材料以20% 計算之工程進度比例，自屬無據。又此部分所佔工程進度比例應為1.109%【計算式：X ×80%/76,880,000＝4.435%（依本院卷六第34頁102 年7 月23日監造日報表所載以進場材料80% 計入工程進度比例方式，反向計算已運離4.435%材料進場金額），則X ＝4,262,035 。進場金額4,262,035 元×20%/76,880,000＝1.109%，小數點第三位以下四捨五入）。被告抗辯施作不符比例總和3.139%經扣除1.109%，則其餘浮報施作項目部分僅餘2.03% ，而原告就被告所述浮報施作之項目並未舉證已施工完成，仍應按被告抗辯扣除施工進度2.03% 。

⑶被告抗辯原告浮報工資佔工程比例4.237%部分，原告並未就實際已完工項目及據此可申報工資費用舉證以實其說，被告抗辯應扣除浮報工資所佔工程進度比例4.237 % ，應屬可採。

⒊綜上所述，以監造日報表所載工程進度16.628% 扣除尚未施工之材料進度4.43% 、依放行條運離現場之材料0.005%、原告浮報施作項目不符部分2.03% 、浮報工資4.237%後，原告已完成之實際工程進度僅為5.926 % ，換算應付工程款為4,555,909 元（76,880,000×5.926 % ，小數點以下四捨五入），扣除被告已給付之第一期工程估驗款312,212 元，尚餘4,243,697 元。又原告得請求被告償還已施作工程之價額，如前所述，其應得請求被告給付相當於工程款之價額4,243,697 元。

六、綜上所述，本件原告依民法第254 條、第259 條第6 款之規定，請求被告給付4,243,697 元，及自起訴狀繕本送達翌日即103 年1 月30日起（見本院卷一第58頁送達證書）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件本訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：反訴原告並未給付遲延，反訴被告違法於102 年10月16日全面停工，經反訴原告多次通知其派員進場施作未果，業經反訴原告解除或終止契約，反訴被告給付遲延，致反訴原告增加重新發包系爭工程未施作項目差額3,800,000 元、重新發包玻璃棉費用1,585,151 元、專管單位追加延長費用2,625,600 元、監造單位追加延長費用1,196,740元，反訴原告自得依系爭契約第21條第4 項、民法第227 條及第231 條規定請求反訴被告賠償債務不履行之損害，又倘合於民法第503 條解除契約要件，亦爰依該條合併請求損害賠償。另經反訴原告清點反訴被告已施作項目發現瑕疵甚多且其拒絕修補，反訴原告因而支出瑕疵修補費用5,198,047元，亦得依系爭契約第21條第4 項、民法第495 條及第227條之規定請求損害賠償。又反訴被告實際工程進度經清算為4.817%，換算應付工程款為3,703,310 元（76,880,000元×4.817%），扣除已付第一期估驗款312,212 元，尚有工程款3,391,098 元未給付，另依系爭契約第14條第3 項第4 款約定，應按比例退還履約保證金370,331 元（76,880,000元×10% ×4.817%），則以前開求償項目合計14,405,538元，抵銷未付之工程款3,391,098 元、應返還履約保證金370,331元，反訴原告得向反訴被告請求10,644,109元等語。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告10,644,109元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：反訴被告已合法解除契約，且反訴原告解除系爭契約之存證信函並未送達反訴被告，依民法第95條第1項規定解除或終止契約之意思表示不生效力，況反訴被告已於102 年11月22日委託律師發函或以起訴狀繕本送達通知反訴原告解除或終止契約，反訴原告亦無從再以103 年2 月21日民事答辯狀作為解除或終止契約之意思表示。另反訴原告主張之重新發包差額、專管及監造單位追加延長費用，係因可歸責反訴原告之事由而經反訴被告解除契約，不可歸責反訴被告。反訴原告並未通知反訴被告修補瑕疵，且證人李建勳證述反訴被告管線漏配情形，非反訴被告主張工程進度16.628% 範圍內，反訴被告既尚未施作，即不能認定有施作瑕疵，且系爭工程經反訴被告解除或終止契約後，即無繼續修改義務，而不可歸責於反訴被告。又反訴原告並未提出得向反訴被告請求專管延長費用之依據，且同時請求重新發包差額與瑕疵修補費用為重複請求。再者，縱認反訴原告請求有理由，反訴被告則以本訴請求之損害賠償金額及應退還之履約保證金7,688,000 元予以抵銷，抵銷後反訴原告得請求之數額為0 等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴原告之訴駁回；

㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、反訴之爭點：

㈠系爭工程經何人於何時解除或終止契約？

㈡反訴原告得否請求反訴被告給付重新發包未施作項目差額、重新發包玻璃棉費用、專管及監造單位追加延長費用、已施作部分瑕疵修補費用？如可，反訴原告得請求之金額為若干？

㈢反訴原告主張於前項可請求之費用，抵銷反訴被告得請求之工程款及履約保證金，有無理由？

㈣反訴被告所為抵銷抗辯有無理由？

四、本院得心證之理由：

㈠系爭工程經何人於何時解除或終止契約？ 本件反訴被告業已合法解除契約，反訴原告無從於反訴被告解除契約後，再行主張解除或終止契約，如本訴部分理由第五點、㈠所述，此部分爭點同一，爰不再予論述。

㈡反訴原告得否請求反訴被告給付重新發包未施作項目差額、重新發包玻璃棉費用、專管及監造單位追加延長費用、已施作部分瑕疵修補費用？如可，反訴原告得請求之金額為若干？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第227條第1 項、第2 項、第231 條第1 項分別定有明文。又依系爭契約第21條第4 項約定：「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」。查系爭契約係由反訴被告解除契約而溯及失效，非經反訴原告依系爭契約第21條第1 項規定或因可歸責於反訴被告之事由解除或終止契約，反訴被告已無繼續施作系爭工程之義務，尚難認反訴原告有給付遲延之情事，且系爭契約經反訴被告解除後，反訴原告本應另覓廠商施作系爭工程，其依系爭契約第21條第4 項、民法第227 條及第231 條之規定，請求反訴被告賠償其重新發包系爭工程未施作項目差額3,800,000 元、重新發包玻璃棉費用1,585,151 元、專管單位追加延長費用2,625,600 元、監造單位追加延長費用1,196,740 元，無從准許。又反訴原告解除契約既未合法，其另依民法第503 條請求損害賠償部分，亦無庸再予論述。

⒉反訴原告另主張：經清點反訴被告已施作項目，發現瑕疵甚多且其拒絕修補，伊因而支出瑕疵修補費用5,198,047 元，依民法系爭契約第21條第4 項、第495 條及第227 條之規定請求反訴被告賠償等語，惟反訴原告不得援引系爭契約第21條第4 項為損害賠償依據，已如前述，其此部分主張即無可採。

⒊又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條定有明文。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，亦為民法第229 條第2 項所明定。而因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在，最高法院101 年度台上字第661 號判決要旨參照。是定作人按民法第495 條、第227 條第1 項規定請求承攬人賠償瑕疵修補費用，亦以工作存有瑕疵，承攬人不於定作人所定之期間內修補或拒絕修補，並尚以瑕疵之發生係可歸責於承攬人為其要件。

⒋反訴原告雖主張：102 年10月15日監造日報表（見本院卷四第221 頁被證20）上載：反訴被告使用配管未符契約要求，已現場催告並發送工程聯絡單要求改善，定期於102 年10月19日回復改善情形，反訴被告至102 年10月21日皆未回覆，更於102 年10月16日通知反訴原告全面停工，足認反訴被告已逾修補期間且拒絕修補等語，惟102 年10月15日監造日報表僅記載：「查驗D 棟（機電中心）RF頂板雨排水配管，承商未依合約使用PVC-B 管，現場使用PVC-E 電線導管，本所已於102 年10月16日聯絡單- 工程缺失改善通知承商，並要求承商於102 年10月19日回覆改善情形，至102 年10月21日止未回覆」等語。然證人即康業公司負責人李建勳於本院審理證稱：伊承攬系爭工程之瑕疵修補，被證12之AC1 至AC16圖片為管障漏配、BC-1至BC36圖片為求救箱、被磚牆包住、管線不通及沒有訊號管路到cable ，CC -1 至CC-57 、CC-8至CC126 圖片為管道未開孔及廁所相關管線安裝誤差，以致無法安裝設備，EG-1至EG-16 空調設備瑕疵為管路不通及無預埋管線等語在卷（見本院卷四第193 頁），與前開反訴原告主張瑕疵情事已有不符，復核以反訴原告所提被證12康業公司承攬瑕疵修補項目之成果報告書（卷宗外放），其內所載瑕疵項目繁多，亦未見上開瑕疵修補項目，顯無從認定102 年10月15日監造日報表所載瑕疵項目即為反訴原告發包康業公司修補之瑕疵項目。再者，證人即工頭林永記雖證稱：施工過程中有時監造單位查驗時會質疑管的規格有瑕疵，監造單位都要查驗好才會讓伊等繼續做等語（見本院卷三第19頁背面），係施工過程中之情形，並非依系爭契約解除後經清點系爭工程已施作部分所遺瑕疵要求反訴被告補正，反訴原告執此作為催告修補瑕疵之證明顯屬無據。是依上開說明，本件無從認定反訴原告已就發包康業公司修補瑕疵項目通知原告補正，自難認反訴原告已取得民法第495 條、第227條之損害賠償請求權，而無從據此請求反訴被告賠償其支出瑕疵修補費用之損害，其此部分主張亦無從憑採。

㈢承上所述，反訴原告請求反訴被告給付重新發包未施作項目差額、重新發包玻璃棉費用、專管及監造單位追加延長費用、已施作部分瑕疵修補費用，均無理由，關於反訴部分爭點㈢、㈣兩造各自所為抵銷抗辯，即無論述必要，附此敘明。

五、綜上所述，本件反訴原告主張有可歸責反訴被告之事由解除或終止系爭契約，並依系爭契約第21條第4 項、民法第227條、第231 條、第503 條、第495 條請求反訴被告應給付反訴原告10,644,109元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

參、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

肆、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由；反訴原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、第79條、第86條第1 項前段、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。