臺灣橋頭地方法院104年度建字第63號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣橋頭地方法院
• 裁判日期: 105 年 11 月 22 日
• 法官: 郭佳瑛
• 法定代理人: 盧清池、何桂清
• 原告: 勝榮營造有限公司法人
• 被告: 名鹿機械工程股份有限公司法人、間請求損害賠償事件，經本院於民國105 年10月20日言

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第63號原　　　告　勝榮營造有限公司
法定代理人　盧清池
訴訟代理人　吳淑靜律師
張堯程律師
楊申田律師
被　　　告　名鹿機械工程股份有限公司
法定代理人　何桂清
訴訟代理人　王進勝律師
楊宗翰律師
上當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國105 年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹萬肆仟零壹拾玖元，及自民國一０四年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹萬肆仟零壹拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國99年8 月5 日與被告簽約，由被告承攬伊向業主即高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）標得「高雄市立鹽埕國民中學校園整體規劃暨校舍改建工程（建築部分）」（下稱系爭工程），總工程款含稅為新台幣（下同）2,150 萬元（下稱系爭契約）。嗣兩造分別再於99年11月12日、100 年1 月26日、100 年3 月15日合意追加工程項目，並約定追加鋼筋加工工資5 萬2,500 元、中間樁植入工程及斜撐工程31萬元、中間樁立柱18支55萬8,000 元（均含稅），合計2,242 萬500 元。詎被告未依約以靜壓式工法施作中間椿，係採震動式工法，致新工處核定結算中間樁數量為零，故依兩造合約明細「乙、按實作數量照工程訂價單所列之單價結算，實作數量依設計圖業主核定數量結算」之約定，被告即不得領取中間椿之工程款，惟伊已先行支付中間椿之部分估驗款1,70萬1,900 元予被告，被告就此顯屬無法律上原因受有利益，致伊受損害，伊自得依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利1,70萬1,900 元。而伊亦因被告此違約施作中間椿之情形，致遭新工處核定該項數量為零及扣除全部工程款，並遭新工處要求賠償溢領該項估驗款之利息1 萬4,019 元，此自屬伊所受給付以外之損害，伊亦得依民法第227 條第2 項加害給付之規定，請求被告賠償1 萬4,019 元。又因被告有逾期完工55日情事，依系爭契約第11條第2 項及付款辦法之注意事項第㈢項第1 款等規定，被告應給付伊按日以總工程款千分之5 計算之逾期罰款，合計5
91萬2,500 元（計算式：00000000×0.005 ×55＝0000000
），伊於本件僅請求455 萬3,379 元。以上，共計626 萬9,298 元等語。並聲明：㈠被告應給付原告626 萬9,298 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊施作系爭工程之中間樁立柱係採靜壓式工法，未有違約情事。縱認伊曾於100 年3 月27日未採靜壓式工法施作中間樁而有瑕疵，惟嗣後已經改善完成。再退步言，新工處僅認定其中21支中間椿未採靜壓式工法，其之所以將原告中間椿立柱工項之工程款全數扣除，係因原告與新工處間之契約有6 倍扣罰直至該工項扣完為止之約定，因扣罰金額42萬7,140 元超過該工項之工程款總額20萬6,790 元，故將該工項之工程款扣滅至0 。則充其量原告僅得就其所被扣罰之21支中間樁，所受之全部損害20萬6,790 元向伊主張，不得就其餘未有瑕疵之58支中間樁之工程款主張甚明，是原告請求伊返還其他無瑕疵之58支中間樁之工程款，顯屬無據。又原告於100 年3 月27日即已主張其發現伊未採靜壓式工法施作，從而，原告之請求權時效應於該日起算1 年，則計至101 年3 月26日已時效完成，惟原告遲至104 年2 月16日方起訴主張，其有關中間樁立柱瑕疵之請求權顯已逾時效而消滅。再者，伊並未逾期完工，而原告起訴狀主張伊至100 年7 月5 日始完工，逾期完工55日，則原告請求權時效至屬於原告主張之遲之日即100 年7 月5 日開始起算1 年，計至101 年7 月4 日已時效完成，惟原告遲至104 年2 月16日方起訴主張，其請求權亦已逾時效而消滅。又原告於另案臺灣高等法院高雄分院103 年度建上字第18號（下稱前案）訴訟中，主張之抵銷項目及金額分別為：⑴總工程款三分之一之違約金728 萬7,500 元、⑵逾期完工違約金591 萬2500元、⑶溢領中間椿工程款170 萬1,900 元等項；⑵、⑶與本件原告重行起訴之項目均相同。而就上開抵銷抗辯，前案判決均已作出判斷，就原告於本件重行起訴之項目，均經另案經終局裁判，依民事訴訟法第400 條第2 項規定、最高法院100 年台上字第1982號民事判決意旨，有既判力。從而，原告就已經前案裁判之抵銷項目於本件重行起訴，違反重覆起訴禁止之規定，依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定，應予裁定駁回。退步而言，縱認原告於前案訴訟之抵銷抗辯無既判力，或僅有在另案訴訟標的之範圍內（即原告另案請求846
萬4,739 元之範圍內）有既判力，則亦有「爭點效」之適用，本件不應為歧異之判斷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：
㈠兩造於99年8 月5 日就系爭工程簽訂契約，總工程款含稅為2,150 萬元，嗣再於99年11月12日、100 年1 月26日、100
年3 月15日合意追加工程項目，並約定追加鋼筋加工工資5
萬2,500 元、中間樁植入工程及斜撐工程31萬元、中間樁立柱18支55萬8,000 元（均含稅）。
㈡新工處以原告未依約以靜壓式工法施作中間樁，而於驗收結算時將此工項數量認定為零，並於估驗扣罰此工項全數工程款20萬6,790 元，且向原告追繳溢領利息1 萬4,019 元。
四、本院之判斷：
㈠按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。民事訴訟法第400 條第2 項定有明文。是在訴訟中主張抵銷抗辯，本為攻擊防禦方法，惟依上開規定，例外地有既判力，然此係在有終局之確定判決為限，如先為抵銷抗辯，於裁判未確定前，就抵銷之債權提起訴訟，參照最高法院29年上字第1232號、67年台上第1647號判例意旨，可認為後訴仍可提起，非屬民事訴訟法第253 條同一事件。經查，原告於前案主張被告未依約以靜壓式工法施作中間樁立柱，未依約施作回填土含震動夯實及筏基回填土工程，部分施工瑕疵經催告仍未改善，依系爭契約第14條第1 項約定，即應給付總工程款1/3 之違約金7,28萬7,500
元；又逾期完工55日而應依系爭契約第11條第3 項給付違約金591 萬2,500 元；另溢領61支中間椿立柱工程款170 萬1,900 元而應返還，且應給付瑕疵修繕費10萬元，並以上開金額為抵銷等情，嗣經前案判決認其主張違約金65萬1,000 元部分及瑕疵修繕費用10萬元部分有理由，其餘無理由，有該案判決在卷足佐，惟兩造已就前案判決各自敗訴部分均提起上訴，有上訴狀影本在卷供參，前案現上訴最高法院中，是前案判決既尚未確定，則上開抵銷部分並無既判力，故原告再就逾期完工違約金其中455 萬3,379 元及溢領中間椿工程款170 萬1,900 元，提起本件訴訟請求，並不違反重覆起訴禁止之規定，亦無爭點效可言，故被告辯稱：本件訴訟違反重覆起訴之禁止或有爭點效之適用云云，並非可採。
㈡原告主張被告溢領61支中間椿立柱工程款170 萬1900元而應返還部分：
查兩造就中間椿立柱之施工係約定採「靜壓式工法，基礎以下不拔除」之條件，有合約明細在卷可稽（見本院卷一第10頁），且為被告所不否認，可見被告應依靜壓式工法施作此工項。而依系爭工程監造人即趙建銘建築師之查核意見，認實作79支，其中21支係採震動式工法施作，且建請新工處將此工項依約扣除，不予計價，新工處則採納該建築師之意見，並依與原告間之採購契約第二章第6 條㈧及第47條㈠之約定，就此工項之款項20萬6,790 元全數扣回並追繳利息等情，亦有原告、趙建銘建築師事務所及新工處間，就上開情事之往來函文在卷可憑（見本院卷一第13頁～15頁）。被告確有以震動式工法施作其中21支中間椿立柱之事實，應可認定。又系爭契約係約定以業主核定之合格數量為付款依據，而本件中間樁立柱部分，業經新工處認定已施作79支，僅因其中21支採用震動式工法施作，而依約扣減6 倍數量即126 支（21×6 ＝126 ），並因本工項合計施作79支，少於126 支
，故驗收結算時即將此工項數量認定為零，且於估驗扣罰此工項全數工程款20萬6,790 元，及追繳溢領利息1 萬4,019
元等情，可見新工處亦認定被告確有施作79支中間椿立柱，僅因其中有21支係採震動式工法施作，而依新工處與原告間之採購契約，為6 倍計算扣罰致全數79支均不予計價付款。然兩造間所簽訂之系爭契約，並無倍數扣罰之相同約定（僅屬違約而有給付違約金之義務），則就被告確有施作之79支中間椿立柱部分，原告應有給付報酬義務。故原告主張被告已領取之61支之工程款170 萬1,900 元為溢領而應依不當得利之規定返還，洵屬無據，無從准許。
㈢原告主張被告因違約施作中間椿，而應賠償伊遭新工處追繳利息1 萬4,019 元之損害部分：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民第227 條定有明文。依前所述，被告有以震動式工法施作其中21支中間椿立柱而未依約以靜壓式工法施作，以致原告遭業主新工處於估驗扣罰此工項全數工程款20萬6,790
元，及追繳溢領利息1 萬4,019 元等情，可見原告確受有遭新工處追繳溢領利息1 萬4,019 元之損害，是被告就其應完成之系爭工程，顯有未依債之本旨提出給付之情事，且具有可歸責之事由，其間又具有相當因果關係，原告主張被告應就其所受遭新工處追繳利息1 萬4,019 元損害，依民法第227 條第2 項規定負損害賠償責任，即為可採。⒉被告雖抗辯原告此項請求權之消滅時效，應適用民法第514 條1 年短期時效之規定，故原告之請求權已罹於消滅時效，伊得拒絕給付云云，然查：兩造所簽訂之系爭契約，其性質係屬承攬契約，雖為兩造所不爭執，惟民法第495
條規定之損害賠償，不包括加害給付( 最高法院96年度第8 次民事庭會議決議一參照) ，是關於不完全給付中加害給付之損害賠償請求權，並不適用民法第514 條1 年短期時效之規定，其消滅時效應依民法第125 條規定為15年，至於不完全給付中屬於瑕疵給付之損害賠償，則屬於民法第495 條規定之損害賠償，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514 條第1 項既已定有短期時效，自應優先適用( 上開決議二參照) 。本件原告因被告違約施作中間樁立柱，致受有遭新工處追繳利息1
萬4,019 元之損害，然該損害並非工作物瑕疵之損害，亦即非原告於系爭契約履行上應得利益之喪失( 非得依給付遲延或給付不能之規定行使權利) ，而係另致原告本身應自行負擔追繳利息之損害，核屬原告履行利益以外即其固有利益之損害，係屬加害給付( 即民法第227 條第2 項規定之損害賠償請求權) ，其請求權消滅時效應適用民法第125 條規定為15年，是原告此項損害賠償債權，迄今尚未罹於消滅時效，被告所為時效抗辯，委無可取。
㈣原告請求被告給付逾期完工違約金455 萬3,379 元部分：原告主張依被告製作之施工計劃書，已約明工期為101 天，且依系爭契約第2 條約定，該計劃書為契約內容一部分，自得採為計算工期之依據，而被告之實際施工日數計至100 年7 月4 日合計為156 天，顯已逾期55天，自應給付逾期完工違約金云云。然查：
⒈系爭契約第3 條「工程期限」及契約附件合約明細「施工期限」、付款辦法注意事項第2 項之「完工期限」部分，就有關工期之部分，均屬空白，而無任何完工期限或工期日數之記載等情，為兩造所不爭執，且有系爭契約及付款辦法注意事項在卷可稽（見本院卷一6 ～10頁）。又工期日數或完工期限，均為確認工程是否有逾期完工之重要依據，若兩造有達成協議，自應在系爭契約內就此部分為清楚明確之記載，以杜往後爭議，並為認定是否逾期之依據。而系爭契約既未就此部分為任何明確之約定，則依此事證，被告主張兩造並無工期之約定，應屬可信。
⒉至原告提出之施工計劃書上，雖記載工期為101 天，但該部分之記載為「預估施工期限」，並列在施工計劃書內之「預定作業進度表」內。可見依其性質，係被告在實際施工前，就相關工項之內容為衡量後所預估之工作天數，既屬預估日數，自有可能因嗣後實際施工之情況而有所調整，經與系爭契約並未約定工期之情事為相互對照，此項預估性質之記載，尚難採為認定工期之依據。故原告以該預定進度表為被告有逾期完工情事之論據，自不足採。況原告就系爭工程係於102 年12月26日向新工處申報竣工，且新工處就系爭工程亦係認定並無逾期完工賠償之情事，業經前案法院向新工處查詢並經該處函覆明確，此有前案判決在卷可憑，可見對新工處而言，本件工程亦無逾期完工之情事存在。而原告就系爭工程，亦無任何因逾期而受有不利益或損害之情事。故原告主張被告逾期完工，而請求被告給付逾期違約金455 萬3,379 元，自非有據，不應准許。
五、綜上所述，原告依民法第227 條第2 規之規定，請求被告給付1 萬4,019 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年3 月25日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之其餘請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，乃所命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，原告請求供擔保宣告假執行，核無必要，本院並定被告以相當金額供擔保後，得免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日工程法庭 法 官 郭佳瑛
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日書記官 陳莉庭