臺灣橋頭地方法院105年度建字第89號

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第89號

原告

翰品營建有限公司

法定代理人

蘇富里

訴訟代理人

蘇榮齊

訴訟代理人

陳者翰律師

被告

富台營造有限公司

法定代理人

林秉澤

訴訟代理人

王仁聰律師

訴訟代理人

田崧甫律師

當事人間損害賠償等事件，由臺灣高雄地方法院於民國105年9月

1日移撥本院續行審理，本院於民國106年8月18日言詞辯論終結

，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時原請求被告應給付原告新臺幣（下同）3,834,026元及法定遲延利息，嗣於本件訴訟進行中減縮其聲明為被告原告3,658,026元，核屬減縮應受判決事項之聲明，依法自應准許之，合先敘明。

二、原告主張：兩造於103年7月28日訂定工程承攬合約書（下稱系爭契約），由被告承攬原告「高雄市○○區○○段000地號蘇哲群房屋新建工程」（下稱系爭工程），總工程款為新臺幣（下同）8,993,050元，採實作實算之計價方式，並約定104年3月3日完工。被告自103年7月28日至104年5月26日已向原告請領工程款共計5,069,000元，則被告依約應完成房屋1至5樓樓地板及結構體部分之工程，原告亦以備忘錄通知被告應完成之工程進度，然被告就系爭工程施工進度緩慢，藉故拖延，甚至有不按圖施工之情形，致原告無法依與訴外人白啟宏所簽訂買賣契約之交屋日期即104年7月3日交屋予白啟宏，而遭白啟宏求償120萬元，嗣後並已依約給付白啟宏102萬元，況原告尚須另行僱工完成被告所未完成之工作，金額計2,634,026元，綜上，原告所受之損害共計3,834,026元。原告已於105年2月5日、2月25日以存證信函向被告解除系爭契約之意思表示，並請求損害賠償。為此，爰依民法第260條、216條規定及系爭契約第10條約定，提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告3,658,026元，及自105年2月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。

三、被告則以：系爭工程，故被告在承攬系爭工程時即向原告表示，不能因工期之延誤而對被告主張違約或罰款，且系爭契約之工程報價單註記第8點載明，二次增建工程之施工期間如遭建管機關拆除不算工期，如需額外費用由原告負擔等語。被告於一次工程完工取得使用執照後，即開始施作二次增建工程，詎施工期間竟遭高雄市政府工務局開立五張新違章建築處分書，使二次增建工程根本無法按進度施工，甚且原告不支付遭拆除之額外費用，系爭工程之工期延誤實乃因可歸責於原告之因素所致，違約者係原告而非被告。系爭工程之建築圖於系爭契約約定之開工日即103年7月31日尚未報准，遲至103年9月4日始取得建造執照，是被告本無法按原訂工程進度施工，且原告屢次拖延付款，被告至遲已於104年3月1日完成所有一次工程，原告理應給付「請領工程款進度表」一次工程之所有款項，惟原告迄今仍未支付「樓梯間、女兒牆完成」、「一樓至樓梯間、女兒牆泥作施作」之工程款計1,432,000元，而僅在104年5月26日給付30萬元予原告。被告另稱未完成而須另找他人施作之2,634,026元部分，屬於被告已備料準備施工或尚未施工，原告自不得向被告請求。又被告並不知原告與白啟宏訂立買賣契約乙事，且原告與白啟宏訂約之損失，亦與被告無涉。另被告否認原告另行僱工完成被告所未完成工作之金額為2,634,026元，復被告亦不願繼續施作系爭工程，故被告同意於105年2月25日終止系爭契約。故原告主張被告應賠償3,834,026元，均無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。

四、兩造不爭執事項如下：

㈠兩造於103年7月28日訂定系爭契約，由被告承攬原告系爭工程，總工程款為8,993,050元，包含一次及二次施工共為108.35坪，採實作實算之計價方式。系爭工程由原告委託被告委由建築師繪圖，設計費用由原告負擔。

㈡系爭工程開工日期為103年8月5日。約定工程期限為104年3月3日。被告未於104年3月3日前完工。

㈢被告自103年7月28日至104年5月26日向原告請領工程款共計5,069,000元。

五、本件爭點如下：

㈠系爭工程未能於約定期限內完工，可否歸責於被告？原告得否依此主張解約？

㈡原告得否請求被告負損害賠償責任？賠償之項目及金額各為何？

六、本院之判斷：

㈠系爭工程未能於約定期限內完工，可否歸責於被告？原告得否依此主張解約？

⒈原告主張被告有施工進度緩慢及不按圖施工之可歸責事由，然此為被告所否認，並以系爭工程因相關圖面未即時報准，於103年9月15日始領照，被告無法按原訂施工進度施工，且因不合法之2次施工，致遭檢舉，原告又不按期付款，故不可歸責於被告等語置辯，經查，

①系爭工程原約定於104年3月3日完工為兩造所不爭執，然迄至105年2月間原告寄送存證信函解除契約止，被告仍未完成系爭工程，除為被告所不否認外，並有原告所提出之照片可憑（見本院卷㈠第51頁至第71頁），則被告確未能於約定期限內完工等情堪以認定。

②系爭工程之工程進度甘特圖為被告所製作，另工程圖說係委由被告委請建築師製圖等情為被告所不爭執，而被告亦不否認於委請建築師製圖後兩造再簽訂系爭契約（見本院卷㈠第159頁），則建築圖說送審及工程進度，應為被告簽訂系爭契約時即可掌控，況被告為營建包商，對於一般建築圖說送審時限應較為瞭解，則於圖說送審後簽約並約定完工期限，復製作工程進度甘特圖，必已考量時程，被告事後再辯以無法掌控圖說送審時程，而認領照延期致被告無法按照原訂工程進度施工等情自不足採。

③被告另辯稱系爭工程本包含不合法2次施工增建工程，而增建工程常因檢舉致遭建管機關拆除，尚包括不合法之二次增建工程，而增建工程常因檢舉致遭建管機關拆除，未能如期進行自不可歸責於被告等語置辯，然依據工程報價單及請領工程進度表，被告所稱之2次施工本即涵蓋系爭工程之既定工期內，則若按既定工期，系爭工程之2次施工部分，亦須於104年3月3日前完工，參之被告所提出之高雄市政府工務局之處理新違章建築處分書，均記載係於104年3月25日以後工務局現場查勘發現，有上開處分書3紙附卷可憑（見本院卷㈠第106頁至第110頁），若被告於預定之104年3月3日前完成系爭工程之2次施工，則應已依約完成工作，自屬履約完畢，縱嗣後有違法而遭取締拆除，亦係原告須自行承受不利，況被告於工程報價單第8點即載明「本合約若有2次施工部分工程進度，施工期間如遭遇建管拆除不算工期，如需額外費用由甲方支出」，應是指在施工期間內若遭檢舉拆除，則拆除期間之工期不算入，然被告就系爭工程之2次施工部分均於原約定工程期限之104年3月3日之後，並未於104年3月3日前遭檢舉而有拆除，自不能扣除或展延工期，故被告所辯上開各語，不能認能未如期完工係不可歸責於被告。

④被告又辯稱原告有拖延付款而致施工進度延宕等語，然依工程報價單、請領工程進度表、估價單明細所示，被告之施工項目，並未區分1次或2次施工部分，僅區分假設工程、土建工程、泥作工程、雜項裝修工程、門窗工程、水電工程及相關工程保險及廠商利潤等（見本院卷㈠第10頁至15頁），則兩造之付款進度，自不能僅依據工程報價單或請領工程進度表為付款進度之依據。再依據兩造不爭執之付款簽收簿所示，原告於103年12月止，已付款項共計5,069,000元，然依據系爭工程已完成部分之照片所示，不問泥作、土建、水電門窗等均有部分未完成，則被告就1次工程部分，尚有未能完工者，則自非能僅憑請領工程進度表之請款內容及項目即推認被告已完成所有之1次工程，而原告未依約付款，被告所辯自非能採，況工程進行中，若原告未依約付款，被告本應催告或暫時停工，待原告按約付款後再行施工，然被告均未能舉證原告有拖欠付款遭催討之情，則被告於預定工期後始辯稱原告有拖欠付款，自不符常情。又依據兩造之發文內容所示，原告於104年4月9日、4月14日，及105年2月間之存證信函，均函告被告工程進度落後，有原告之備忘錄函、存證信函附卷可憑（見本院卷㈠第33頁至42頁），然被告於104年4月12日之回函，亦僅稱工程進步並未落後，會儘速完工，然均未提及原告未依約付款，有被告所提出之函文可憑（見本院卷㈠第111頁），顯見原告並無未按約付款之情。

⑤綜前所述，被告未於約定期限內完成系爭工程，迄至105年2月仍無法完工，且均係因被告之原因而延宕，則自可歸責於被告。

⒉依據系爭工程契約第十條約定第1項，因乙方（即被告）因素，甲方得隨時解除契約並要求賠償其因此而受之損失，而被告兩造如有約定開工後不但未按約定工程進度施作而有進度遲緩，且於約定之104年3月3日前不能完工已認定如前，則原告本於上開契約約定，即可解除契約，而原告尚於105年2月3日函催被告履約，然被告仍置之不理，則原告於105年2月22日向被告函知解約，並為請求損害賠償之意思表示，自已合法解除兩造系爭工程契約。

㈡原告得否請求被告負損害賠償責任？賠償之項目及金額各為何？原告已合法解除契約並向被告為損害賠償之請求，則依據系爭契約第10條，原告自得請求損害賠償，而原告主張，因其可如期建造完成房屋，而與訴外人簽訂買賣契約，因被告未如期完工遭訴外人索賠120萬元，自可向被告請求，另已給付工程款共5,069,000元，然被告仍有未施作完成之項目，經扣除後尚有2,458,026元，被告自應返還此溢受之不當得利之金額，然為被告所否認，則是否准許，分述如次：

①原告遭訴外人索賠120萬元部分：

⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第216條、第260條，分別訂有明文。又民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（本院五十五年台上字第二七二七號判例參照），其因契約解除後所生之損害，並不在得斟酌之列。最高法院95台上第1831號判決可資參照。我國實務與多數學者亦認為民法第260條係採解除與債務不履行賠償之兩立主義者，亦即認為該條所謂「損害賠償之請求」係指解除權行使前原已發生之債務不履行之損害賠償請求權而言，並非謂因契約之解除而新發生之損害賠償請求權。蓋債權人因債務不履行所遭受之損害，有甚多難以透過回復原狀而加以填補，為保護債權人，自有對契約解除之溯及效力加以限制，而使因債務不履行所發生之損害賠償請求權繼續存在之必要（劉春堂著，民法債編通則㈠，第395頁）。

⑵原告於103年10月11日固將系爭工程本應完成之建物出賣予訴外人白啟宏，並約定於104年7月3日移交，有買賣契約附卷可憑（見本院卷㈠第43頁至第45頁），然因被告未能於104年3月3日前完工，而經白啟宏請求違約金，後於105年3月8日調解成立，由原告賠償白啟宏120萬元，並經本院核定，有高雄市仁武區公所函、調解筆錄、匯款單等在卷足憑（見本院卷㈠第185頁至第188頁），則原告已賠償訴外人違約金120萬元等情堪已認定。然原告係於105年2月22日發函解除系爭契約，則原告於解除系爭契約後於105年3月8日始與訴外人達成和解賠償120萬元，縱原告係因被告未能如期完工而受有未能轉售之利益，更受有損害，然為解除契約後所生之損害，則參照前開法文及實務見解，原告自不得向原告請求解除契約後所受之120萬元之損害。

②原告請求被告溢領之2,458,026元部分：

⑴按兩造之付款進度，依系爭契約所附之工程報價單、請領工程進度表、估價單明細所示，不能僅憑單一工程報價單或請領工程進度表為付款進度之依據，均已如前述。再依據兩造不爭執之付款簽收簿所示，原告於103年12月止，已付款項共計5,069,000元，然依據系爭工程已完成部分之照片所示，不問泥作、土建、水電門窗等均有部分未完成，則被告就1次工程部分，尚未能完工，而已受領之款項，原告自得請求扣除後返還，就兩造之付款簽收簿所示，原告於103年12月止，已付款至5樓地板完成部分，然就原告主張未完成如附件所示之項目，雖被告稱業已備料準備施工云云，然被告所提朱轉帳傳票、現金支出傳票等均係自行製作，且若已購得材料理應提出，或交付原告，況系爭契約係連工帶料，被告自不得以已備料或工項已部分施作而得受領全部完成之工程款，是被告所辯自不足採信。

⑵系爭工程含1次及2次施工，共計108.35坪，每坪以83,000元計算，有原告提出被告所製作之工程報價單、系爭契約可憑，則總價為8,993,050元（83,000元×108.35＝8,993,050元），被告雖辯稱坪數認定錯誤應以滴水線為計算等語，然兩造係於設計圖說完成後始簽訂系爭契約，被告又係營造商，焉有誤算之情，是被告此所辯自不足採信。而原告於本院審理中自承原施工面積為74.5坪，加計2次施工為108.35坪（見本院卷㈡第4頁），則若不計2次施工，1次施工完成之總價為6,183,500元（83,000元×74.5＝6,183,500元），而被告已給付5,069,000元，然扣除屬2次施工之30萬元，被告就1次工程部分已給付4,769,000元，則若被告如期完工1次工程，原告應再給付1,414,500元（6,183,500元－4,769,000元＝1,414,500元），然原告若雇工施作未完成部分，尚須給付2,458,026元，有原告提出之項目單據為憑（見本院卷㈠第47頁第50頁），則被告應係溢領1,043,526元（2,458,026元－1,414,500元＝1,043,526元），故原告得向被告請求之溢領款於1,043,526元之範圍內自屬有據，超逾此部分之金額，自不應准許。

七、綜上所述，系爭工程因可歸責於被告而無法如期完工，原告自得依系爭契約解除契約，並請求被告溢領之工程款1,043,526元，超逾此部分之請求，自無理由。至於原告所述之賠償訴外人120萬元，則無所據，應予駁回，從而原告依據系爭契約及民法第216條、第179條請求被告賠償1,043,526元及自民國105年2月26日起按法定利率本分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。另本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第二庭法 官 陳嘉惠