107年度建字第3號｜民事：履約爭議｜裁判日期：113 年 01 月 19 日

臺灣橋頭地方法院民事判決 107年度建字第3號原告茂聯營造股份有限公司法定代理人林茂聰訴訟代理人杜孟真律師被告交通部公路局南區公路新建工程分局法定代理人江金璋訴訟代理人吳碧娟律師上列當事人間請求履約爭議事件，本院於民國112年12月18日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣捌佰玖拾玖萬捌仟貳佰零陸元，及自民國一百零六年三月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之五十二，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁佰萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌佰玖拾玖萬捌仟貳佰零陸元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：被告原名「交通部公路總局東西向快速公路高南區工程處」，自民國107年1月15日起變更為「交通部公路總局西部濱海公路南區臨時工程處」，再於112年9月15日起變更名稱為「交通部公路局南區公路新建工程分局」（本院卷㈠第33至34頁、卷㈤第121頁），另其法定代理人由蘇文崎變更為江金樟，江金樟聲明承受訴訟（本院卷㈠第26至32頁），應予准許。貳、實體部分：一、原告主張：㈠原告承攬被告招標之「台78線斗南交流道增設東向匝道工程」（下稱系爭工程），兩造並於99年2月12日簽訂系爭工程契約（契約編號：98東西快南工字第010號），約定工程總價新臺幣(下同)39,000,000元，履約期限自開工日起算698日曆天全部完工。系爭工程於99年2月26日開工，加計不計工期之日數（23天），及經被告核准展延之日數（222天）後，預計完工日為101年9月25日。系爭工程實際完工日為102年12月27日，被告嗣以原告逾期458日曆天為由，依系爭工程契約第10條約定，計罰原告逾期違約金至上限56,333,501元，並扣抵原告同額之工程款未為給付。惟系爭工程因缺土影響工期，被告負有供土之義務，此係因可歸責於被告之因素致施工遲延，經另案臺灣高等法院高雄分院106年度建上字第26號判決（下稱另案第二審判決；以下就此訴訟稱另案）認應展延工期至103年1月25日，原告提前於102年12月27日竣工，嗣於103年9月11日驗收合格，世系爭工程因缺土影響應展延工期458日(即自101年9月26日起至102年12月27日止)。從而，被告應給付原告因展延工期額外支出之營造工程保險費104,559元、上述展延工期222日即458嗣合計680日之工程管理費7,525,560元、借土挖運及借土費用7,460,388元，另被告應給付原告施作林子埤幹線臨時改道排水之報酬307,944元、增設鋼軌樁安全措施（新增工項）之報酬96,831元、施工便橋（新增工項）之報酬682,834元，此外因被告變更指示而增加工作（土方作業）應給付原告578,880元。系爭工程於103年9月11日驗收合格，原告於105年9月7日以斗六西平路郵局第643號存證信函（下稱系爭存證信函）請求被告給付工程款16,756,692元，並於106年3月2日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）聲請調解，兩造調解不成立，原告於106年9月28日接獲工程會調解不成立證明書，已於10日内即106年10月5日提起本件訴訟，依民法第129條第1項第1款、第2項第2款及第130條，及政府採購第85條之1第3項準用民事訴訟法第419條第3項等規定，原告於105年9月7日以系爭存證信函對被告請求時，消滅時效即已中斷，原告復於中斷後6個月内聲請調解、調解不成立證明書送達後10日內起訴，視為原告於106年3月2日向工程會聲請調解時即已起訴，故原告本件承攬報酬之請求權並未罹於2年時效。另系爭工程因缺土影響工期，並非因可歸責於原告之事由而逾期完工，被告對原告計罰逾期違約金56,333,501元，並為抵銷抗辯，並無理由。原告各項請求如下： ⒈保險費104,559元部分：系爭工程因缺土影響工期224日曆天，被告負有供土之義務，此係因可歸責於被告之因素致施工遲延，且自102年3月21日至同年5月8日止之延宕亦不可歸責於原告，故復工之起算日應為102年6月15日，自該日起算224日，至103年1月25日始為原告就系爭工程應完工之日，此經社團法人臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定、另案第二審判決認定在案，原告於102年12月27 日提前完工，並未遲誤履約期限。依系爭工程契約施工補充條款第68點規定，保險期間至實際竣工日加計3個月之103年3月28日，系爭工程之保險第一次展延期間為102年3月6日至102年9月28日、第二次展延期間102年9 月29日至103年3月28日，分別增加保險費57,631元、46,928元，共計104,559元。依系爭工程契約主文第4條、第8條、一般條款F.10.(5).B.約定、民法第490條及第491條規定，被告應給付原告保險費104,559元。 ⒉工程管理費7,525,560元部分：系爭工程前經被告核准展延工期222日，展延後之預定完工日為101年9月25日，嗣因缺土影響工期，經土木技師公會鑑定及另案第二審判決認定應展延工期至103年1月25日，被告認定原告逾期458日曆天，並無理由。從而，原告得請求展延工期之管理費，以前述已經展延工期之222日，加計漬101年9月26日起至實際竣工日102年12月27日止之458日，共計680日曆天，依系爭工程契約主文第4條、第8條、一般條款H.6約定、民法第490條及第491條規定，依系爭工程契約總價2.5％除以原工期日數所得金額乘以展延日數計算工程管理費，被告應給付原告工程管理費7,525,560元【計算式：(309,000,000×2.5％)÷698×680=7,525,560】。另依一般條款H.2、H.3約定，被告有提供工地之義務，本件工地因管線遷移而無法施工，前述展延工期２２２日部分仍屬因被告之因素所造成之遲延。又系爭工程契約並無所謂「颱風假期免計工期」之約定，且被告確實以展延工期方式辦理，且參酌民法第231條第2項規定，因被告供土不足導致展延工期，展延期間内如再遇有颱風或不可抗力之情形，仍屬被告之因素所造成，被告抗辯應扣除102年7月13日、8月29日、9月21日因颱風日等免計工期之天數，均無理由。 ⒊借土挖運及借土費用7,460,388元部分： ⑴被告認定自西濱快速公路WH56-A標雲一交流道至海豐橋段216K+000-000K+906主線新建工程，借土挖運共75,297.33立方公尺，依詳細價目表〔項次壹、一、12、借土挖運〕，其内容為車輛載送土方之運費，以每立方公尺單價為153元計算，借土挖運費用為11,520,491元。 ⑵另原告辦理借土，需依借土計畫書內容執行，並將相關運輸日報表、月報表等資料彙整後提供予被告所屬第六工務段，且須在進土作業前一天提送車輛及車主資料供被告控管，原告自千玉企業有限公司、世全建業有限公司分別借土13,512.68立方公尺、8,877.74 立方公尺，有土方運輸總表、過磅單、四聯單及出貨單為證，合計借土22,390.42立方公尺。依詳細價目表〔項次壹、一、13、借土〕，其單價每立方公尺220 元，包含購土費及運費，以此計算借土費用為4,925,892元。 ⑶扣除被告已估驗付款之8,985,996元，原告尚得請求被告給付土方差額7,460,388元（計算式：11,520,491+4,925,892-8,985,996=7,460,388），爰依系爭工程契約主文第4條、第8條、民法第490條及第491條規定請求之。又系爭工程契約施工補充條款第76條約定，詳細價目單及資源統計表内單位欄以「B.M3」為單位者表示「自然方」，以「L.M3」為單位者表示「鬆方」，以「C.M3」為單位者表示「壓實方」等體積單位，已特別註明相關單位之内涵。惟詳細價目表記載「借土挖運」、「借土」等工作項目之單位均為M3，即應以車上載運體積之立方公尺計算。因車上的鬆方係自然方經過人力或機械開挖鬆動過或備料堆置於車上之土方，在車上不會有壓實的作為，故以立方公尺計量計價。且由「土方近運利用」記載「B.M3」（審建卷第167頁），可反證借土、借土挖運，均採取一般立方公尺M3計量計價，即車上載運多少體積，被告即應給付該載運體積之費用，而非以壓實方之體積計算土方數量計算。 ⒋林子埤幹線臨時改道排水307,944元部分：系爭工程契約工程項次「壹、發包工程費七、排水工程34.林子埤幹線臨時改道排水」工項，其施作地點位於橋下，腹地狹窄，更有高度限制，原設計未考量到基樁機具之進行，如採設計明溝改道，龐大基樁機具根本無法進出，其他吊車、套管、鋼筋材料更無場地可置放。原告以99年9月27日函表示「圖面設置與實際使用不符」，且依設計圖說圖號D-033說明1、2辦理，依現埸實際狀況適當調整位置及採涵管埋設方式施作，並提供相關資料及已施工完成。台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣是曦公司）於109年4月29日函亦肯認有改為涵管之必要。原告既已完成工作，僅施工方法不同，且此施工方法乃事先通知被告、在被告監造下完成，被告每日在工地執行監造業務，期間均未提出異議、糾正或阻止，足認原告之施工方式符合現地需求，且為被告現實上所接受，兩造應有同意或默示同意之情形，被告亦享有工作成果之利益，被告卻拒絕支付此項工程款307,944元，顯屬無據，亦違反公平合理原則及誠信原則，並受有不當之利益。爰依系爭工程契約主文第4條、第8條、民法第490條及第491條規定，備位依民法第179條規定，請求被告給付此項工程款307,944元。 ⒌增設鋼軌樁安全措施（新增工項）96,831元部分：系爭工程「S011排水明溝（0K+504.6R〜0K+567.7R)」工項，被告之原設計規劃並未編列安全措施，有設計疏失，被告監造單位於原告施工中口頭要求增加擋土設施，原告以臨時擋土樁設施（鋼板樁6L），並請求設置擋土措施L=47.7M。又在開挖及完成FC混凝土澆置作業後，再補設置安全措施，會增加清理費用，原告在業主未要求下，自不會擅自施設，被告自辦監造，施工期間亦無反對施作之通知或異議。原告已施作擋土設施完畢（審建卷第48頁），被告亦享有工作成果之利益，爰依民法第490條、第491條規定，備位依民法第179條規定，請求被告給付增設鋼軌樁安全措施（新增工項）之報酬96,831元。 ⒍增設施工便橋（新增工項）682,834元部分：該施工便橋架設於00年0月間，但被告遲遲不辦理契約變更，故原告以100年10月26日函向被告提出說明，請求增設施工便橋費用，被告於100年11月23日函卻依設計單位台灣世曦工程顧問股份有限公司之研議，建議採用施設80cm管涵上方覆蓋鋼板計2處，明顯不同於現場現狀且欠缺實現之可能性。設計單位台灣世曦公司係為減輕自己漏未設計施工便道之責任，在文件上指示較為便宜，但不符合現況或實際需求之施工方式。再者，該施工便橋供橋樑下部結構大型機具進出及上部鋼樑吊裝幾百噸吊車站立使用，實施鋼樑吊裝作業之吊車重達300公噸，有現場施工照片、鋼橋吊裝計畫書及證人林維明之證述可證（本院卷㈠第79至83、128至135頁）；又系爭工程99年8月25日遇大雨時，在無阻擋下，排水面已臨原告所設置便橋下，足證如採用施設80cm管涵上方覆蓋鋼板，將影響排水，遇大雨不符使用（審建卷第49至50頁）。原告施作鋼板橋之作法，應屬系爭工程所必需，且原告早已施作鋼板橋供系爭工程使用，但被告遲遲不辦理變更設計，事隔一年後不按實際之現地工程狀況辦理變更設計，反而指示不同之施工方法，再以原告所為便橋施作方法與設計單位之指示不同，而拒絕付款，違背公平合理原則及誠信原則。原告為此增加支出架設施工便橋之工程款682,834元，爰依民法第490條、第491條規定，備位依民法第179條規定，請求被告給付682,834元。 ⒎原告變更指示（土方作業）578,880元部分：被告指示原告將已回填滾壓夯實完成之部分土方，再行挖運至其他需土之區域回填，並進行滾壓夯實，針對主線32K+840〜33K+09右側擋土牆頂至旁邊約5公尺處之排水溝及32K+920～33K+060左側既擋土牆頂至旁邊約6.5公尺處之排水溝，取消回填工作。原告就該兩側已回填施作完成之土方共4,320立方公尺，原告已依被告指示重新挖運，有施工日誌及施作照片可稽，則就被告變更指示工作所增加開挖及土方近運利用，爰依系爭工程契約主文第4條、第8條、施工說明書一般條款E.2約定、民法第490條、第491條規定，備位依民法第179條規定，請求被告給付工程款578,880元【計算式：4,320M3×單價(開挖27元+近運利用13元+填築27元+開挖27元+近運利用13元+填築27元)=578,880元】。 ⒏加計5％營業稅部分：除工程管理費外，原告其餘請求被告給付之款項屬報酬性質，依系爭工程契約詳細價目表〈總表〉所示，兩造已約定包商營業稅由被告負擔，計算上採取附加之方式，且加值型及非加值型營業稅法第2條第1款亦規定由被告負擔營業稅，故除工程管理費7,525,560元毋庸再另計營業稅外，就原告其餘9,231,436元部分，應再加計5％之營業稅，爰請求被告給付之。㈡求為判決：㈠被告應給付原告9,231,436 元，暨其按5%計算之營業稅，以及自106 年3 月8 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告7,525,560 元，及自106 年3 月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：㈠原告請求給付續保保險費部分：原告依系爭工程契約約定逕向訴外人新安東京海上產物保險股份有限公司投保營造綜合保險，支付保險費296,400 元，保險期間自99年2月26日00時起至102年2月28日24時止，系爭工程於履約期間，經被告准予展延222日，完工期限修正為101年9月25日，仍在原告以投保之保險期間內，因原告逾期完工458日，逾期部分之保險費應由原告自行負擔。㈡原告請求給付工程管理費部分：系爭工程前經被告准予展延共222天，包含颱風來襲展延11天、因管線影響展延140天、匝道填土不足展延71天。因颱風係不可抗力因素，管線遷移屬第三人之因素，填土不足則係因第三人供土不足，屬意外之人為不可抗拒之因素，並分別依系爭工程契約一般條款H.6⑼至⑾項約定准予展延工期，該部分展延工期均不可歸責於被告，原告請求管理費為無理由。況原告逾期完工458天，此部分逾期期間之工程管理費自不得向被告請求，另其中102年7月13日、同年8月29日、同9月21日均因颱風各放假一天，亦非可歸責於被告，此3日颱風假期間免計工期，而不得請求展延工期之管理費。㈢原告請求借土挖運、借土費用部分： ⒈原告所提出之過磅單上未蓋有第五河川局之印章或第五河川局承辦人員審核資料，足認該過磅單確實係原告自行製作之私文書，被告否認該等過磅單、估價單、出貨單之形式及內容之真正。另案就土方數量曾委請土木技師公會進行鑑定，鑑定結果為借土挖運數量為58,732立方公尺，系爭工程土方實際填築數量為115,389.616立方公尺，被告實際供給數量為112,956.707立方公尺，實際借土數量為2,432.909公尺，原告主張借土土方數量為22,390.42立方公尺，與事實不符。系爭工程於結算付款時已將借土挖運58,732立方公尺之工程款全數結算予原告，原告不得再請求借土挖運費用。又系爭工程係以實作實算計價，系爭工程因原告超填土方約6,000 餘方，超填部分即不應計價，故應以鑑定填土土方數量計價始合理，且不應計算鑑定技師加計之容許誤差值。⒉系爭工程契約詳細價目表就借土挖運及借土單位所載之「M3」係漏載「C」，此業經台灣世曦公司以100年3月28日函釋疑，借土挖運之計價單位係採壓實方。又系爭工程契約一般條款D.5約定，施工說明書技術規定之效力優於詳細價目表之效力，依系爭工程契約施工說明書技術規定第02322章借土4.2.3，規定工作項目名稱「借土」其計價單位為「立方公尺（壓實方）」。再觀之借土及借土挖運之預算單價分析表，借土挖運原預算編列每立方米單價為182元（決標後為153元），與借土原預算編列每立方米單價為262元（決標後為220元），兩者單價分析表僅差前項未列「購土費」，其餘各項工料項目及價格均相同，且借土購土費係以C.M3壓實方計價（審建卷第167至168頁），足證借土及借土挖運之運費均以壓實方為計價單位。兩造於開工前曾就借土挖運土方會同取樣二次，送台灣檢驗科技股份有限公司SGS材料及工程實驗室進行鬆實比檢驗，有其中一份試驗報告可稽，如非以壓實方計價，何需進行土方鬆實方比之檢驗？足認借土、借土挖運項目均係以壓實方計價。又本件有關構造物回填或材料回填均係以C.M3為計價單位，本件借土、借土挖運亦係回填性質，故應以壓實方計價。另公路總局同時期發包之其他工程，其中借土及借土挖運均係以立方公尺（壓實方）計價，原告同時期承包之E609標工程，其借土及借土挖運即係以立方公尺（壓實方）計價。原告請求按「鬆方」計價，即無理由。㈣原告請求林子埤幹線臨時改道排水之報酬部分： ⒈被告所屬第四工務段前於99年8月11日函載明「……嗣後如有假設工程項目必需設施應先奉核可，始准予施工」。原設計該臨時改水路長117公尺（W=2m，H=1.5m），採鋼絲網混凝土噴漿施工，每公尺單價為2,632元，複價為307,944元（計算式：117M×2,632元/M=307,944元），嗣原告以99年9月27日函表示林子埤幹線臨時改道圖面設置位置與實際使用不符，提出依現場實際狀況調整位置，並擬採涵管埋設方式施作（審建卷第43頁）；經被告請原告詳述無法施作之理由、變更之範圍及其替代方案，惟原告未提送相關資料，自行以採涵管埋設取代。原告未經被告同意即自行變更施作位置及工法，依一般條款U爭議處理U.1請求工程司解釋及澄清約定、U.2 以工程司之決定、指示及解釋為準約定，其增加之成本及費用應由原告自行負擔，原告請求該工項報酬即無理由。且位於主橋下方仍有提供施工機具工作空間，非原告所稱腹地狹窄，如考量施工機具進出，僅變更施設位置於路權線用地範圍内，按明溝設計方式施作即可。再者，此原告主張之施工項目，未經原告向被告申請查驗，是否確實以原告陳述之方式施工、使用之材料材質及尺寸等是否符合規定，均未經查驗，自不得以幾張照片即主張有施作，要求被告給付工程款。 ⒉況本項目應以原告實際施工之工法及數量計價，以「M」計算，非以「式」計價。依原告99年9月27日函所附示意圖，第一區配合環道L00P-2橋梁段P2-1橋墩，以土溝方式施作長度約40M，第二區配合環道L00P-3橋梁段P3-2橋墩基礎下基樁施工，以土溝方式施作長度約25M，第三區配合環道L00P-3橋梁段P3-3橋墩基礎下基樁施工，採直線埋設120CM涵管方式施作，長度約42M。故採用土溝供作臨時改道排水路計約65M，埋設涵管供作臨時改道排水路計約42M。土溝施作每公尺開挖土方數量約為2.04立方米（上寬2.2M+下寬1.2M)×溝深1.2M×0.5=2.04M3），土方量約132.6立方米，工作費單價約67元/M3（基地及路幅開挖27元/M3+基地及路堤填築27元/M3+土石方近運利用13元/M3=67元/M3），故施作土溝部分價金為8,884元（計算式：132.6×67=8,884）。埋設120CM涵管部分，因系爭工程契約工項無此項單價，按系爭工程契約工項内有80CM及150CM涵管以管壁斷面積内插方式計算單價約3,231元，另堪用品係依新品扣除殘值50%計價，故該單價為1,616元/M，埋設120CM涵管之價金約為67,872元（計算式：42×l,616=67,872），「林子埤幹線臨時改道排水」現地施作工項價金約為76,756元（計算式：8,884+67,872=76,756）。㈤原告請求增設鋼軌樁安全措施之報酬部分：被告所屬第四工務段前於99年8月11日函載明「……嗣後如有假設工程項目必需設施應先奉核可，始准予施工」，先予敘明。排水工程S-011排水明溝〈F/R-2農路0K+504.6R〜0 K+567.7R〉，經台灣世曦公司研判排水明溝開挖面為卵礫石及塊石，該處開挖土層應為混凝土鋪面（上層）及碎石級配回填層（下層）組成，可知該處回填層之土層自立性良好，以一般卵礫石土層邊坡穩定可達70度坡度以上，原設計單位台灣世曦公司認定無需設臨時擋土設施。原告施作該鋼軌樁時，被告之監造人員並未口頭要求作安全措施。原告於99年10月6日要求設置擋土設施，經被告之監造工務所以同年月14日函重申：「本案……如有假設工程項目必需設施應先報奉核可後，始准於施工……」，向原告表示施工前應經被告核准，並無默示同意；惟原告未經被告同意即擅自於同年月7日完成鋼軌樁打設，事後以新增工項要求被告給付工程款，該新增工項未經被告決定、指示，原告擅自施作系爭工程契約外之工項，其增加之成本及費用，依一般條款U爭議處理篇之約定，應由原告自行負擔。且此工項未經原告向被告申請查驗，使用之材料材質、尺寸等是否符合規定及施作長度，均未經查驗及丈量，不能以幾張照片即主張被告給付工程款。㈥原告請求增設施工便橋（新增工項）之報酬部分：系爭工程因進行環道鋼橋PL2-2及PL3-3橋墩施作需跨越既有林子埤幹線（寬4.3公尺），原告先行於00年0月間架設完成施工便橋（寬6公尺、長6公尺）計2座，並分別於100年9月3日完成PL2-2橋墩及100年8月21日完成PL3-3橋墩，事後原告以100年10月26日函請求增加施工便橋費用；經台灣世曦公司建議，因林子埤幹線流量不大，應以本工程既有工項「鋼筋混凝土管（B型），D=800mm，三級管」鋪設於林子埤幹線後，以「基地及路堤填築」填築土石及「工地鋪設鋼板費用（厚度>8mm）」覆蓋作為便道即可通行，方不致於將車輛載重全部集中加載於渠道溝渠，被告之監造工務段以100年11月23日函復原告：「……經查跨越有給水設施約4.3公尺，因流量不高，原設計顧問公司建議採用施設80CM管涵上方覆蓋鋼板計2處供作便道通行」等語。原告未獲被告同意即自行施設，事後要求配合變更增加工程經費，被告考量現地情況已回復原告可採用之因應措施，以撙節公帑，原告此部分之請求無理由。且此工項未經原告向被告申請查驗，使用之材料材質、尺寸等是否符合規定及施作長度，均未經查驗及丈量，不能以幾張照片即主張被告給付工程款。另施工便橋係供施工機具通行，不可能在施工便橋上吊裝重物，且施工鋼橋為6米寬，吊樑車一支油壓為12米，故不可能供吊樑車在便橋上吊掛鋼樑，原告提出之吊車現場照片，與施工便橋無關。㈦原告請求變更指示（土方作業）挖填費用部分：因系爭工程之主線32K+840〜33K+080右側路段舊有擋土牆至邊溝填土區，已依原設計施作，惟因土方不足取消土方量計算，而32K+840〜32K+900段右側長約60M，原有擋土牆至邊溝間寬約5M，完成第21層填高約6.3M（計算式：0.3M×21層=6.3M），路堤填築及工地密度試驗，土方數量約1,890立方公尺（計算式：60M×5M×6.3M=1,890立方公尺）；另32K+900〜33K+080段右側長約180M，原有擋土牆至邊溝間寬約5M，完成第6層填高約1.8M（計算式：0.3M×6層=1.8M），路堤填築及工地密度試驗，土方數量約1,620立方公尺。土方量共計為3,510立方公尺，按實作實算以每立米工作費約67元/立方公尺（計算式：基地及路幅開挖27元/M3+基地及路堤填築27元/M3+土石方近運利用13元/M3=67元/M3），其價金約為235,170元（計算式：3,510×67=235,170）。被告同意依工程會之建議，就本項目給付235,170元【本院卷㈢第213至2 15頁】。㈧本件原告之承攬報酬請求權已罹於時效：系爭工程於103年9月11日驗收合格，原告於105年9月7日以系爭存證信函向被告請求給付16,756,692元工程款，被告於同年月8日收受，嗣原告於106年3月2日向工程會申請履約爭議調解。本件原告提出調解之單位並非法院，因政府採購法第85條之1第3項規定，係準用而非適用民事訴訟法有關調解之規定，調解不成立時，應適用民法第133條規定，時效應視為不中斷。原告自103年9月11日系爭工程驗收合格之日起即可行使請求權，故本件原告起訴時已逾2年時效。又原告以系爭存證信函係向被告請求給付16,756,692元工程款，並未請求營業稅，其向工程會申請履約爭議調解時，亦未請求給付營業稅，故原告就逾16,756,692元部分、加計營業稅費部分之請求權已罹於時效。㈨另原告逾越完工458日，依系爭工程契約第10條約定，被告得對原告計罰逾期違約金56,333,501元，被告得以之為抵銷抗辯。㈩並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲明均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院於112年3月10日、同年5月16日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執事項如下(本院卷㈤第65至69頁、第81頁)：㈠兩造於99年2月12日就系爭工程簽訂系爭工程契約，約定工程總價為309,000,000元，履約期限為自開工日起算698日曆天内全部完工。系爭工程契約第10條約定：系爭工程未按契約規定期限完工，每逾1日，承包商應向主辦機關繳納契約結算金額之1/1000，累計最高不得超過契約結算金額20％。㈡系爭工程實際開工日為99年2月26日，預定完工日期為101 年9月25日，加計不計工期之日數（23天）及被告核准展延工期之日數（222天，自101年2月16日起至101年9月25 日）後，履約期限為943日曆天。系爭工程實際完工日期為102年12月27日，驗收合格日為103年9月11日（被告認定原告逾期日數為458 日曆天）。㈢截至51期，原告申請估驗之金額為289,097,319元，被告扣回超估金額7,429,814元後，於工程結算書記載結算金額281,667,505元，被告給付原告274,630,000元，另扣留履約保證金7,725,000元。㈣被告依系爭工程契約第10條約定，對原告計罰逾期違約金5 6,333,501元（計算式：281,667,505元×20％=56,333,501元）。㈤原告於105年9月7日以系爭存證信函請求被告給付工程款16 ,756,692元，並於106年3月2日向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請調解，兩造間調解不成立，工程會於106年9月5日作成調解不成立證明書，原告於106年9月28 日收受工程會以106年9月25日工程訴字第10600302540 號函檢送之調解不成立證明書，原告於106年10月6 提起本件訴訟。㈥原告另案訴請被告給付系爭工程之工程款56,333,501元之本息，臺灣高雄地方法院(下稱高雄地院)以104年度建字第53號判決原告全部勝訴，被告提起上訴，原告並為訴之追加及減縮，臺灣高等法院高雄分院於111年6月29日以106年度建上字第26號判決(即另案第二審判決)駁回被告之上訴，並諭知該案之原判決主文第一項減縮為：被告應給付原告12,603,365元之本息，並確認被告就系爭工程對於原告之56,333,501元逾期違約金債權不存在。被告對另案第二審判決提起第三審上訴。四、得心證之理由：㈠原告之承攬報酬請求權是否罹於時效？原告請求被告給付營業稅部分： ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人之報酬及其墊款之請求權，因2年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第490條第1 項、第127條第7款、第128 條前段分別定有明文。又消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷。時效完成後，債務人得拒絕給付。次按機關與廠商因履約爭議未能達成協議，向申訴委員會申請調解而不成立，如申請人於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴者，視為自申請調解時，已經起訴，此觀政府採購法第85條之1第3項準用民事訴訟法第419條第3項規定自明（最高法院111年度台上字第537號判決意旨參照）。 ⒉查系爭工程係於103年9月11日驗收合格，原告於105年9月7日以系爭存證信函請求被告給付工程款16,756,692 元，並於106年3月2日向工程會申請調解，兩造間調解不成立，工程會於106年9月5日作成調解不成立證明書，原告於106年9月28日收受工程會以106年9月25日工程訴字第10600302540號函檢送之調解不成立證明書等情，為兩造所不爭執，原告於106年10月6日提起本件訴訟(審建卷第5頁)，依政府採購法第85條第1項準用民事訴訟法第419條第3項規定，視為原告於106年3月2日已就除營業稅以外之請求於向工程會申請調解時即已起訴行使權利，其消滅時效自未完成，被告就原告此部分承攬報酬請求權為時效抗辯，尚難憑採。 ⒊原告依承攬法律關係請求被告給付以9,231,436元工程款按5％計算之營業稅部分，查原告主張兩造間本件工程款之5％營業稅約定由被告於原告請求之工程款中負擔之一節，為被告所不爭，並有系爭工程契約主文第4條及詳細價目表項次22約定包商營業稅可稽(審建卷第16、89 頁)，是原告得請求之工程款包含5％營業稅在內。經核原告於105年9月7日以系爭存證信函請求被告給付工程款16,756,692元，該信函並未記載對被告請求給付營業稅（本院卷㈡第213至214頁反面），其後原告於106年3月2日向工程會申請調解，其所提出之履約爭議調解申請書亦未請求被告給付營業稅（本院卷㈤第143至150頁），嗣至原告於106年4月20日向工程會提出之履約爭議調解補充理由㈠書始記載對被告請求以17,089,006元按5 ％計算之營業稅（本院卷㈤第143至150頁），此距系爭工程於103年9月11日驗收合格之日起已逾2年，是原告對被告請求營業稅部分之承攬報酬請求權已罹2年消滅時效。 ⒋原告另又依不當得利法律關係，請求被告給付此部分營業稅，查原告尚未向稅捐機關繳納本件所請求工程款之營業稅(本院卷㈤第143至150頁)，被告尚無因此受有利益，與民法第179條所定不當得利之要件未合，是原告主張依不當得利法律關係，請求被告給付本件工程款之5％之營業稅，亦無足採。㈡原告請求借土挖運及借土費用7,460,388元部分： ⒈原告主張被告就系爭工程有提供土方之義務，須供原告載運並進行施工系爭工程所需路堤填土，土方來源為系爭工程之工區內挖填平衡，及工區外運進土方，而工區外運進土方包含「借土挖運」及「借土」方式，其中「借土挖運」部分，自西濱快速公路WH56-A標雲一交流道至海豐橋段216K+000-000K+906主線新建工程，借土挖運共75,297.33立方公尺，其運費以每立方公尺單價153元計算為11,520,491元；另「借土」部分，原告自千玉企業有限公司、世全建業有限公司分別借土13,512.68 立方公尺、8,877.74立方公尺，合計22,390.42立方公尺，其扣除被告已估驗給付之借土挖運費用8,985,996 元，原告尚得請求被告給付差額7,460,388元（計算式：11,520,491+4,925,892-8,985,996=7,460,388），爰依系爭工程契約主文第4條、第8條、民法第490條及第491條規定請求之等語，被告則以前詞為辯。 ⒉查被告就系爭工程有提供土方之義務，須供原告載運並進行施工系爭工程所需路堤填土，土方來源為系爭工程之工區內挖填平衡，及工區外運進土方，而工區外運進土方包含「借土挖運」及「借土」方式等情，為被告所不爭執。觀之系爭工程契約施工補充條款第38條約定：「本工程不足土石方，優先由鄰近工區(西濱快速公路WH56-A標雲─交流道至海豐橋段216K+000-000K+906主線新建工程、西濱快速公路WH56-B標雲─交流道至海豐橋段220K+906～225K+340主線新建工程)以公共工程土石方交換利用方式辦理，承包商至該工區餘土暫置場挖運所需之土石方，以『借土挖運』工作項目計量計價，如該鄰近工區之餘土暫置場無法適時供應土方時，再以『借土』工作項目，並依實作數量計價」等語(本院卷㈡第209頁) 。又欲辦理「借土」，在開始借土前，承包商應先擬定土方借土計畫，送請工程司審核後，必要時轉送相關機關或地方主管機關同意，方得開始自借土區進行挖運土石方工作；借土區可為土石方資源堆置處理場，或承包商自行申請設置土區或土石方資源堆置處理場一節，亦有系爭工程契約附件之施工說明書（技術規定）第02322章關於借土計畫等說明在卷可參（審建卷第157至159 頁），堪認原告上開主張為真實，是被告既有提供土方義務，其自應提供足敷系爭工程使用之土方數量，俾利原告施工所需而不致影響系爭工程之施工進行。 ⒊又兩造因系爭工程是否應予展延工期等事由，曾向工程會聲請調解，期間曾經兩造合意由被告於103年間委託土木技師公會就土方收方數量測量鑑定（即103鑑定報告，存放於另案電子卷證光碟，光碟置於本院卷㈡證物存置袋），嗣於另案第一審審理中，因被告聲請再經該院囑託土木技師公會鑑定（即105鑑定報告，存放於另案電子卷證光碟），嗣經另案第二審囑託土木技師公會為補充鑑定【即109鑑定報告及110年9月20日函文補充鑑定意見（下稱110補充意見函），109鑑定報告及光碟見本院卷㈡第165至179頁；110補充意見函見本院卷㈢第1 25至128頁），合先敘明。 ⒋依系爭工程契約詳細價目表記載：「甲.壹.一.8基地及路堤填築」之數量為122,944立方公尺（本院卷㈠第70頁），即被告於系爭工程發包前依據其設計系爭工程應填築之土方為122,944立方公尺。經另案第一審囑託土木技師公會鑑定，105鑑定報告意見略以：依原合約設計基地及路堤填築之數量為122,944立方公尺，經鑑定後依合約設計應填築之數量為122,596.355立方公尺，設計可供土數量則為116,495.739立方公尺，設計供土不足6073.620立方公尺等情（見105鑑定報告一第17頁）。嗣於另案第二審審理中，被告聲請再為補充鑑定，兩造於108年10月23日鑑定說明會議中，對上開設計應填土及設計可供土數量均無異議而不爭執（見109鑑定報告第6頁，本院卷㈢第293至297頁），堪信屬實。 ⒌而就現場實際挖、填土施作數量，兩造於土木技師公會提出109鑑定報告後，在核算被告實際供給土方數量中，關於經由內部近運方式供給土方部分，被告就原經兩造於鑑定過程討論應扣除之農路刨除1,146.43立方公尺，應否扣除一節再提出疑問，經土木技師公會與兩造討論後，兩造同意不加扣該1,146.43立方公尺，土木技師公會乃以110補充意見函將109鑑定報告認定之土方實際供給數量111,810.277立方公尺，修正為112,956.707立方公尺（計算式：111,810.277立方公尺＋1,146.43立方公尺），及依此為相關計算之修正，最終認定：⒈土方實際填築數量為115,389.616立方公尺；⒉土方實際供給數量為112,956.707立方公尺；⒊實際供土數量少於實際填築數量，其供土不足數量計2,432.909立方公尺（計算式：115,389.616-112,956.707）；⒋本案容許差之數量為3,072.252立方公尺，加計容許差後之實際填築數量為118,461.868立方公尺（計算式：115,389.616+3,072.252）；⒌本案加計容許差之實際填供土數量少於實際填築數量，其供土不足數量計5,505.161立方公尺（計算式118,461.868-112,956.707）（本院卷㈢第313至3 19頁）。 ⒍被告抗辯109鑑定報告及110補充意見函所述將土方實際填築數量加計許可誤差值（3,072.252立方公尺）並不合理，系爭工程契約附件之施工說明書第02331章雖有述及容許誤差部分，即該章第3.2.1項填築鋪平略以：「填方區及路堤斜坡應按設計圖說或工程司核可之填方線及坡度完成之。已完成之斜坡與規定坡面之許可差，若按垂直於設計坡面度量時，距路肩高程lm以内者，其許可差不得大於20cm ；距路肩高程lm以上者，其許可差不得大於40cm」。惟該規定係針對施工方法所為規定，即進行邊坡填土分層鋪築施工時每一層之許可差。另第3.2.1(3)項修整坡面之規定，因工程係以大型機具施工才需修整坡面，而非土方數量容許計算誤差值，並認土木技師公會所提天雨造成沖刷路堤因素為個人臆測等語。查鑑定單位認加計容許誤差數量符合施工說明書第02331章「基地及路堤填築」規定，並以110年補充意見函回應認定依據：⑴本案於施工說明書第02331章「基地及路堤填築」已載明容許差之計算原則，109鑑定報告書係請兩造依據該施工說明書之原則計算(超出範圍不計入容許差），尚符合施工說明書之約定；⑵本案路堤填築係利用大型機具於戶外施工，路堤填築完成後，至完工驗收，尚需一段時間暴露於户外，考量大型機具施工之精度及天雨造成沖刷路堤等因素，本案土方之容許差介於2.4%~2.9%間，尚屬合理；⑶本案鑑定內容係針對土方供給及填築量鑑定，至於容許差是否得予估驗計價？建請兩造當事人依據合約約定辦理等語（見本院卷㈢3 15頁）。依上，土木技師公會係依據土方工程特性作業與一般結構物作業工程不同，在施工技術之性質，須利用大型機具於戶外施工，考量大型機具施工之精度，及路堤填築土方完成後至完工驗收，尚需一段時間暴露於户外，會受回填土方土質、含水量、鬆實比及雨水沖刷等因素產生變化，因此應考量誤差值，在符合誤差值內，計入實際土方填築數量，此符合土方填築之施工技術規範，土木技師公會上開意見認原告實際填築數量應包含「符合施工說明書」規定之容許誤差範圍內之土方數量，尚屬合理有據，是被告上開上辯，並不足採。 ⒎綜上，本件土方實際填築數量為115,389.616立方公尺，加計容許差數量3,072.252立方公尺後，土方實際填築數量為118,461.868立方公尺（計算式：115,389.616+3,072.252），而土方實際供給數量為112,956.707立方公尺，實際供土數量少於實際填築數量，其供土不足數量計5,505.161立方公尺（計算式118,461.868-112,956.707）乙節，已據前述（見本院卷五第499頁），則系爭工程之缺土數量為5,505.161立方公尺，應堪認定，從而，原告主張被告所提供之土方數量不足系爭工程所需，核屬有據。又系爭工程經土木技師公會鑑定結果認外部借土挖運數量為58,732M3，系爭工程土方實際填築數量為115,389.616M3，被告實際供給數量為112,956.707M3，加計容許差之實際填供土數量少於實際填築數量，其供土不足數量計5,505.161立方公尺，亦即原告實際借土數量為5,505.161立方公尺（本院卷㈢第293至337 頁）。另系爭工程於結算時已將外部借土挖運58,732立方公尺結算計價予原告（本院卷㈢第339至393頁），則原告僅得請求其餘實際借土數量5,505.161立方公尺之借土費用，不得再請求借土挖運費用。另原告雖主張借土費用應以鬆方計算，惟被告已計價給付之借土挖運費用係以實方計算，再者鬆方者乃土方開挖後，未經夯實之狀態，每一車次載運之鬆方其密度各不相同，自不得據為一統一計價之標準，而以實方計算較為合理，是以原告借土數量5,505.161立方公尺，按詳細價目表項次壹、一、13、借土費用單價每立方公尺220元計算(審建卷第83頁），原告得請求被告給付借土費用1,211,135 元(計算式：5,505.161×220＝1,211,135.42，小數點以下四捨誤入)。㈢原告請求保險費104,559元及工程管理費7,525,560元部分： ⒈因前述土方不足，造成工期之影響為何？ ⑴依上所述，系爭工程之缺土數量為5,505.161立方公尺，而就此缺土情形是否影響系爭工程之進行及所影響之工期為何等節，經土木技師公會審酌主要徑施工順序及需土狀況後認定系爭工程因土方不足造成工期之影響計為224天，有109鑑定報告及110補充鑑定意見函可佐(本院卷㈢第317、319頁）；又109鑑定報告復載明因供土不足造成無法施工，期間經辦理環境影響差異分析等作業後，直至被告於102年6月14日函同意被原告之借土計畫而繼續施工方為解決，故自復工之日即102年6月15日起算224日，即至103年1月25日始為原告應完工期日等語(本院卷㈡第177頁、卷㈢第319 頁)。 ⑵另依系爭工程契約一般條款H.8約定：「承包商應依據工程司之書面指示，暫停工程之全部或其任何部分之施工，並對工程予以適當之保護」，且一般條款H.6 亦約定：「承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方(即上訴人，下同)應考慮給予展延工期：⑻按H.8『暫停施工』指示所導致之延遲」等語(審建卷第27、28、29頁)。原告依系爭工程契約既有依被告指示而暫停施工之義務，則此即屬系爭工程應為展延工期之事由。被告雖以原告逾期完工為由，抗辯原告不得請求管理費，並依系爭工程契約第10條約定計罰原告逾期違約金56,333,501元，並以之對原告本件請求為抵銷抗辯等語，為原告所否認。查被告因缺土問題需待辦理變更環境影響差異分析評估作業而於101年8月31日函知原告停止系爭工程交流道東北側路堤段進土作業並將到場材料運離，有該函文在卷可參(見另案電子卷證光碟第一審卷一第19 頁)，則依前揭一般條款H.6約定，原告自應暫停系爭工程該段施工作業，嗣被告於102年6月14日以函文通知原告核准其所提出之借土計畫，原告方得進行借土及復工，是原告因被告所為暫停施工指示之停工期間應為101年8月31日起迄102年6月14日止，依前段說明，此一期間依約應展延工期。再者，因被告供土不足問題實際上所影響系爭工程之工期計為224日，而自102年6月15日起算224日，系爭工程之完工截止日應為103年1月25日，此經109鑑定報告及110補充意見認定如前，原告於102年12月27日完工顯未逾越應展延之工期，則被告以原告逾期完工為由，抗辯原告不得請求工程管理費，並依系爭工程契約第10條約定計罰逾期違約金56,333,501元，復以上開逾期違約金對原告為抵銷抗辯，均無理由。 ⒉原告請求保險費104,559元部分：系爭工程實際開工日為99年2月26日，原預定完工日期為101年9月25日，加計不計工期之日數（23天）及被告核准展延工期之日數（222天，自101年2月16日起至101年9月25日）後，履約期限為943日曆天。系爭工程實際完工日期為102年12月27日，驗收合格日為103年9月11 日，有營繕工程結算驗收證明書附卷可稽(審建卷卷第29頁)，且為兩造所不爭執。依系爭工程契約施工補充條款第68點約定(本院卷㈡第187頁)，承包商應自開工日至驗收合格日(以契約規定竣工日後90日為準)投保營造綜合保險，系爭工程經被告准予展延工期222日後，其預定完工日展延至101年9月25日，嗣原告因被告所為暫停施工指示於101年8月31日起迄102年6月14日止停工，因被告供土不足問題實際上所影響系爭工程之工期計為224日，而自102年6月15日起算224日，系爭工程之完工截止日應為103年1月25日，原告提前於102年12月27日完工，是就超出系爭工程契約預定完工日101年2月16日以後，亦即自101年2月17日起至102年12月27日實際完工日，再加計90日(即至103年3月27日止)，此段期間之營造工程保險費乃原告額外支出，自得請求被告負擔。經查，原告請求被告給付自102年3月6日起至同年9月28日之保險費57,631元、自102年9月29日起至103年3月28日之保險費46,928元，並提出新安東京海上產物營造綜合保險批單影本2紙為證（審建卷第69、70頁），依施工補充條款第68點約定，原告應投保保險之終期係以竣工日後90日為準，是原告僅得請求被告給付實際完工日102年12月27日後再加90日(即至103年3月27日止)之保險費，並非三個月，依此核算自102年9月29日起至103年3月27日之保險費為46,669元(計算式：46,928元×180/181＝46,668.72，小數點以下四捨五入)，是原告此項得請求被告給付之保險費為104,300元(計算式：57,631＋46, 669＝104,300)；逾此部分之金額，則無理由。 ⒊原告請求工程管理費7,525,560元部分：原告主張系爭工程展延工期共計680日曆天，其得依一般條款H.6展延工期第2項約定，請求被被告加給展延日數之工程管理費7,525,560元【計算式：309,000,000元（即系爭工程契約金額）×2.5%÷698(即契約工期）×680(即展延日數)＝7,525,560元】等語，惟為被告所否認。經查： ⑴系爭工程一般條款H.2「工地之提供」約定：「甲方(即被告)應依契約規定，提供用地供承包商使用。」；H.3約定：「如甲方(即被告)未能依H.2『工地之提供』規定提供工地給承包商，致使其工期延誤時，甲方在考慮依H.6『展延工期』規定給予展延工期時，應計入該項延誤因素。」；H.6「展延工期」第1、2、3項約定：「承包商為完成契約內之工程或其認核部分工程，或為達成時程表規定進步，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：⑴甲方因H.3『延遲提供工地』，至承包商工期延誤。 ……⑾如因天災或意外等因素去為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得視視時需要酌延工期。」、「因甲方（即被告）因素所造成之延遲，除甲方應給予適當之工期展延外，乙方（即原告）並得向甲方申請按契約總價2.5％除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費，但以不超過契約總價5％為限。本項工程管理費已包含營業稅。另工程展延所延伸契約工項外之直接間接費用不得請求甲方再予以補償。」、「前項所稱契約總價不包括變更契約所增減之契約價金；所稱展延日數，不包括契約變更增減數量或新增項目所致之展延日數。」（審建卷第71、72頁）。 ⑵查系爭工程經被告准予展延工期222日，其中因颱風來襲11天、因台灣電力公司高壓電塔遷移受影響展延140天、因匝道1、4路堤填築所需土方供給遲延展延71 日，有被告102年2月8日函、工期展延申請總表、工程期限變更報告等件附卷可稽(審建卷第17頁、本院卷㈢第399至413頁)，前述因颱風來襲11天非屬被告之因素；另依一般條款H.2約定被告負有提供工地之義務，被告既因台灣電力公司高壓電塔遷移，致無法提供工地予原告施工，即屬因被告之因素展延工期；又如前述，被告負有提供土方之義務，則被告准予展延工期222日中因匝道1、4路堤填築所需土方供給遲延展延71日，即屬因被告之因素而展延工期。從而，就此次展延工期222日，其中因管線遷移受影響展延140天、匝道所需土方供給遲延展延71日，合計211日乃因被告之因素所致，依一般條款H.6第2項約定，原告自得請求被告給付工程管理費。另依前述，原告因被告所為暫停施工指示於101年8月31日起迄102年6月14日止停工，因被告供土不足問題實際上所影響系爭工程之工期計為224日，而自102年6月15日起算224日，系爭工程之完工截止日應為103年1月25日，原告提前於102年12月27日完工，是自展延工期後之預定竣工日之翌日即自101年9月26日起至102年12月27日止，共458日，扣除其中因102年7月13日、同年8月29日、同年9月21日因颱風放假3日(本院卷㈢第171至175頁)，非因被告之因素而不能施工，就其餘455日，因被告負有供土義務，此乃因被告之因素致展延工期，原告自得請求被告給付上開455日之工程管理費。依上說明，原告得依一般條款H.6第2項約定請求被告給付211日及455日，合計667日工期展延之工程管理費7,370,845元【計算式：309,000,000元（即系爭工程契約金額）×2.5%÷698(即契約工期）×657(即展延日數)＝7,370,845元】。㈣原告請求林子埤幹線臨時改道排水費用307,944元部分：原告主張系爭工程契約工程項次「壹、發包工程費七、排水工程34.林子埤幹線臨時改道排水」工項，其施作地點位於橋下，腹地狹窄，更有高度限制，原設計未考量到基樁機具之進行，如採設計明溝改道，龐大基樁機具根本無法進出，其它吊車、套管、鋼筋材料更無場地可置放，並引用證人林維明之證言為證，其依現場實際狀況適當調整位置及採涵管埋設方式施作，請求被告給付307,944元等語。查原告以99年9月27日函向被告表示：契約工項、七排水工程34林子埤幹線臨時改道排水工項，圖面設置位置與實際使用不符，且依設計圖說圖號D-033說明1、2辦理，依現場實際狀況適當調整位置及採涵管埋設方式施作等語（本院卷㈠第154至160頁），被告所屬第四工務段即以9 9年10月1日函覆稱：「本案仍請貴公司詳述說明原設計無法施作之理由，變更之範圍及其替代方式，再過段憑辦」等語(審建卷第146頁)，堪認兩造並未就此一工法變更達成合意，原告未經被告同意即自行變更施作位置及工法，依一般條款U爭議處理U.1請求工程司解釋及澄清約定、U.2以工程司之決定、指示及解釋為準約定（審建卷第147至148頁），原告因此增加之成本及費用，應由原告自行負擔，是原告依系爭工程契約之承攬契約關係，請求被告給付此項工程款，自無理由。㈤原告請求增設鋼軌樁安全措施96,831元部分：原告主張系爭工程「S011排水明溝（0K+504.6R〜0K+567.7 R)」工項，被告之原設計規劃並未編列安全措施，有設計疏失，經被告之監造單位於施工中口頭要求原告增加擋土施設，原告已施作擋土設施完畢，被告亦享有工作成果之利益，爰依民法第490條、第491條規定，備位依民法第179條規定，請求被告給付增設鋼軌樁安全措施之報酬96,831元等語，為被告所否認。查排水工程S-011排水明溝〈F/R -2農路0K+504.6R〜0K+567.7R〉，經設計單位即台灣世曦公司研判排水明溝開挖面為卵礫石及塊石，該處開挖土層應為混凝土鋪面（上層）及碎石級配回填層（下層）組成，可知該處回填層之土層自立性良好，以一般卵礫石土層邊坡穩定可達70度坡度以上，台灣世曦公司認定無需設臨時擋土設施。又原告施作該鋼軌樁時，被告之監造人員並未口頭要求作安全措施，有被告之監造人員鄭惠隆到庭證述可稽(本院卷第135至136頁)，至於證人林維明雖證述：經被告監造單位工務段人員在現場口頭指示要求做安全措施，其已不記得該人之姓名，不是鄭惠隆等語(本院卷㈠第13 0頁)，林維明對於係被告工務段之何人指示其施作所謂安全措施一節，既無法指明，自難認其上開證言為可信。又原告以99年10月6日函請被告同意其設置擋土設施（審建卷第47頁），經被告所屬第四工務段以99年10月14日函復稱：「本案請貴公司確實依本段99年8月11日快南四字第099000882號函辦，『如有假設工程項目必需設施應先報奉核可後，始准於施工』。」等語（審建卷第149頁），堪認被告並無指示原告施作軌樁，亦未明示或默示同意原告施作鋼軌樁之行為。原告未經被告同意即擅自於99年10月7 日完成鋼軌樁之打設，事後以新增工項要求被告給付工程款，該新增工項未經被告決定、指示，原告擅自施作系爭工程契約外之工項，其增加之成本及費用，依一般條款U 爭議處理篇之約定，應由原告自行負擔，不得請求被告給付。㈥原告請求增設施工便橋之報酬682,834元部分：原告主張其因進行環道鋼橋PL2-2及PL3-3橋墩施作需跨越既有林子埤幹線（寬4.3公尺），先行於00年0月間架設完成施工便橋（寬6公尺、長6公尺）計2座，並分別於100年9月3日完成PL2-2橋墩及100年8月21日完成PL3-3橋墩，其以100年10月26日函請求被告增加給付架設施工便橋之工程款682,834元。本院就原告架設施工便橋之必要性，向台灣世曦公司函詢：貴公司前於100年11月14日世曦土字第1000018635號函說明二中，針對施作橋墩PL2-3及PL3-3因跨越林子埤幹線需增加施工便橋費用案，建議採混凝土管鋪設、填築土石及鋪設鋼板，有無考量200噸吊車施工載重及工期長達2年以上？如有，請具體說明之，並提供載重計算式供參等事項（本院卷㈡第112頁），該公司以10 9年4月29日函覆稱：……二、有關該公司100年11月14日函所建議採混凝土管置放於林子埤排水幹線中，以利水流經過，並於其上填築土石及鋪設鋼板，以供200噸吊車通過，並分散作用於管涵之應力。三、所建議採用之管涵為鋼筋混凝土管（B型三級管），標稱直徑D=1500mm或D=800mm，考量200噸吊車之輪重、超載重量、衝擊載重，吊車荷重經過鋼板傳力再經50公分厚填築土石分散荷重後傳至涵管，依以往案例，管涵承載能力皆可符合需求。四、有關該公司建議採用鋪設鋼筋混凝土管涵以通過林子埤幹線之相關考量說明如下：㈠林子埤幹線寬度僅2公尺，與一般農路橫交水路之排水溝渠相同。㈡所謂「200噸吊車」是施工時吊重可達200公噸，並非一般行駛期間載重200公噸，其行駛期間之輪重與一般工程車輛相同，方能符合行駛於公路或道路上之載重規範。㈢本案林子埤幹線溝寬僅2公尺，直接採用鋪設混凝土管、填築土石及鋪設鋼板等臨時措施，以供工程車輛通行並可分散車輛作用於涵管之載重，係屬經濟快速之合理施作方式，亦為土建工程慣用之臨時假設工程施工方式。目前施工中桃園機場F幹線或25-7灌排溝渠即採此公法供施工車輛行駛，皆安全無虞。㈣既有林子埤幹線溝渠之溝壁設計並未考量直接加載荷重，且溝壁設計擋土之抗彎矩方向、受力行為皆與橋台不同，故排水幹線二側不適宜作為施工便橋(鋼橋)橋台之用，施工便橋直接加載於溝壁恐造成結構破壞。故採施工便橋跨越林子埤幹線，需另設置臨時橋台。……㈥本案所採用之混凝土管、填築土石即鋪設鋼板等假設工程皆已考量施工期間之工程需要，其材料之承載強度及耐久性，皆可符合施工期間使用之需求等語(本院卷㈡第152至154頁)，是原告所施作之施工便橋，必非系爭工程所必要，亦未經被告同意，從而原告依承攬契約關係，請求被告給付增設施工便橋之報酬682,834元，自無理由。㈦原告請求變更指示（土方作業）挖填費用578,880元部分：原告主張被告指示其將已回填滾壓夯實完成之部分土方，再行挖運至其他需土之區域回填，並進行滾壓夯實，針對主線32K+840〜33K+09右側擋土牆頂至旁邊約5公尺處之排水溝及32K+920～33K+060左側既擋土牆頂至旁邊約6 .5公尺處之排水溝，取消回填工作，其就該兩側已回填施作完成之土方共4,320立方公尺，並已依被告指示重新挖運，有施工日誌及施作照片（審建卷第79至80頁、本院卷㈢第443至450頁）可稽，就被告變更指示工作所增加開挖及土方近運利用，爰依系爭工程契約主文第4 條、第8條、一般條款E.2約定、民法第490條及第491條規定，備位依民法第179條規定，請求被告給付工程款578,880元【計算式：4,320M3×單價(開挖27元+近運利用13元+填築27元+開挖27元+近運利用13元+填築27元)=578,880元】等語。查被告不爭執原告就系爭工程之主線32K+840〜33K+080右側路段舊有擋土牆至邊溝填土區已依原設計施作，惟因土方不足取消土方量計算一節，惟就此部分工作數量之計算，被告抗辯32K+840〜32K+900段右側長約60公尺，原有擋土牆至邊溝間寬約5公尺，完成第21層填高約6.3公尺（計算式：0.3公尺×21層=6.3 公尺），路堤填築及工地密度試驗，土方數量約1,890 立方公尺（計算式：60公尺×5公尺×6.3公尺=1,890立方公尺）；另32K+900〜33K+080段右側長約180公尺，原有擋土牆至邊溝間寬約5公尺，完成第6層填高約1.8公尺（計算式：0.3公尺×6層=1.8公尺），路堤填築及工地密度試驗，土方數量約1,620立方公尺。土方量共計為3,510立方公尺，按實作實算以每立米工作費約67元/立方公尺（計算式：基地及路幅開挖27元/M3+基地及路堤填築27元/M3+土石方近運利用13元/M3=67元/M3），其價金約為235,170元（計算式：3,510×67=235,170），故被告認原告就此項目得請求給付之工程款為235,170 元【本院卷㈢第213至215頁】。至於原告主張其已回填施作完成之土方共4,320立方公尺一節，以被告所屬第六工務段101年3月14日函及所附變更設計書圖為據(審建卷第77、78頁)，然此變更設計書圖僅為預估值，並非實際施作之數量，原告就其實際施作之數量並未提出客觀佐證之依據，尚難憑採。㈧此外，被告在系爭工程契約有效期間內，因原告所為工作致受利益，乃本於有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符。故不論被告有無因原告之施作受利益，均不生不當得利之問題，是原告備位依不當得利法律規定，請求被告給付本件工程款部分，為無理由，不應准許。㈨基上說明，原告得請求被告給付8,998,206元(計算式：1,2 11,135＋104,300＋7,370,845＋76,756＋235,170＝8,998,206) ；逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。五、綜上所述，原告依承攬契約關係，請求被告給付8,998,206 元，及自106年3月8日(即履約調解申請書繕本送達被告翌日)起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；原告其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當金額擔保之。另原告敗訴部分，其假執行之聲請，則失所依據，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提證據，經本院審酌後，認均於本判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　19　　日工程法庭法　官　許慧如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　19　　日書記官　林榮志

臺灣橋頭地方法院107年度建字第3號

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