107年度簡上字第179號｜民事：給付違約金｜裁判日期：109 年 08 月 14 日

臺灣橋頭地方法院民事判決　　　　　　107年度簡上字第179號上　訴　人　林國偉訴訟代理人　王治華律師陳思道律師楊申田律師被上訴人　　華宇土地開發有限公司法定代理人　林惠美訴訟代理人　王興鏞上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國107 年8 月27日本院岡山簡易庭107 年度岡簡字第241 號第一審判決提起上訴，本院於109 年7 月22日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國106 年11月28日簽訂「委託辦理建築物合法、建築物權狀契約書」（下稱系爭契約）委託伊辦理上訴人所有門牌號碼台南市○○區○○路0 段000 號建物之建築物合法、建物所有權狀及建築物成果圖申請等事務，約定報酬新臺幣（下同）75萬元，並於系爭契約第6 條約定伊辦妥建築物合法證明後，上訴人即先給付50萬元，其餘25萬元俟伊辦妥建物所有權狀及建築物成果圖後再行給付。又上訴人所有之土地位屬高速公路台南交流道附近特定區計畫之範圍內，該區域計畫於66年6 月2 日公告發布，依土地登記規則第79條第3 項規定，無使用執照之建物須在區域計畫公告前已存在者，始得依上揭規定申請建物所有權第一次登記（下稱保存登記），取得建物權狀，兩造於系爭契約所約定申請建物保存登記之標的物限於66年6 月2 日前已存在之建物，亦即伊委由第三人就64年12月18日航照圖（下稱64年航照圖）所繪製之64年航照套疊地籍線圖（下稱64年航照套疊圖，見本院卷㈡第47頁）所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ等4 棟建物，其中Ｄ建物迄今仍存在，伊受任範圍不包括其他在66年6 月2 日以後興建之建物。伊業已向臺南市政府工務局申請核發64年航照圖上已存在建物之舊有合法房屋證明，經該局以107 年2 月6 日南市工使二字第1070164178號函（下稱南市工務局107 年2 月6 日函）核准在案，上訴人依約應給付50萬元，經伊屢次催討，上訴人均置之不理，爰依系爭契約第6 條前段約定請求上訴人給付50萬元等語，並聲明：上訴人應給付被上訴人50萬元。二、上訴人於原審未到庭，亦未提出書狀為聲明或陳述，惟於本院提出上訴理由略以：兩造於系爭契約所約定被上訴人受任辦理建物保存登記之範圍包括門牌號碼台南市○○區○○路0 段000 號之全部建物即如本院卷㈠第173 至174 頁所附105 年9 月18日航照圖所示Ａ0 、Ｂ0 、Ｅ0 、Ｆ0 、Ｇ0 、Ｈ0 等建物（下合稱651 號房屋），並非僅限於64年航照圖上已存在之建物。參諸民法第246 條第1 項前段規定：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」，被上訴人所主張64年航照套疊圖上所示之建物早已不存在，伊所有之土地上現存之651 號房屋之建物均係在66年區域計畫公告後陸續興建，且無使用執照，無從依土地登記規則第79條第3 項規定申請建物保存登記，另651 號房屋係作為工廠使用，並位於農業區之土地上，依農業用地興建農舍辦法第2 條第1 項第4 款規定辦理農舍所有權第一次登記，須以所有權人無另外擁有農舍為限，伊已經有其他農舍，故系爭契約因舊有建物已不存在，且伊已有其他農舍，客觀上無法辦理建物或農舍所有權第一次登記，依上開民法規定，系爭契約無效。另伊不具辦理建物登記之專業知識，伊在締約前曾詢問被上訴人之人員王興鏞辦理過程及辦理事項，王興鏞均隱諱不明未仔細說明，伊於締約當時認為建築物合法的最終狀態是必須取得權狀為目的，在取得權狀之前必須辦理建築物合法，而建築物合法必須包括土地上的建物符合所有政府機關對於消防、安檢、結構之審查，伊在訂約過程中有向被上訴人表達要辦妥上述建築物合法之一切程序等語，又伊所有之建物係作為廠房使用，因位於農業區之土地，屢遭臺南市政府以違反都市計畫法第79條、都市計畫台南市施行細則第27條規定為由課處罰鍰，此為被上訴人所知悉，足認系爭契約之委任目的係為使無使用執照且違反土地使用分區限制之651 號房屋辦理得作為工廠使用之合法狀態。被上訴人尚未辦妥消防檢查、建築師安全證明書及使651 號房屋之使用符合土地使用分區等事項，系爭契約之付款條件尚未成就，被上訴人不得請求給付50萬元等語資為抗辯。三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，命上訴人應給付被上訴人50萬元，並依職權為假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。四、本院於109 年5 月12日準備程序期日協同兩造彙整不爭執及爭執事項如下（本院卷㈡第66至67頁）：㈠不爭執事項： ⒈上訴人於100 年間因拍賣取得坐落臺南市○○區○○段00○於○○○○○○○○0000地號）、40、41、43、53、53-1地號土地所有權及其上未辦保存登記之建物之事實上處分權（見本院卷㈠第52至53頁臺灣臺南地方法院100 年10月6 日不動產權利移轉證書）。 ⒉上訴人委託被上訴人辦理上開因拍賣取得之土地及其他同段39、42、47、49、52、54、131 地號土地（下合稱系爭土地）上之地址臺南市○○區○○路○段000 號建物之所有權第一次登記，兩造於106 年11月28日簽訂「委託辦理建築物合法、建築物權狀契約書」（即系爭契約），被上訴人受託辦理該等建物合法、建築物所有權狀及建築物成果圖等事項，約定酬金75萬元，並約定俟被上訴人辦妥建築物合法後（政府核發之公文），上訴人先行支付50萬元，待被上訴人再辦妥建築物所有權狀及建築物成果圖後，上訴人再行支付尾款25萬元。 ⒊被上訴人於106 年12月14日向臺南市政府工務局提出申請書，並檢附系爭土地64年12月18日航照圖，主張其上建物乃都市計畫公布禁建前已建築完成之舊有合法房屋為由，請該局准予核發合法房屋證明。南市○○○000 ○0 ○0 ○○○○○○○○○○○○○○○區○○段00○地號，高速公路台南交流道附近特定區計畫66年6 月2 日公告發布，查所附中央研究院人文社會科學研究中心照片編號：64-024-0188 ，拍攝時間64年12月8 日（應為64年12月18日），旨揭地點在都市計畫公布前已有原有房屋，查上開建築物符合『建築法修正公布前合法房屋之認定』規定，係屬舊有房屋。三、本申請案係依所附資料辦理審查，僅屬建築物合法證明，不作為所有權之歸屬，如與現況有所爭議，或侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人，得另案認定並由申請人依法負其責任。」等語。㈡爭執事項：被上訴人主張其已辦妥建物合法證明，依系爭契約第6 條前段約定，請求上訴人給付50萬元，有無理由？上訴人抗辯系爭契約依民法第246 條規定應屬無效，或付款條件尚未成就，有無理由？五、得心證之理由：㈠按「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：一、區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件。二、區分所有建物之專有部分，依使用執照無法認定申請人之權利範圍及位置者，應檢具全體起造人之分配文件。三、區分所有建物之地下層或屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示為專有部分且未編釘門牌者，申請登記時，應檢具戶政機關核發之所在地址證明。四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」、「實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。」，土地登記規則第79條第1 項、第3 項分別定有明文。依上揭規定可知，申請建物所有權第一次登記之建物，須為依法取得使用執照（或依法免發使用執照之相關證件）之新建建物或舊有合法建物，而舊有合法建物則係指土地登記規則第79條第3 項所定實施建築管理前建造而無使用執照之建物。㈡第按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第246 條第1 項定有明文。所稱不能之給付者，係指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之意。經查： ⒈上訴人委託被上訴人辦理系爭土地上之地址臺南市○○區○○路○段000 號建物之所有權第一次登記，兩造於106 年11月28日簽訂系爭契約，被上訴人受託辦理該等建物合法、建築物所有權狀及建築物成果圖等事項，約定酬金75萬元，並約定俟被上訴人辦妥建築物合法後（政府核發之公文），上訴人先行支付50萬元，待被上訴人再辦妥建築物所有權狀及建築物成果圖後，上訴人再行支付尾款25萬元等事實，有系爭契約附卷可證（見南司簡調字第358 號卷第9 至10頁），且為兩造所不爭執。 ⒉再依南市○○○000 ○0 ○0 ○○○○○○○○○○○○○○○區○○段00○地號，高速公路台南交流道附近特定區計畫66年6 月2 日公告發布」等語（南司簡調字第358 號卷第11頁），參諸上揭土地登記規則第79條第3 項規定可知，在66年6 月2 日高速公路台南交流道附近特定區計畫公告前已存在之建築物即屬舊有合法建物，得依上揭規定檢附相關資料申請建物所有權第一次登記；反之，若屬上開區域計畫公告後始建造而無使用執照之建物，即不得申請建物所有權第一次登記；又舊有合法建物若已滅失而不存在者，自更無從申請建物所有權第一次登記。再觀諸上開南市○○○000 ○0 ○0 ○○○○○○○○○○○○○○○區○○段00○地號，高速公路台南交流道附近特定區計畫66年6 月2 日公告發布，查所附中央研究院人文社會科學研究中心照片編號：64-024-0188 ，拍攝時間64年12月8 日（按：應為64年12月18日），旨揭地點在都市計畫公布前已有原有房屋，查上開建築物符合『建築法修正公布前合法房屋之認定』規定，係屬舊有房屋。三、本申請案係依所附資料辦理審查，僅屬建築物合法證明，不作為所有權之歸屬，如與現況有所爭議，或侵害他人財產，或肇致危險或傷害他人，得另案認定並由申請人依法負其責任」等語，足徵臺南市政府工務局就64年航照圖上所載之建物核發建築物合法證明，僅就64年航照圖為形式上審查，並無實地勘察該等建物是否仍存在及其現況如何，此先敘明。 ⒊本件被上訴人主張依64年航照圖顯示系爭土地上當時存在4 棟建物，並提出其委由第三人繪製之64年航照套疊圖（本院卷㈡第47頁）為證，復主張其中之Ｄ建物仍存在，兩造間訂立之系爭契約僅約定就64年航照圖上所載之建物申請建物保存登記等語。上訴人則抗辯兩造係約定就系爭土地上651 號房屋現有之全部建物（如本院卷㈠第173 至174 頁105 年9 月18日航照圖所示Ａ0 、Ｂ0 、Ｅ0 、Ｆ0 、Ｇ0 、Ｈ0 等建物）申請建物保存登記，且64年航照圖上所示之4 棟建物目前均已不存在等語。有關64年航照圖上之建物在兩造於106 年11月28日簽訂系爭契約時，是否仍存在一節，經兩造合意囑託行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）就航照圖進行判讀，並經兩造於上訴人所提出之64年航照圖上共同確認聲請判讀之建物位置如斜線部分所示（本院卷㈠第188 頁、卷㈡第43至44頁、64年航照圖外放牛皮紙袋）。觀諸農林航空測量所109 年4 月8 月函檢附之判釋說明（下稱系爭判釋說明）記載，該所將兩造聲請判讀之64年航照圖上斜線部分所示之4 棟建物由南至北依序編列為編號1 至4 之建物，經比對64年12月18日、70年4 月13日、75年12月13日、80年12月16日、85年6 月15日、90年8 月24日、95年6 月14日、100 年10月13日、105 年9 月18日、107 年10月14日拍攝之航照圖（就上開各時期拍攝之航照圖以下簡稱其拍攝年度）於判讀說明認：編號1 建物在64年至100 年之歷次航照圖中之相對位置概略相同，編號1 建物之外觀於64年至75年之歷次航照圖中概略相同，於80年間之航照圖中編號1 建物之屋頂外觀改變，之後至100 年航照圖中，編號1 建物屋頂外觀均與前次拍攝之航照圖概略相同，迄至105 年航照圖，編號1 建物則不存在於航照圖中；另編號2 及3 建物在64年至85年之歷次航照圖中之相對位置及外觀概略相同，嗣至90年航照圖顯示編號2 及3 之建物已不存在於航照圖中；另編號4 所標示位置之高度與鄰近地面相近，無建物存在之情形等語（本院卷㈡第52至56頁）。由此可知，64年航照圖所示之建物在兩造於106 年11月28日簽訂系爭契約書之前，早已滅失，則上開4 棟建物雖係在66年6 月2 日區域計畫公告前已建造，然該等建物於兩造簽訂系爭契約書既已不存在，客觀上就締約時已滅失不存在之建物自無可能申請建物保存登記，則系爭契約所約定之給付，即屬自始客觀給付不能，依民法第246 條第1 項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。是以，上訴人主張系爭契約依民法第246 條第1 項之規定，應屬無效，自屬可取。 ⒋被上訴人固主張其所提64年航照套疊圖上所載之Ｄ建物迄今仍存在（本院卷㈡第47頁），農林航空測量所之系爭判釋說明在判讀105 年航照圖時所載：「原100 年航照編號1 之建物（相對位置概略如藍虛線處）不存在於左圖航照」等語（本院卷㈡第56頁）所指之編號1 建物，未必係其所主張之Ｄ建物等語，查本院於囑託農林航空測量所進行判讀前，於109 年2 月25日準備程序期日當庭由兩造確認所欲判讀之64年航照圖上4 棟建物之位置，有該日筆錄附卷可稽（本院卷㈡第43至44頁），其中編號2 至4 之建物之位置彼此平行，且該3 棟建物之長度大致相同，僅編號1 建物位於上開3 棟建物之左斜下角處，且經比對上開編號1 建物之位置與被上訴人所提出64年航照套疊圖上所載之Ｄ建物之位置（本院卷㈡第47頁），均位在圖面上相同之位置，又農林航空測量所係按64年航照圖所載編號1 建物之位置，逐一比對後續自70年至107 年歷次拍攝之航照圖上編號1 建物所在之處之相同位置，進而判釋105 年航照圖顯示先前自64年至100 年之航照圖中始終位於編號1 建物位置之建物已不存在，故被上訴人主張系爭判釋說明於判讀105 年航照圖時所載「原100 年航照編號1 之建物（相對位置概略如藍虛線處）不存在於左圖航照」所指之編號1 建物，未必係其所主張之Ｄ建物等語，亦非可採。 ⒌另被上訴人所主張之64年航照套疊圖（本院卷㈡第47頁）所示之C 建物，經比對農林航空測量所之系爭判釋所載，係位於系爭判釋說明所載編號1 建物與編號2 建物之中間（本院卷㈡第54頁反面），就上開被上訴人所主張之Ｃ建物，兩造雖未聲請農林航空測量所判讀其於現今是否仍存在，惟經本院核對上開64年至107 年之歷次航照圖，已可辨識Ｃ建物所在之位置至遲於90年航照圖中已無建築物存在，且被上訴人於本件訴訟僅主張64年航照套疊圖中之Ｄ建物迄今仍存在等語（本院卷㈡第73頁），足徵Ｃ建物於兩造於106 年11月間簽訂系爭契約時亦已滅失而不存在，無從就Ｃ建物申請建物保存登記。 ⒍末按民事訴訟法第447 條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，查上訴人於108 年1 月21日已具狀就系爭土地上之建物是否均屬66年6 月2 日區域計畫實施前已存在之建物，而得依土地登記規則第79條第3 項規定申請建物保存登記一節加以爭執（本院卷㈠第73頁反面至第74頁反面），並於同年2 月12日準備程序期日抗辯南市工務局107 年2 月6 日函所載之舊有合法建物已不存在等語（本院卷㈠第92頁），其後兩造就64年航照圖所載之建物迄今是否仍存在一節進行攻擊防禦及調查證據，而被上訴人係於本院109 年5 月12日準備程序終結後，於109 年7 月22日行言詞辯論期日時，當庭主張其有專業軟體可以調整航照圖之深淺顏色，可以看出其所主張之Ｄ建物所在位置仍有建物存在，其會提出65年航照圖與現在109 年的比對建物，以證明65年間之部分老舊建物存在迄今等語（本院卷㈡第74至75頁），被上訴人遲於本院準備程序終結後，於言詞辯論期日始主張要提出上開證據，顯係新攻擊防禦方法之提出，被上訴人雖稱其之前未提出上開證據，係因為其很有把握，覺得可以認為建物在65年間已經存在，若不許其提出上開證據，顯失公平等語，然系爭土地上之現存建物是否屬區域計畫實施前已存在之建物一節，乃兩造於準備程序時已知悉，並積極進行攻擊防禦之重要爭點，被上訴人在準備程序中得隨時提出對其有利之證據，又被上訴人乃辦理此類型建物登記之專業公司，其並稱上開證據乃其自有之專業軟體，顯見被上訴人就證據之持有及使用，並非處於弱勢之地位，核無顯失公平之情形，被上訴人復未提出其符合民事訴訟法第477 條第1 項但書其他各款規定之釋明，其未按訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出其所稱之上開新證據，故被上訴人逾時始提出此項新攻擊防禦方法，已違反適時提出原則，爰依民事訴訟法第447 條第3 項規定駁回被上訴人此項主張。㈢基上說明，依土地登記規則第79條第3 項規定，系爭土地上無使用執照之建物僅限於66年6 月2 日區域計畫公告前已存在者（即64年航照圖所示之建物），始得申請建物保存登記，而64年航照圖所示之建物在兩造於106 年11月28日簽訂系爭契約時均已不存在，業如前述，另上訴人所有之651 號房屋之現有建物並無使用執照，亦非於區域計畫公告前建造，不得依上開土地登記規則第79條規定申請建物保存登記。是不論兩造於系爭契約所約定辦理建物保存登記之標的物範圍究僅限於64年航照圖所示之建物，抑或包括651 號房屋現有之全部建物，均與土地登記規則第79條規定之要件未合，被上訴人無從據上揭規定辦理建物保存登記，而屬自始客觀給付不能，依民法第246 條第1 項前段規定，系爭契約無效，洵堪認定。系爭契約既屬無效，被上訴人依系爭契約第6 條前段約定請求上訴人給付50萬元，即無所憑，不應准許。又系爭契約乃無效之契約，上訴人抗辯系爭契約之付款條件尚未成就，被上訴人不得請求其給付50萬元一節，本院即無庸審酌，併予敘明。六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6 條前段約定，請求上訴人應給付50萬元，為無理由，不應准許。從而，原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，認均於本判決結果無影響，爰不逐一論敘。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。中華民國 109 年 8 月 14 日民事第一庭審判長法官朱玲瑤法官蕭承信法官許慧如以上正本係照原本作成。不得上訴。中華民國 109 年 8 月 14 日書記官黃鈺玲

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