臺灣橋頭地方法院109年度聲字第36號

臺灣橋頭地方法院民事裁定　　　　　　　 109年度聲字第36號

聲請人

蘇益正

上列聲請人與相對人歐德汽車有限公司間聲請核發支付命令事件（本院109 年度司促字第2499號），聲請選任相對人之特別代理人，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：聲請人為相對人董事，自相對人公司營運以來，均由聲請人維持相對人營運資金之周轉及各項費用代償或墊付，相對人每年營業費用高於營業收入所產生之現金缺口，係由聲請人補足，相對人目前累積虧損新臺幣（下同）4,261,739 元，應可推認聲請人至少為相對人代墊4,261,739 元，相對人並未向聲請人辦理增資，故其性質屬相對人對聲請人而為之借貸，縱非借貸，亦屬相對人之不當得利，聲請人已就上開金額對相對人聲請核發支付命令促其清償該等代墊款項，經本院以109 年度司促字第2499號支付命令事件受理（下稱系爭事件），因相對人僅置董事一人即聲請人執行業務並代表相對人，其餘股東均不涉及公司業務經營，聲請人與相對人間有利害衝突，不能行使代理權，且本件訴訟為請求返還代墊公司款項之爭執，應以具有會計帳務專業知識之人為適當及具有訴訟行使能力為宜，相對人帳務向來委由蔡函潔記帳士辦理，具有財會專業知識，爰依民事訴訟法第51條第1 項規定，請求選任蔡函潔於系爭事件為相對人之特別代理人。

二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。上開規定，於法人之代表人準用之，民事訴訟法第51條第1 項、第52條定有明文。至所謂無法定代理人，係指依民法或其他法令規定，法定代理人尚未產生；所謂法定代理人不能行代理權，係包括法律上不能（如經法院宣告停止其權利）及事實上不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。次按有限公司代表公司之董事請假或因故不能行使職權時，指定股東一人代理之；未指定代理人者，由股東間互推一人代理之，公司法第108 條第2 項亦有明文。故有限公司有與代表公司之董事訴訟之必要時，倘該公司別無其他可代表公司之董事，且股東無法互推一人代表公司，始得聲請受訴法院審判長為之選任特別代理人。

三、經查：

㈠聲請人為相對人唯一董事，有相對人公司變更登記表在卷可參，聲請人以前揭主張，對相對人聲請核發支付命令，固有利害衝突，而有事實上不能行代理權之情形，然參諸公司法第108 條第2 項規定，應於董事未指定股東一人代理之，或股東無法互推一人代表公司時，聲請人始得聲請為相對人選任特別代理人。又經本院函詢相對人董事即聲請人，其並未指定股東一人為代理人，即應審究股東是否互推一人代表公司。

㈡公司法於69年修法時，配合第108 條有限公司採董事單軌制，不再準用股份有限公司之有關規定，廢除股東會之組織。是有限公司之股東表決權行使，無須以會議方式為之，於股東行使同意權時，如以書面為之，尚非法所不許。公司法第108 條第2 項就股東間互推一人代理董事之表決權如何行使，並無相關規定，且互推董事代理人並非改選董事，無同條第1 項規定「經三分之二以上股東之同意」之適用。再斟酌有限公司屬於民法社團法人性質，自應適用民法第52條之規定，由全體股東以普通決議決之（臺灣高等法院臺中分院107 年度抗字第148 號、臺灣高等法院108 年度抗字第1296號裁定意旨參照），又依民法第52條第4 項規定，社員對於總會決議事項，因自身利害關係而有損害社團利益之虞時，該社員不得加入表決，亦不得代理他人行使表決權。本件相對人之股東共有四人，除聲請人外，尚有股東林藝洋、許勝彥、蔡期琳三人，聲請人對相對人聲請核發支付命令之主張，將使相對人負擔鉅額債務，聲請人具利害關係而有損害相對人公司利益之虞，不得加入表決，僅由其餘股東林藝洋、許勝彥、蔡期琳三人依普通決議即可，且無須以會議方式為之，而上開股東三人業已互推由林藝洋就系爭事件代理董事職務，有民事陳報狀附卷可憑（見本院卷第49頁），揆諸前揭說明，自應以林藝洋為系爭事件法定代理人，就系爭事件即無選任特別代理人之必要，是聲請人本件聲請無從准許，應予駁回，爰裁定如主文。