110年度訴字第748號｜民事：債務不履行損害賠償｜裁判日期：112 年 06 月 29 日

臺灣橋頭地方法院民事判決 110年度訴字第748號原告空軍軍官學校法定代理人胡中緯訴訟代理人蘇唯綸律師楊慧娘律師被告陳盛城即瑞裕土木包工業訴訟代理人田俊賢律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院民國112年5月26日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾壹萬零柒佰陸拾叁元，及自民國一百零九年十一月二十六起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔百分之九十一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰肆拾壹萬零柒佰陸拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件原告之法定代理人原為唐洪安，於訴訟進行中變更為胡中緯，胡中緯具狀聲明承受訴訟(本院卷㈡第35至 41頁），依上揭規定，應予准許。貳、實體部分：一、原告主張：兩造於民國108年1月23日就「108-109年度空軍官校剪草商維（購案編號：EH08010P026PE號）」簽訂「空軍軍官學校訂購軍品契約」（下稱系爭契約），約定總價新臺幣(下同)998萬元（含稅）。依「108-109年空軍官校剪草商維案契約附加條款」(下稱系爭附加條款)第4條第3項約定，伊於發生剪（收）草需求時，將通知被告辦理，被告應於接獲通知後次日起25日曆天內完成，報請伊驗收確認該次工作符合契約要求。伊於108年8月23日通知被告應於同年8月27日起進場施作第10期行政區、場面區及其週邊剪（收）草工作（下稱第10期工作），被告應於25日曆天內即108年9月20日完成，並通知伊驗收，惟被告遲至同年9月30日始向伊通報完工，已逾期10天。伊於108年10月17日辦理驗收後認定部分區域並未施作，判定驗收不合格，伊依系爭契約通知被告於7日曆天內完成改正並進行複驗，並輔導被告於108年10月24日召開協調會，針對驗收不合格部分予以被告至108 年10月30日前完成改正之期限。伊於108年11月1日召開第二次施工協調會，會中要求被告加派人力並於同年11月6日前完成改善，並且重申如無法完成將依照系爭契約附加條款第7條第1項辦理。被告至108年11月20日仍無法符合系爭契約之要求，伊乃於108年12月5日發函（下稱系爭108年12月5日函)通知被告終止系爭契約，及依系爭契約通用條款第11條第3項第4款約定沒收履約保證金，另嗣後原告若辦理重購，被告應負責賠償重購價差等語，被告於108年12月9日收受上開函文。系爭契約因前揭可歸責被告之事由而終止，伊除得沒收履約保證金，對被告按日計罰逾期違約金外，並依據政府採購法第101條第10款及第12款事由，函知被告有上開違反規定之情事，而被告亦未異議，伊遂就被告違約事由刊登採購公報3個月，另伊於系爭契約終止後，僅能盡快重新招標，伊與訴外人翔華工程行於109年4月23日簽訂「空軍軍官學校訂購軍品契約」(下稱系爭重購契約)，經核對系爭重購契約屬被告缺失與未完成部分之工作，計算後重購價差為1,550,763元，嗣伊以109年11月13日存證信函通知被告有關伊完成重購之價差核算計1,550,763元，請被告於文到10日內攜帶國軍電子化多元繳費單，逕洽相關繳費通路辦理重購價金繳交作業等語，爰依系爭附加條款第6條第3項第2款、第7條第1項約定，請求被告應給付重購價差1,550,763元，及自被告收受前揭109年11月13日存證信函之10日後之翌日起即109年11月26日起算之法定遲延利息等語，求為判決：㈠被告應給付原告1,550,763元，及自109年11月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：「空軍軍官學校內購勞務採購契約通用條款」（下稱系爭通用條款）亦屬系爭契約之一部分，此觀諸系爭附加條款第11條第11項約定即明，依系爭通用條款第16條第1 項第6款約定，須因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，「情節重大」者，機關方得終止契約，本件非屬巨額工程採購，前述「情節重大」之認定應符合系爭通用條款第13條第11項所定履約進度落後20％以上及日數達10日以上等2項要件，是縱有因可歸責於伊之事由致第10期工程部分區域未施作，延誤履約進度，且驗收不合格之情，惟該延誤程度仍須達「履約進度落後20％以上及日數達10日以上」之條件。又高雄左營區於108年8月底至9月間連日降下大雨、豪雨，其中108年8月1日、6日、13至19日、24日、25日及同年9月4日、6日、9日及10日等15日因雨致場地積水、泥濘，伊難以操作機器施作剪草收草工作，伊已依系爭附加條款第11條第2 項約定，於108年9月25日、同年10月1日發函要求展延履行期限，原告自應同意，是此部分維護工程之履約延誤，顯非可歸責於伊，且伊嗣後已陸續完工，僅餘小部分場面區剪（收）草（A10、A11）尚未完成，伊落後之進度已非原告所指之46.3％，不符前揭情節重大之要件，原告迄今並未舉證證明伊構成前述情節重大之事由，其終止系爭契約，自不合法。縱認原告得終止系爭契約，系爭附加條款第7條第1項約定乃定型化契約條款，該條款約定原告終止契約時，得沒收履約保證金，充作懲罰性違約金，由伊負責賠償原告辦理重購之價差，且原告仍得對伊課以逾期罰款，未將履約保證金認作「損害賠償預定性之違約金」，顯違政府採購法第6條公平合理原則，更無故加重伊之責任，對伊有重大不利益，依民法第247條之1規定，應屬無效，原告不得據此約定請求伊給付重購價差。另系爭契約並未明文定義重購價差之計算方式，依論理法則，自應以系爭契約與系爭重購契約之總價差作為計算基準。退而言之，系爭契約為開口合約，由機關在一定期間內，以一定金額或數量為上限之預定採購，由機關依實際需要，以委修單隨時通知廠商履約，以契約中所列履約標的項目及單價，依廠商實際施作之項目及數量，給付契約價金，其價金之給付採實作實算之計價方式，原告於系爭108年12月5日函記載：「四、經檢討後辦理終止契約(終止範圍：第10期驗收不合格未改正面積及後續履約期程)」等語，足認後續履約期程已終止，被告就後續期程既未施作，亦未領得報酬，是本件計算重購價差應以伊未施作之第10期工作為準，而非將原告依系爭重購契約指示翔華工程行施作之工作均納入計算。經以伊未施作之第10期工作核算，該部分款項約為87,757元，與系爭重購契約之單價價差相較，二者價差約為40,627元，是原告得請求者為40,627元。又系爭契約於108年1月23日簽訂，系爭重購契約於109年4月23日簽訂，相隔僅1年多，何以二者之單價竟有如此大之差距，此對伊有重大不利益，該重購契約是否符合當時市場行情、採購商情，顯屬有疑，爰請本院酌減上開重購價差之金額。因履約保證金之性質應列為承攬人所應負擔保責任之賠償金額之一部分，屬承攬人不履行契約之損害賠償之一部，故應自其所負擔保責任中扣除之，若認原告得請求重購價差，亦應自其得請求金額中扣除原告已沒收之履約保證金50萬元，始無原告重複受償之問題。原告已沒收履約保證金50萬元，並自應給付伊之工程款中扣除第10期工作逾期63天之逾期罰款200,430元，原告自不得請求沒入履約保證金，遑論請求重購價差。又因原告沒入履約保證金50萬元，已生伊對原告部分清償之效力，原告不得請求全額之重購價差，應自原告得請求之重購價差中扣除履約保證金50萬元等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院於111年11月1日、112年5月26日言詞辯論期日協同兩造彙整不爭執事項如下(本院卷㈡第49至53頁、第201頁)： ⒈兩造於108年1月23日就「108-109年度空軍官校剪草商維（購案編號：EH08010P026PE號）」簽訂系爭契約，約定總價998萬元（含稅）。依系爭附加條款第4條第3項約定，原告於發生剪（收）草需求時，將通知被告辦理，被告即應於接獲通知後次日起25日曆天內完成，報請原告驗收確認該次工作符合契約要求。系爭契約之履約期限係自108 年1 月1日起至109年12月31日止，共2年。 ⒉原告依系爭契約就第10期工作，於108年8月23日通知被告應於同年8月27日起進場施作，並於108年9 月20日完成後通知原告驗收。被告於108年9月30日向原告通報完工，請求原告驗收。原告於108年10月17日辦理驗收後認定部分區域並未施作，判定驗收不合格。原告依系爭契約通知被告於7個日曆天內完成改正並進行複驗，原告並輔導被告於108年10月24日召開協調會，針對驗收不合格部分予以被告至108年10月30日前完成改正之期限。原告於108年11月1日召開第二次施工協調會，會中要求被告加派人力並於同年11月6日前完成改善，並且重申如無法完成將依照系爭契約附加條款第7條第1項辦理。被告至108年11月20 日仍無法符合系爭契約要求，原告以108年12月5日函依系爭附加條款第7條第1項約定通知被告終止系爭契約，及依系爭通用條款第11條第3項第4款約定沒收履約保證金，另嗣後原告若辦理重購，被告應負責賠償重購價差等語（本院卷㈠第245至246頁），被告於108年12月9日收受上開函文（本院卷㈡第31至32頁）。 ⒊被告就系爭契約向原告繳納履約保證金50萬元，原告於109 年11月下旬沒入上開履約保證金（審訴卷第176至180頁）。 ⒋原告就系爭契約向被告給付之承攬報酬累計共2,803,679元（含稅），扣除原告對被告計罰之逾期罰款159,186 元( 第1期)、10,797元(第11期)、200,430元(第10期)，合計370,413元後，原告實際支付2,433,266元（本院卷㈡第111至151頁）。 ⒌原告與翔華工程行於109年4月23日就「空軍官校剪草商維」簽訂系爭重購契約，約定預估價款499萬元（含稅）（本院卷㈠第253至300頁）。 ⒍原告以109年11月4日函通知被告：因被告未完成系爭契約第10期場面區剪（收）草作業缺失改正且逾期63日曆天，依契約規定終止契約，並依系爭通用條款第16條第3項規定另行洽商續購，被告應負擔重購價差責任；原告已完成重購價差核算計1,550,763元，請於文到10日內攜帶國軍電子化多元繳費單，逕洽相關繳費通路辦理重購價金繳交作業等語（審訴卷第251至254頁），被告有收到上開函文。 ⒎原告就與翔華工程行於109 年4 月23日簽訂之系爭重購契契約，最後一次工作之完成履約日期為109年12月18日，同年月23日驗收合格。原告就系爭重購契約向翔華工程行給付之承攬報酬累計共4,891,000元（含稅）（本院卷㈡第 153至189頁）。四、得心證之理由：查被告就其施作第10期工作之逾期天數為63日曆天一節不爭執(本院卷㈡第53頁)，惟抗辯應扣除因雨致地面積水、泥濘嚴重、機器無法使用而無法工作之天數，兩造間有爭執且應予審酌之爭點厥為：㈠被告未能於約定期限內完成第10期工作，是否係因天候因素致無法施作，而不可歸責於被告？原告以此為由主張終止兩造間之系爭契約，有無理由？㈡原告請求被告賠償本件重購價差之損害，有無理由？如是，其所得請求之數額應為若干元？茲分敘如下：㈠被告未能於約定期限內完成第10期工作，是否係因天候因素致無法施作，而不可歸責於被告？原告以此為由主張終止兩造間之系爭契約，有無理由？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按系爭附加條款第6條「驗收及付款方式」約定：「……二、乙方(即被告)各批次完工後，由甲方(即原告)代理人於5日曆天(含)內蒐整委修單、監工日誌及施作照片等驗收資料，送履約驗結單位辦理書面驗收。三、驗收不合格處理方式：㈠書面審查資料判定驗收不合格者，乙方應自驗收日之次日起7日曆天(含)內，以改善、重作或補正等方式辦理改善及辦理複驗。複驗次數以1次為限，如逾原交貨期限，依約辦理計罰，餘詳本契約通用條款第十二條。㈡上述驗收總次數各批以2次為限(含第1次驗收及複驗)，如經最後1次檢驗仍不合格，則以乙方違約論處，甲方得終止或解除契約，並沒收履約保證金，重購價差由乙方負責賠償，並依政府採購法第101-103條相關規定辦理。……」(審訴卷第92至93頁)，第7條「罰則」約定：「一、本案各批交貨、報驗或契約規定應完成之工作(包含但不限於書面文件)，乙方未於契約所訂期限內完成，每日曆天按該批契約總價百分之一計罰(不足1日，以1日曆天計罰)，若當批逾期達10日曆天，甲方代理人得報請甲方逕行解約或終止契約，並沒收履約保證金，充作懲罰性違約金，重購價差由乙方負責賠償，並依政府採購法第101條規定，將乙方資料及相關情形刊登政府採購公報，且乙方仍應負責賠償甲方另行重購之差價。二、乙方如須展延交貨期限，應以書面並述明事由向甲方代理人提出，如經甲方代理人審核同意賡續履約，得展延逾期解約期限，惟逾原交貨期限仍依契約計算逾期罰款，餘未提出展延交期或未獲甲方或甲方代理人回覆或其展延交期事由經甲方代理人審核不同意，乙方應仍依契約執行。……四、本案罰款以全案契約總價20％為上限，與前揭逾期天數上限，其任一條件到達上限時，甲方即得依上述條文辦理。五、如因可歸責乙方之事由致解約或終止契約，甲方除沒收履約保證金充作懲罰性違約金，逾期交貨部分，仍依約計罰。……」(審訴卷第94至95頁)，第11條「注意事項」約定：「……二、乙方履約期間因天候影響，致無法施工時【雨量及單日累積雨量須達10MM(含)以上】，得依本契約通用條款第七條第四項向甲方(或甲方代理人)申請展延履約期限，逾期申請乙方不得要求展延。……」(審訴卷第98頁)。本件被告就第10期工作逾期天數總計達63天之事實並不爭執，惟抗辯其於108年8月1日、6日、13至19日、24日、25日及同年9月4日、6日、9日及10日等15日因雨致地面積水、泥濘而無法施作，應由被告就此等不可歸責事由存在之事實，負舉證責任。 ⒉查原告於108年8月23日通知被告應於同年8月27日起進場施作第10期工作，且依系爭附加條款第4條第3項約定，被告應於25日曆天內即108年9月20日前完成工作，此為兩造所不爭執，是被告抗辯108年8月1日、6日、13至19日、24日、25日等11日之單日累積雨量達10MM以上一節縱認屬實，上開日期並非第10期工作之施作期間(即自108年8月27日起至同年9月20日止)，且依108年8月27日監工日誌所載，被告於該日即已派員施工，原告自不得以在第10期施工期間開始之前曾發生降雨之日期請求展延工期。 ⒊經核被告提出之中央氣象局高雄市岡山測站之108年9月觀測資料月報表顯示，108年9月4日、6日、9日及10日之降水量依序為95、17.5、58.5、15MM，已達系爭附加條款第11條第2項所定「履約期間因天候影響，致無法施工時【雨量及單日累積雨量須達10MM(含)以上】」之雨量標準，惟觀諸監工日報表所載，被告於108年9月4 日、6日並無派員施工，於108年9月9日、10日則有派員進場施作，有上開日期之監工日報表在卷可佐(本院卷㈠第99、100、103、104、109至112頁)，被告於108年9月9日及10日既有派員施工，即不得認該2日無法施工，又系爭附加條款第11條係約定因天候影響致無法施工時，方得申請展延工期，非謂一旦出現天候影響之因素，即當然無法施工，此觀被告在上開單日累積雨量分別達58.5、15MM之108年9月9日、10日，猶能施工即明，是不得僅憑單日累積雨量達10MM以上即逕認已達被告無法施工之程度，被告既未提出108年9月4日、6日之降雨量已致其無法施工之證據，尚難就此為被告有利之認定。 ⒋退步言之，被告就第10期工作逾期天數總計達63天，縱扣除108年9月4日、6日，被告逾期天數為61天，被告就上開逾期61天係因不可抗力事由或不可歸責於其之事實，無法舉證以實其說，原告依系爭附加條款第6條第3項第2款及第7條第1項約定終止系爭契約，應屬有據。此外，依卷附系爭108年12月5日函所載內容，原告於該函說明三已敘明被告之違約具體事實，因而通知被告終止系爭契約，上開說明中所載之被告違約事實已該當系爭附加條款第6條第3項第2款及第7條第1項約定，雖原告未於系爭108年12月5日函引用系爭附加條款第6條第3項第2款約定，應認原告僅係漏載，無礙原告係因被告發生系爭附加條款第6條第3項第2款及第7條第1項所定之違約事實，而對被告終止契約。從而，原告主張其以系爭108年12月5日函通知被告終止系爭契約，被告於108年12月9日收受上開函文時，系爭契約合法終止等語，自屬可採。 ⒌被告另抗辯系爭通用條款亦為系爭契約之一部，依系爭通用條款第11條第11項及第16條第1項第6款約定，須符合「履約進度落後20％以上及日數達10日以上」之情節重大之要件，原告始得終止系爭契約等語。觀諸系爭附加條款之名稱為「108-109年空軍官校剪草商維案契約附加條款」，與系爭契約之案名相同，系爭附加條款係為系爭契約而個別制訂之條款，而系爭通用條款之名稱為「空軍軍官學校內購勞務採購契約通用條款」，則係就原告校內全部勞務採購契約通盤制訂之條款約定，前後者間應認屬特別約定與一般約定之關係，自應優先適用特別約定之系爭附加條款。再依系爭通用條款第1條「契約文件及效力」第3項第1款約定：「契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有約定外，依下列原則處理：⒈除契約另有規定或條款有特別聲明者外，依下列優先次序適用之：⑴決標紀錄。⑵採購計畫清單。⑶ 附加條款。⑷規格說明。⑸藍圖及照片。⑹投標須知。⑺本契約條款。」(審訴卷第149頁)，足見系爭附加條款之適用順序優先於系爭通用條款，復參酌系爭附加條款第11條第11項約定：「本契約書如有未盡事宜，依『空軍軍官學校內購勞務採購契約通用條款』、『政府採購法』或民法等法令規定辦理……。」（審訴卷第99頁），觀諸其文義，可知系爭通用條款乃系爭附加條款之補充規定，僅有在系爭附加條款有未盡完足之部分，方有系爭通用條款適用之餘地，即系爭附加條款之約定應優先於系爭通用條款適用，而非如被告所述在系爭附加條款已有明確約定之條款，就該等條款之要件仍須以系爭通用條款就同一事項所為約定之內容加以補充，蓋若依被告所述，系爭附加條款之個別約定即形同具文。從而，系爭附加條款第6條第3項第2款及第7條第1項既已明定系爭契約終止事由，即應優先適用該等約定，無須符合系爭通用條款第11條第11項及第16條第1項第6款另規定「被告履約進度落後20％以上」之情節重大之要件，自甚明確。㈡原告請求被告賠償本件重購價差之損害，有無理由？如是，其所得請求之數額應為若干元？ ⒈查系爭契約於108年12月9日合法終止，已如前述。依系爭附加條款第6條第3項第2款約定，被告施作之工作如經最後1次檢驗仍不合格，則以被告違約論處，原告得終止契約，並沒收履約保證金，重購價差由被告負責賠償等語，系爭附加條款第7條第1項、第5項亦約定被告就各批交貨、報驗或契約規定應完成之工作未於契約所訂期限內完成，每日曆天按該批契約總價百分之一計罰(不足1日，以1日曆天計罰)，若當批逾期達10日曆天，原告得終止契約，並沒收履約保證金，充作懲罰性違約金，重購價差由被告負責賠償，如因可歸責被告之事由致終止契約，原告除沒收履約保證金充作懲罰性違約金，逾期交貨部分，仍依約計罰等語。本件原告請求被告給付重購價差1,550,763元，被告則以前開情詞為辯。經查： ⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任，或其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款、第4款所明定。惟該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。又該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院91台上字第2336號判決可資參照）。查系爭契約乃經兩造合意內容訂立，且系爭契約採公開招標程序，被告自得就原告之採購內容及契約文件進行評估考慮，而依本身意願參與投標，而系爭附加條款第7條第1項約定原告沒收履約保證金充作懲罰性違約金、被告應負擔重購價差之賠償及兼計罰逾期罰款之條款既已明訂於系爭附加條款內並業經被告用印確認，足證系爭附加條款第7條第1項之約款乃確由被告評估相關利弊得失後基於其真意始為締約。況「廠商對招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑」，「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」，政府採購法第41條第1項及第74條定有明文，足證系爭附加條款並非無磋商變更之餘地，被告於投標前認系爭附加條款第7條第1項約定有「顯失公平」情事，自得循政府採購法相關程序，請原告釋疑，或依法提起出異議及申訴，且系爭契約亦無任何不得就契約條款為協議、變更之強制規定，是倘有不平，被告自得提出，然被告及至本件訴訟開始前從未就系爭附加條款第7條第1項約定向原告為任何顯失公平之意思表示，自難認該條約款之約定屬顯失公平之定型化契約而無效，是被告抗辯系爭附加條款第7條第1項約定違背政府採購法第6條公平合理原則，依民法第247條之1第2款及第4款規定，應屬無效等語，殊無足取。 ⑵查兩造所訂立系爭契約約定之履約期限為自108年1月1 日起至109年12月31日止，共2年；所約定之給付標的之預估數量，包含行政區之剪草及收草各438.4公頃，單價1,675元；場面區剪草2,957.1公頃，單價905 元；場面區週邊剪草257.6公頃，單價1,871元；場面區收草1,478.6公頃，單價904元；場面區週邊收草548公頃，單價978元；行政區樹木修剪(含清運)2次，單價33,350元；環場道水溝清淤2次，單價60,258元，以及針對上開各項工作項目之臨時性需求，上開各項工作項目之數量(或次數)各半分攤於2年內執行，有系爭契約之清單附卷可稽（審訴卷第83至87頁），且依被告參與投標時自行提出之廠商投標報價單所載工作項目及數量內容與上開清單相同(審訴卷第28頁)，足見被告亦明知其得標系爭契約依約所應負責之履約期間及工作範圍係自108年1月1日起至109年12月31日止，在上開預估數量內以契約金額998萬元為上限之工作。又系爭契約於108年12月9日終止，被告僅執行約1年度之工作，則倘系爭契約未經終止，被告本應執行自108年12月9日起至109年12月31日止之履約期間(即相當於109年度)在不超出該年度契約金額499萬元範圍內屬系爭契約前揭一半預定數量(或次數)之工作。次查，系爭重購契約約定之標的即為被告依系爭契約應於109年度施作之工作【即系爭契約預定數量(或次數)之一半】，有系爭重購契約及所附清單在卷可稽（本院卷㈠第253至300頁），系爭重購契約與系爭契約所約定109年度之承攬人施作範圍及履約方式既為相同，應認原告與翔華工程行簽訂系爭重購契約，係為完成被告於系爭契約終止後依系爭契約之約定尚未施作之工作，而系爭契約因可歸責於被告之事由，經原告合法終止，原告因此將系爭契約尚餘履約期間之未完成工作重新發包，被告自應就上揭未完成之工作對原告賠償重新價購之損害，是被告抗辯系爭契約為開口合約，其因未完成第10期工作而遭終止契約，足認後續履約期程已終止，其僅須賠償第10期工作未完成部分之重新價購之損害，被告就後續期程既未施作，亦未領得報酬，是本件計算重購價差應以伊未施作之第10期工作為準，而非將原告依系爭重購契約指示翔華工程行施作之工作均納入計算等語，即無足採。 ⑶另查，系爭契約之總價為998萬元，被告於原告辦理之公開招標程序出價6,686,600元得標，是系爭契約清單所載各項工作單價以被告得標之折扣率67％計算，有系爭契約及所附開標紀錄、被告之廠商投標報價單及清單可稽（審訴卷第15至20、28、83至87頁）；而系爭重購契約亦係採取公開招標之方式決標，翔華工程行出價4,890,200元，折扣率為98％，有系爭重購契約及所附開標紀錄及投標廠商報價單可參（本院卷㈠第253至255、260頁）。又就系爭契約與系爭重購契約之單價兩相比較，原告就前後二契約之各項工作原先制訂之單價均相同，有各該合約所附投標廠商報價單可稽，原告並未提高系爭重購契約之原始單價。依系爭契約與系爭重購契約之單價發生價差之原因，係因被告、翔華工程行於投標時之出價價格，以致上開原定單價須按被告、翔華工程行各自出價之折扣率即67％、98％另行核算之契約單價，致生系爭契約與系爭重購契約之單價價差。再查，系爭契約與系爭重購契約係以勞務施作為給付之內容，履約之時程越長，越有可能降低人力勞務之成本，亦即履約時程越短，人事勞務之平均成本即為提高，吸引廠商投標之誘因因而降低，廠商未必均願如被告以低達67％之折扣率出價得標，此觀諸系爭契約所附開標紀錄(審訴卷第18頁)記載，與被告同期投標之另一廠商之菓霸商行之投標價格之折扣率為95折，與被告間已有28％之差異，且與翔華工程行之折扣率98％相近，是被告以系爭契約與系爭重購契約之簽訂日期相隔僅1年多，二者單價差距極大，系爭重購契約是否符合當時市場行情、採購商情，顯屬有疑，並請本院酌減重購價差之金額等語，等語為辯，則非可採。 ⒉再依系爭附加條款第7條第1項、第5項約定，被告就各批交貨、報驗或契約規定應完成之工作未於契約所訂期限內完成，每日曆天按該批契約總價百分之一計罰(不足1日，以1日曆天計罰)，若當批逾期達10日曆天，原告得終止契約，並沒收履約保證金，充作懲罰性違約金，重購價差由被告負責賠償，如因可歸責被告之事由致終止契約，原告除沒收履約保證金充作懲罰性違約金，逾期交貨部分，仍依約計罰等語。本件就上開被告對於第10期工作逾期63日之違約情事，原告已依上開約定，自其給付予被告之契約價金中，扣除按該批總價1％計算之逾期罰款200,430元，並沒收被告繳納之履約保證金50萬元，此有原告所提出之第10期工作結算驗收證明書及系爭108年12月5日函附卷可佐（本院卷㈡第150頁、卷㈠第2 45至246頁），且為兩造所不爭執。原告主張此逾期罰款及履約保證金性質上為懲罰性違約金，與本件重購價差之損害賠償請求各自獨立，而得各自請求等語；被告則抗辯原告既已就逾期之違約情事扣除逾期罰款，且履約保證金之性質為損害賠償總額預定之違約金，原告不得重複請求被告給付重購價差之損害賠償等語。經查：⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2 項定有明文。次按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又按採購契約之得標廠商（或承商）於交付履約保證金予定作人，係以擔保契約債務之履行為目的，信託讓與履約保證金之所有權予定作人，為信託讓與擔保性質之契約，非使定作人終局享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以得標廠商（或承商）違約情事所致損害數額範圍內，以履約保證金抵償債務之約定，用以界定得標廠商（或承商）得以履約保證金抵償債務之範圍，僅具宣示履約保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係履約保證金在一定情況下不予返還之約定，為具有督促履約功能，可認係當事人約定得標廠商（或承商）於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。是得標廠商（或承商）已交付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，如依約尚應對定作人負其他損害賠償責任，該履約保證金即應屬懲罰性質之違約金。 ⑵經核系爭附加條款第7條第1項約定之文義內容，已明載於該等因可歸責於被告之事由違約所致終止契約，原告除得請求被告給付逾期罰款、賠償重購價差，並得沒收履約保證金充作懲罰性違約金，可知系爭附加條款第7條第1項所約定之履約保證金之性質已明定為懲罰性違約金，核屬前揭擔保契約之「沒收約款」，係為督促履約，於可歸責於被告之事由違約致終止契約之情形，另為沒收履約保證金之約定。是原告主張本件履約保證金之性質為損害賠償總額預定之違約金等語，自不可採。 ⑶再者，依系爭附加條款第7條第1項約定，原告因被告違約而終止系爭契約者，得向被告請求重購之價差，及按日逾期罰款之約定，上開條款明定原告此兩項請求為各自獨立之請求，且本件因重購而生之價差費用，係發生於系爭契約終止之後，此部份損害之數額即非被告遲延給付當時得為雙方所預見，且被告若有遲延情事而遭計罰逾期罰款，非必然一定獲致終止契約之結果，此見被告就第1期工作曾給付逾期罰款159,186元，系爭契約並未因此終止即明。準此，自難認被告已給付之第10期工作逾期罰款200,430元，係用以填補原告重購價差費用之損失，是被告抗辯其已給付第10期工作逾期罰款200,430元，原告不得請求重購價差之損害等語，難認有據。 ⑷另按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。系爭契約之履約保證金既為懲罰性違約金，本院審酌因被告違約，原告依系爭附加條款第6條第3項第2款及第7條第1項約定以系爭108年12月5 日函通知被告終止系爭契約，並於同年月9日發生終止之效力。又依系爭附加條款第3條「工作項目」之約定可知係被告於接獲原告各批採購需求後進行施作，是並無就系爭契約為單一工作進度之計算，本院參酌原告就系爭契約向被告給付之承攬報酬累計共2,803,679元（含稅），扣除原告對被告計罰之逾期罰款159,186 元(第1期)、10,797元(第11期)、200,430元(第10期)，合計370,413元後，原告實際支付2,433,266元等情，有原告提出之各期結算驗收證明書及相關資料可證（本院卷㈡第111至151頁），又系爭契約之總價為998萬元，則以被告所受領承攬報酬累計共2,803,679元占契約總價998萬元之比例計算，被告於系爭契約終止前已施作之工作進度約28.09％。從而，被告就系爭契約既已為一部履行，因其就第10期工作逾期未完成，而經原告終止系爭契約，爰依民法第251 條、第252條之規範，審酌被告就系爭契約之全部工作已為一部履行、可歸責之事由、原告因處理被告改善之工作及重新辦理發包作業額外支出勞費等不利益情狀，認原告沒收系爭契約所定具有懲罰性違約金性質之履約保證金全額50萬元過高，應酌減為36萬元，俾符相當之旨。 ⑸基上說明，原告因被告違約而終止系爭契約，並因將被告尚未施作之系爭契約其餘工作重新發包而受有重購價差，原告係依翔華工程行按系爭重購契約之約定實際施作之工作數量，以系爭契約與重購契約之各項工作項目之單價價差，據以計算被告應給付之重購價差為1,550,763元，而翔華工程行實際施作之各項工作數量均在被告依系爭契約原本應於109年度預定施作之工作範圍內，有原告以系爭109年11月4日函檢送被告之「空軍官校剪草商維案重購價差計算式」、原告對翔華工程行發出之109年度第1期至第7期委修單及相關資料、暨系爭重購契約各期計算驗收證明書及相關資料可證(審訴卷㈠第253至254頁、本院卷㈠第65 至81頁、卷㈡第153至189頁)，是原告主張被告應負擔之重購價差損害賠償為1,550,763元，應認有據。又原告沒收履約保證金過高，應酌減為36萬元，業經本院審認如前，故原告本應將履約保證金之14萬元發還被告，是以上開重購價差1,550,763元扣抵原告應發還之14萬元履約保證金後，原告僅得請求被告給付尚未受填補之重購價差1,410,763元(計算式：1,550,763－140,000＝1,410,763)。 ⑹末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2 項、第203條分別定有明文。揆諸上揭規定，原告前以系爭109 年11月4日函通知被告：因被告未完成系爭契約第10 期場面區剪（收）草作業缺失改正且逾期63日曆天，依契約規定終止契約，並依契約通用條款第16條第3 項規定另行洽商續購，被告應負擔重購價差責任；原告已完成重購價差核算計1,550,763元，請於文到10 日內攜帶國軍電子化多元繳費單，逕洽相關繳費通路辦理重購價金繳交作業等語（審訴卷第251至254頁），被告有收到上開函文。原告嗣再以109年11月13日岡山仁壽路郵局第78號存證信函向被告重申斯旨，上開存證信函於109年11月15日送達被告(審訴卷第189 至193頁、第249至250頁)，是以上開存證信函送達被告之日起算10日即109年11月25日前為被告之清償期限，因被告迄未清償，故原告主張被告自109年11月26日起負遲延責任，請求被告給付自該日起至清償日止之法定遲延利息，核屬有據。五、綜上所述，原告依系爭附加條款第6條第3項第2款及第7條第1項約定，向被告請求給付重購之價差損害1,410,763元，及自109年11月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告准、免假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。另原告敗訴部分，其假執行之聲請，則失所依據。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及所提證據，經本院審酌後，認均於本判決之結果不生影響，爰不逐一論敘。七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日民事第二庭法　官　許慧如以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日書記官　林榮志

臺灣橋頭地方法院110年度訴字第748號

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