臺灣橋頭地方法院民事判決

原告

寰辰資產管理股份有限公司

法定代理人

劉文正

訴訟代理人

蘇其昌

被告

三真企業有限公司

法定代理人

林政宏

法定代理人

林政德

法定代理人

林哲輝

訴訟代理人

林怡君律師

蘇愷民律師

上列當事人間請求代位塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人；有限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；繼承人有數人時，應由繼承人互推一人行之，公司法第24條、第25條、第8條第2項、第113條第2項準用同法第79條、第80分別定有明文。又按清算人之職位不可繼承，有限公司經股東決議選任之清算人若於清算程序中死亡，依民法第550條本文之規定，該清算人之委任關係即因其死亡而消滅，此時已無選任之清算人，應回歸公司法第113條準用第79條規定，以該有限公司之全體股東為清算人，股東中有死亡者，則由其繼承人行清算事務（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第8號研討結果參照）。查被告經高雄市政府以民國101年7月30日高市府四維經商公字第1015023980號函為解散登記，並經股東會選任股東林方幣為清算人，嗣林方幣於起訴前之111年5月30日死亡，其法定繼承人為其子女即林政德、林哲輝、林政宏，且該等繼承人均未拋棄繼承等節，有被告公司登記表、股東同意書、戶籍謄本、繼承系統表、家事事件（全部）公告查詢結果在卷可佐（審訴卷第61頁、第137頁至第138頁、第157頁至第169頁），依前開說明，林方幣與被告間之清算人委任關係即因其死亡而消滅，自應以有限公司之全體股東為清算人，而股東死亡者，則由其繼承人行清算事務，是被告即應以林政宏、林政德、林哲輝為被告行清算事務，並為被告之法定代理人，先予敘明。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時於訴之聲明中誤載訴外人黃傳仁於高雄市○○區○○段000○0地號土地之權利範圍為「5分之2」，嗣於111年11月21日具狀更正該權利範圍實為「30分之2」等情，有民事起訴更正狀附卷可證（審訴卷第155頁），經核原告僅係更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，自應予准許。

貳、實體事項：

一、原告主張：訴外人黃慶源曾於87年間向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）分別借貸新臺幣（下同）700萬、200萬元，並以訴外人黃傳仁為連帶債務人，嗣因黃慶源未如期清償款項，經土地銀行執行黃傳仁部分財產後，尚餘本金68萬2,580元，及自96年11月24日起至清償日止，按年息百分之8.74計算之利息，暨自96年11月24日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償違約金30萬2,715元；本金200萬元，及自96年11月24日起至清償日止，按年息百分之7.74計算之利息，暨自96年11月24日起至清償日止，按上開利率百分之20計算之違約金，暨已核算未受償違約金23萬7,120元未受清償（下稱甲債權），土地銀行遂將甲債權讓與訴外人新利資產管理股份有限公司，該公司再於108年10月28日將甲債權讓與原告，原告並依民法第297條規定通知債務人。黃傳仁於90年3月8日以其所有坐落於高雄市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）之權利範圍30分之2設定擔保債權總金額為150萬元之最高限額抵押權予被告（下稱系爭抵押權），被告雖稱系爭抵押權所擔保之債權為黃傳仁積欠被告之工程款250萬元、材料及工資代墊費用68萬940元及借款18萬7,400元（下分別稱系爭工程款、代墊款、借款，共計336萬8,340元，合稱乙債權），然乙債權金額之加總，顯然與系爭抵押權所設定之150萬元不符，可見乙債權並非系爭抵押權擔保之債權。退步言之，縱認乙債權係系爭抵押權所擔保之債權，然觀諸乙債權成立之時間約介於88年至89年間，依民法第125條、第127條第7款規定，其請求權均已分別罹於15年、2年之時效，再依民法第881條之15規定，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，可認被告於乙債權時效完成後，未於5年內行使系爭抵押權，則系爭抵押權自因除斥時間經過而消滅，應予塗銷。黃傳仁既怠於行使所有權妨害除去請求權，原告為保全其債權，應可代位黃傳仁訴請被告塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依民法第767條第1項中段、第242條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應將系爭土地設定之系爭抵押權登記予以塗銷。

二、被告則以：被告於88年間承攬黃傳仁之工程，於工程完成後，黃傳仁不僅未給付承攬報酬、代墊款予被告，亦未償還被告私下借貸予黃傳仁之借款，經被告要求給付後，黃傳仁先以其兄長「黃傳宏」之名義開立數張本票予被告，惟經被告持票兌現時，均遭退票。被告遂於88年9月21日要求黃傳仁重新開立本票，並請求黃傳仁將其所有坐落於高雄市○○區○○段000地號土地及其上之建物設定擔保債權總額為150萬元之最高限額抵押權予被告（下稱九曲段抵押權）。嗣九曲段土地、建物於89年間遭查封拍賣，被告因所設定之抵押權為第二順位，故均未受清償，被告遂於90年3月8日再度要求黃傳仁以系爭土地設定系爭抵押權。後於93年間，被告與黃傳仁為確立雙方之債務總額，遂簽立協議書（下稱系爭協議書）載明黃傳仁共積欠被告系爭工程款、代墊款、借款之數額及還款方式，斯時系爭工程款、代墊款雖已逾2年時效，然黃傳仁簽立系爭協議書之行為，依民法第144條第2項後段規定，應屬以契約承認債務；而系爭借款部分，因尚未罹於15年時效，故黃傳仁簽立系爭協議書之行為，依民法第129條第1項第2款規定，應屬「承認」債權之行為，時效應重新起算。又黃傳仁曾於103年12月25日臺灣高雄地方法院103年度司鳳調字第341號調解時，授權其母再次與被告確認乙債權之數額，並請求給予寬限期日，斯時系爭工程款、代墊款自93年簽立系爭協議書後，雖已罹於2年時效，然依民法第144條第2項後段規定，應認黃傳仁有以契約再次承認債務，另系爭借款部分，則因時效尚未完成，依民法第129條第1項第2款規定，可再次重新起算時效。由此可知，乙債權現仍合法有效存在，原告自無從請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠黃慶源曾於87年8月20日、9月28日向土地銀行分別借貸700萬元、200萬元，並以黃傳仁為連帶債務人，嗣因黃慶源未如期清償款項，經土地銀行執行黃傳仁部分財產後，尚積欠甲債權未受清償。嗣土地銀行將甲債權讓與新利資產管理股份有限公司，該公司再於108年10月28日將甲債權讓與原告，原告並依民法第297條規定通知債務人。

㈡黃傳仁於90年3月8日以系爭土地設定系爭抵押權予被告。

四、本件之爭點：

㈠系爭抵押權所擔保之債權是否為乙債權？

㈡乙債權是否已罹於時效？系爭抵押權是否已罹於除斥期間而消滅？

㈢原告請求被告應將系爭土地設定之系爭抵押權登記予以塗銷，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠系爭抵押權擔保之債權為乙債權：

⒈證人即被告之法定代理人林政宏於審理中證稱：黃傳仁積欠被告乙債權部分，均是我接洽的，系爭工程款、代墊款均係被告承攬黃傳仁工程後，黃傳仁未支付之款項；系爭借款則係黃傳仁私下向被告借錢用來支付料款之債務。乙債權均係於88至89年間陸續產生，期間黃傳仁雖有數次開立票據給被告欲清償債務，但都跳票，被告才會要求黃傳仁設定九曲段抵押權，當時黃傳仁積欠被告之債務約介於170萬至180萬元間，故最高限額抵押權之擔保債權總額才會填150萬元。後來九曲段土地、建物遭拍賣，被告因為是第二順位抵押權人，沒有受償，黃傳仁才又設定系爭抵押權給被告，系爭抵押權之150萬元是直接援引九曲段抵押權之擔保數額，沒有做更動。設定系爭抵押權後之93年間，我與黃傳仁有拿單據出來一項、一項核對其積欠被告之債務數額，最終確定黃傳仁積欠系爭工程款250萬元、系爭代墊款68萬940元、系爭借款18萬7,400元，雙方並簽立系爭協議書。因為黃傳仁積欠被告乙債權的事情，都是我在處理，且我是被告之實際負責人，所以我就直接在系爭協議書上簽我自己的名字，沒有再另外蓋被告公司大、小章，但這不影響黃傳仁實際上是欠被告乙債權之事實等語（院卷第149頁至第151頁）；經核與證人即被告之前員工洪學仁於審理中證稱：被告於88至89年間有承攬黃傳仁之工程，我當時和黃傳仁一起住在砂石廠裡面，黃傳仁稱其無法支付被告工程款，導致被告無法發放薪資給員工，被告因此解散，員工都離開公司等語互核相符（院卷第30頁至第33頁）。被告並提出黃傳仁以其兄長「黃傳宏」或自己之名義於88年間陸續開立本票予被告並遭退票之紀錄及黃傳仁與林政宏於93年間簽立之系爭協議書各1份在卷可證（審訴卷第191頁至第199頁、第201頁至第209頁、第219頁），而黃傳仁於88年9月29日曾設定九曲段第二順位抵押權予被告，復於90年3月8日設定系爭抵押權乙節，亦有九曲段土地、建物登記謄本、系爭土地登記公務用謄本在卷可佐（審訴卷第83頁至第85頁、第211頁至第217頁）。衡以證人林政宏所稱黃傳仁陸續積欠乙債權之時序脈絡（即黃傳仁先開立本票、遭退票後，又設定九曲段抵押權予被告，後因被告仍未獲清償，黃傳仁遂又設定系爭抵押權予被告，後雙方於93年間簽立系爭協議書結算乙債權數額），與其所提供上揭證據之時間互核相符，堪認其證稱系爭抵押權擔保之債權為乙債權等節，並非無據。

⒉原告雖稱被告所提出黃傳仁、黃傳宏開立之票據，至多僅能證明被告與黃傳仁、黃傳宏間有票據債務關係，且該票據面額亦與乙債權數額互核不符，不足以證明乙債權存在，且為系爭抵押權擔保之範圍云云。惟考量被告與黃傳仁間之乙債權係於88至89年間發生，距今已二十餘年，又因黃傳仁開立之票據部分已經被告提示兌現，是被告無法提出黃傳仁、黃傳宏開立之所有票據，要與常情無違，尚無法執此率認該票據與乙債權無關。復觀諸系爭協議書（審訴卷第219頁），已明確載明乙債權之各細項數額：系爭工程款為250萬、系爭代墊款為68萬940元【計算式：打料10萬7,724元+東泰材料行20萬9,016元+皮帶5萬4,200元+和新材料行31萬元=68萬940元】、系爭借款為18萬7,400元【計算式：退票11萬7,400+退票7萬元=18萬7,400元】，其中更已臚列「退票」之金額，可認被告稱黃傳仁有以開立票據之方式清償乙債權等情，應屬可信。況證人林政宏於審理中證稱：黃傳仁除了積欠被告乙債權外，並沒有積欠被告其他債務等語（院卷第151頁），可見黃傳仁與被告間，除乙債權外，並未有他筆債務存在，益徵黃傳仁設定系爭抵押權予被告，當係為了擔保乙債權無疑。

㈡系爭抵押權尚未罹於除斥期間而消滅：

⒈被告雖辯稱：系爭抵押權為最高限額抵押權，且雙方約定存續期間為不定期，故被告於抵押權存續期間內陸續發生之債權，均可對抵押物即系爭土地行使權利，自無抵押權擔保之乙債權罹於時效之問題云云（院卷第29頁），惟按民法物權編於96年3月28日修正公布增訂第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，並於公布後6個月即同年0月00日生效，且上開增訂之條文，除同法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之12第1項第2款、第881條之15分別定有明文。查證人林政宏於審理中證稱：我與黃傳仁簽立系爭協議書，即代表系爭抵押權擔保之債權金額確定為336萬8,340元（即乙債權），我們沒有講到乙債權後續之利息如何處理，只要黃傳仁願意還我錢，不給我利息也沒關係等語（院卷第151頁），足見黃傳仁於90年3月8日設定系爭抵押權予被告時，雖尚未與被告商討系爭抵押權擔保之最終債權數額為何，惟其等已於93年間透過核對各項單據之方式，計算得出乙債權之數額，且被告並未要求黃傳仁償還乙債權之利息或違約金，可認乙債權事後不會再因黃傳仁遲延給付產生新的利息、違約金債權，系爭抵押權之擔保債權範圍於被告與黃傳仁簽立系爭協議書時即歸於特定，核符民法第881條之12第1項第2款規定，是為了避免抵押權人長時間不行使其抵押權利，自有民法第881條之15規定之適用，如乙債權之請求權已因時效而消滅，抵押權人即被告自應於消滅時效完成後5年內行使抵押權，否則該債權即不再屬於系爭抵押權擔保之範圍，先予敘明。

⒉系爭工程、代墊款部分：

⑴原告雖稱系爭工程、代墊款均係於88、89年間產生，核其性質應屬於民法第127條第7款所稱承攬人之報酬及墊款，因2年間不行使而消滅，縱被告與黃傳仁於93年間簽立系爭協議書，亦不屬於民法第144條第2項後段所稱以「契約」承認債務之情形，蓋債務人於時效完成後對債務所為之承認，依最高法院95年度台上字第887號判決要旨，必須債務人為承認時「已知」時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，然卷內並無證據證明黃傳仁簽立系爭協議書時，知悉系爭工程、代墊款之時效已完成而猶為承認債務之表示，自無民法第144條第2項後段之適用云云。惟按請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承諾該債務或提出擔保者，亦同，民法第144條第2項定有明文。故時效完成後，債務人如「知」其債務已罹於時效，而仍以契約承諾該債務時，固可認已喪失時效利益；債務人縱「不知」該請求權時效已完成，然既經以契約承諾其債務，亦不得以不知時效為由，拒絕履行該契約。所謂以契約承諾其債務，其方式法律上並無限制，僅須兩造意思表示互相一致即足，例如債務人於時效完成後，就其債務，與債權人約定另一給付期或為分期給付等是（最高法院105年度台上字第2316號判決意旨參照）。由此可知，債務人「不知」時效已完成時，雖無從認有拋棄時效之默示意思表示，然依其情事如構成「以契約承諾其債務」，仍有民法第144條第2項後段之適用，債務人自不得事後以時效完成為由，拒絕履行該契約。

⑵查證人林政宏於審理中證稱：我與黃傳仁簽立系爭協議書時，我不知道系爭工程、代墊款已罹於2年時效，我也不知道黃傳仁是否知道等語（院卷第151頁至第152頁），衡以林政宏、黃傳仁均非屬有法律專業背景之人，其等於簽立系爭協議書時，不知悉系爭工程、代墊款已罹於民法第127條第7款之2年時效，乃屬當然，揆諸前揭說明，自不能認黃傳仁簽立系爭協議書時，有拋棄時效之默示意思表示。然考量黃傳仁簽立系爭協議書時，係與林政宏互相對帳以確立乙債權之數額；復觀諸系爭協議書上載有「未支付金額共3,368,340，由黃傳仁先生開立本票支付」等語（審訴卷第219頁），可認黃傳仁與被告間已就債務種類、數額、清償方式等節意思表示互相一致，黃傳仁於系爭工程、代墊款時效完成後，仍以「契約」承諾該債務，自應有民法第144條第2項後段之適用，是系爭工程、代墊款之時效應於93年簽立系爭協議書起重新起算2年。則依民法第881條之15規定，被告於系爭工程、代墊款於95年間時效完成後，應於5年內即110年前實行抵押權，惟被告卻未為之，應認系爭工程、代墊款已非系爭抵押權擔保之債權範圍。

⑶被告雖辯稱黃傳仁曾於103年12月25日另案分割共有物（臺灣高雄地方法院103年度司鳳調字第341號）調解時，授權其母再次與被告確認乙債權之數額，並請求給予寬限期日，應認被告與黃傳仁有再度成立民法第144條第2項後段之「契約」云云。惟按契約以當事人互相表示意思一致始能成立，當事人對於契約必要之點之意思表示必須一致，否則，即難謂契約業已成立，此見民法第153條規定即明。查證人林政宏於審理中證稱：103年12月25日另案調解庭，我有到場，黃傳仁之母親黃林秀月也有在場，我表示意見後要先行離去時，黃林秀月在門口叫住我，問我可否先塗銷系爭抵押權、黃傳仁會晚一點還錢，我稱要黃傳仁先還款再說，黃林秀月則稱會回去轉達給黃傳仁知悉等語（院卷第152頁至第153頁），惟黃林秀月僅係代理黃傳仁為另案分割共有物之訴訟行為等情，有民事委任狀在卷可參（院卷第133頁），其是否有經黃傳仁授權與被告協商乙債權之還款方式，並未見被告舉證證明，故黃林秀月是否確已獲得黃傳仁之授權，或僅係基於身為黃傳仁母親之親屬關係，好意替黃傳仁向債權人求情，均未可知。退步言之，縱認黃林秀月有獲得黃傳仁之授權欲與林政宏協商乙債權之還款時間，然依黃林秀月與林政宏之談話內容，亦未見其等有就乙債權之清償方式、期日再為明確之約定，自難認其等有就契約必要之點之意思表示合致，而與民法第144條第2項後段所稱「以契約為之」要件不符，是被告所辯，要無足採。

⒊系爭借款部分：

⑴按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條本文定有明文。次按消滅時效，因承認而中斷。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1項定有明文。次按民法第129條第1項第2款所稱之承認，為時效完成前，債務人因認識他方請求權存在，所為之觀念表示，而發生時效中斷之效力，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為對於全部債務之承認（最高法院88年度台上字第1043號判決、99年度台上字第2375號判決參照）。查系爭借款係於88至89年間產生，至黃傳仁與被告於93年間簽立系爭協議書時，顯然尚未罹於15年之消滅時效，則黃傳仁簽立系爭協議書時，因有再次就系爭借款之數額、清償方式與被告做確認，揆諸前述說明，應可認屬於民法第129條第1項第2款所稱之「承認」無疑，故系爭借款之消滅時效即應自93年重新起算15年。被告雖辯稱黃傳仁於103年12月25日另案調解庭時，有再次「承認」系爭借款債務，惟黃林秀月是否確得黃傳仁之授權，並未見被告舉證證明，業如前述，自無法率以黃林秀月與林政宏間之談話內容，即認黃傳仁於103年12月25日有再次承認系爭借款之觀念表示而生時效中斷之效力。

⑵依民法第881條之15規定，系爭借款自93年重新起算15年時效後，於108年間已時效完成，被告應於5年內即113年前實行系爭抵押權，是系爭抵押權擔保系爭借款部分，尚未罹於除斥期間而消滅。

㈢原告請求被告應將系爭土地設定之系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由：按抵押權人於其抵押債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使權利。換言之，抵押債權縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保餘存之債權而存在，亦即抵押物之各部，擔保債權之全部，此乃所謂抵押權之不可分性。依上說明，系爭工程、代墊款部分，雖已不在系爭抵押權之擔保範圍，同前所述，然系爭借款尚未經過實行抵押權之5年除斥期間而仍屬系爭抵押權擔保之範圍，自不生抵押權消滅之效力。從而，原告依民法第767條第1項中段、第242條規定，請求被告應將系爭土地設定之系爭抵押權登記予以塗銷，要屬無據。

六、綜上所述，系爭工程、代墊款雖已非系爭抵押權擔保之債權範圍，然系爭借款尚未經過實行抵押權之5年除斥期間而仍屬系爭抵押權擔保之範圍，從而，原告依民法第767條第1項中段、第242條規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，並無所據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。