112年度訴字第142號｜民事：塗銷抵押權設定登記｜裁判日期：112 年 08 月 31 日

臺灣橋頭地方法院民事判決 112年度訴字第142號原告周碧梅訴訟代理人紀錦隆律師葉佳勝律師被告吳英蘭陳原豪上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國112年8月7日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。原告依民事訴訟法第247條規定，以意思表示未合致為由，起訴請求確認抵押權擔保借款債權、預告登記請求權不存在，應塗銷抵押權登記與預告登記（見111年度審訴字第1000號卷，下稱審訴卷，第7頁），嗣追加民法第72條規定主張借貸與簽發本票之行為無效，及追加民法第92條第1項、第88條規定撤銷借貸、設定抵押權、預告登記之意思表示（見112年度訴字第142號，下稱訴卷，訴卷一第219至233頁），嗣又變更聲明為：「 ⑴確認原告於民國111 年11月8 日與被告簽立新台幣（下同）400 萬元消費借貸契約、本票、同意書、預告登記同意書之法律關係均不存在。⑵確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段○○段000○00000地號土地（權利範圍均為10000分之58）及其上同段932建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○街00巷00號8樓，權利範圍全部，共有部分為和平段五小段1055建號，面積4,445.92平方公尺，權利範圍10000分之59，以下合稱系爭不動產），於111 年11月9日所設定400 萬元之普通抵押權所擔保之借款債權不存在。⑶被告應將前項普通抵押權之登記予以塗銷。⑷確認被告吳英蘭對原告所有系爭不動產，於111 年1月9日預告登記之所有權移轉請求權不存在。⑸被告吳英蘭應將前項預告登記予以塗銷。」（見訴卷二第161頁、訴卷一第235頁），原告變更聲明核屬基於同一基礎事實而為之，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，自應准許。被告否認上開追加、變更聲明適法性云云（見訴卷一第391頁），委無可採。二、原告主張：㈠原告於111年8月24日，接到自稱桃園市戶政事務所人員來電說自稱表妹之人要幫原告補發身分證，原告回稱無此事，對方表示將報警，旋有另名自稱165反詐騙專線員警林正義來電說原告涉及洗錢，後另名自稱「吳文正」檢察官來電說要收押原告，需將財產交給檢方扣押，以證明非不法所得，並傳來2紙扣押命令及公證清查執行書，並與原告以通訊軟體LINE對話，令原告十分惶恐，遂陷於錯誤，將郵局帳號0000000000000000000號帳戶內存款先轉入臺灣銀行高榮分行帳號000000000000號帳戶後，由「吳文正」以網路銀行提領，另國泰世華銀行帳戶之活期存款及美金定期存款及人壽保險借款亦均由「吳文正」以網路銀行方式轉匯他人帳戶。㈡原告於111年11月4日又接到自稱苓雅區公所人員來電詢問有無辦理清寒補助，原告表示沒有並請其報警處理，旋有自稱警局楊隊長之男子來電說原告涉及洗錢，原告不察，要求併案處理。又有一位自稱臺北地檢署主任檢察官「陳彥章」加入原告之LINE，傳送臺北地檢署傳票及臺北地方法院行政凍結管收執行命令各1紙，表示須繼續公證原告房子及交出4,000,000元由檢察官監管凍結，會有公證處人員協助辦理，才能證明原告清白，待日後調查完畢就能歸還原告所有資產。㈢原告之前已遭「吳文正」詐騙達上千萬元，渠等所言洗錢案件準備收押、須辦理財產監管及公證，令原告十分恐懼，因而陷於錯誤。原告係退休公務員，無借貸或設定抵押權、預告登記之需求與真意，僅係依指示於111年11月8日，在高雄市楠梓地政事務所與被告吳英蘭、訴外人林宏信、訴外人曹宜瑾見面，由原告簽立消費借貸契約書、同意書、本票，將所有系爭不動產設定4,000,000元之普通抵押權予被告吳英蘭、陳原豪，擔保債權額比例各3/4、1/4(下稱系爭抵押權)，並以被告吳英蘭為所有權移轉之請求權人，原告為義務人而為預告登記（下稱系爭預告登記），均於111年11月9日辦畢登記。㈣被告吳英蘭雖於111年11月10日上午10時24分、11時32分，各匯入2,000,000元，共4,000,000元至原告之臺灣銀行高榮分行帳戶。然被告陳原豪當日上午從嘉義市駕車搭載自稱「阿漢」之成年男子前來接原告至臺灣銀行楠梓分行，於111年11月10日上午10時54分許提領1,284,600元，全數交給「阿漢」。㈤原告又依「陳彥章」指示，將訴外人王芯培之國泰世華商業銀行北桃園分行0000000000000000000號帳戶設定為約定轉帳帳戶後，遭詐欺集團於111年11月11日上午9時27分以網路銀行轉帳1,986,000元、111年11月14日上午8時57分以網路銀行轉帳730,010元，均至王芯培之上開帳戶。原告再依「陳彥章」指示，於111年11月14日前往國泰世華銀行準備辦理美金保險質押借款，經銀行人員發現不對勁報警，原告始察覺自始至終均為騙局，遂向警局報案。㈥由上開過程可知，原告均係誤信而聽從詐欺集團之指示，並無向被告借貸與設定抵押權、預告登記請求權之真意，故兩造間欠缺借貸及抵押設定、預告登記之合意，依民法第153 條第1項規定反面解釋，契約不成立，原告先位請求確認契約不成立。縱認契約成立，原告係受詐欺集團詐欺，依指示與林宏信辦理設定登記予被告，林宏信應視為受詐欺集團之委任，林宏信又係被告之代理人或使用人，被告應負同一責任，並非民法第92條第1項但書之第三人，且原告出於動機錯誤，爰依民法第92條第1項、第88條第1項規定撤銷借貸、設定系爭抵押權及系爭預告登記之意思表示，撤銷後依民法第114條第1項規定已視為自始無效，惟系爭抵押權及系爭預告登記仍存在系爭不動產，對原告所有權之行使自有妨害，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告予以塗銷。㈦綜上，爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第92條第1項、第 88條第1項、第114條第1項、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟，並聲明如首段所示等語。三、被告均以：被告從事民間放貸，被告陳原豪在Facebook等網路有登載民間放貸廣告，「阿漢」約於111年11月初聯絡稱有人在高雄市楠梓區有一棟公寓，欲周轉4,000,000元，並將系爭不動產照片及所有權狀以LINE傳送予被告陳原豪評估價值，被告評估後認為尚可放貸，遂請之前配合過之代書林宏信與原告聯絡抵押事宜。林宏信、曹宜瑾地政士、被告吳英蘭遂與原告於111年11月8日在高雄市楠梓地政事務所碰面，確認原告欲借款後，辦理系爭不動產抵押權設定並簽立消費借貸契約書、本票，抵押權於111年11月9日設定登記完成。被告吳英蘭於111年11月10日，在嘉義市新民路嘉義第三信用合作社共計匯入4,000,000元至原告所有臺灣銀行帳戶，被告陳原豪與「阿漢」及原告共同於當日至臺灣銀行楠梓分行，確認4,000,000元確實入帳至原告帳戶。被告於當日與原告見面時，即將記載「和潤企業有限公司、陳原豪」之名片交付原告，原告理應知悉被告陳原豪係從事民間放貸業務，與詐欺集團所稱金管會毫無關係。是以，本件係原告將系爭不動產設定抵押權，向被告消費借貸，被告均不知悉原告所述遭騙經過，被告並未詐騙原告，亦無違反公序良俗情事。縱原告無欲受其表示之拘束，僅係單方心中保留，依民法第86條其表示並非無效。況原告學歷為碩士畢業，從高雄市政府消防局退休，曾擔任該局訴訟代理人，具有中高階公務員之經歷，焉有可能無法辨識詐欺集團所傳送錯誤機關全稱、首長職稱、關防字體、案由、調查程序之偽造公文書，還與詐欺集團長期整天傳送訊息、通話噓寒問暖，原告不僅具有重大過失，被告亦質疑原告與「阿漢」同謀欲詐騙被告之款項等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。四、兩造不爭執事項如下（見訴卷二第71至72頁）：㈠吳英蘭、林宏信、曹宜瑾於111年11月8日，在楠梓地政事務所見面，將原告所有系爭不動產設定抵押權予被告2人，債權額比例各3/4、1/4，於111年11月9日設定完成。㈡原告於同日以被告吳英蘭為所有權移轉之請求權人，原告為義務人而為系爭預告登記。㈢原告於111年11月8日，簽發號碼CH708643號、面額400萬元之本票、消費借貸契約書、收據、同意書，交付吳英蘭。㈣吳英蘭於111年11月10日上午10時24分53秒、11時32分57秒，在嘉義市新民路嘉義第三信用合作社，各匯款200萬元至原告之臺灣銀行高榮分行000000000000號帳戶。㈤陳原豪於111年11月10日，駕駛汽車在嘉義市搭載自稱「阿漢」之成年男子至高雄市楠梓區接原告到臺灣銀行楠梓分行，於10時54分11秒提領現金1,284,600元，在臨櫃作業關懷提案勾選目的正常、認識陪同者，手寫記載「房仲」。自稱「阿漢」之人填寫「楊源漢Z000000000、陪同提領大額現金房仲業者」。㈥原告又於同日10時58分53秒提領現金90,000元，自行作為生活開銷。㈦原告之臺灣銀行高榮分行帳戶於111年11月11日9時27分7秒有轉出1,986,000元、於111年11月14日8時57分49秒有轉出730,010元，均以網路銀行之方式，轉帳至王芯培之國泰世華商業銀行0000000000000000000號帳戶，王芯培經臺灣桃園地方檢察署檢察官以112年度偵字第8765號提起公訴。㈧原告學歷為碩士畢業，從高雄市政府消防局退休，曾擔任該局訴訟代理人。五、本件爭點如下（見訴卷二第72頁）：㈠兩造間於111年11月8日有無消費借貸400萬元之合意？㈡原告設定系爭抵押權、系爭預告登記，是否係受被告詐欺所為？是否得依民法第92條第1項、第88條第1項請求撤銷該意思表示？是否得主張依民法第72條意思表示無效？㈢原告請求確認系爭抵押權所擔保之借款債權、預告登記之所有權移轉請求權不存在，並依民法第767條第1項中段，請求塗銷系爭抵押權登記、預告登記，有無理由？六、本院得心證之理由：㈠兩造間有消費借貸400萬元合意： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效，但其情形為相對人所明知者，不在此限，民法第153條、第86條定有明文。查原告係46年次成年女性，碩士學歷，擔任公務員退休，曾擔任消防局之訴訟代理人乙情，有高雄市政府消防局公告、原告之碩士論文查詢、臺灣高雄地方法院102年度原訴字第4號判決可考（見訴卷一第529至533頁），足見原告具有意思能力，且知悉消費借貸法律關係之權利義務。原告於111年11月8日簽立借款4,000,000元及將系爭不動產設定抵押權之同意書（見訴卷一第165頁），與本票、消費借貸契約書（借據）、收據（見審訴卷第145至149頁），復有楠梓地政事務所111年12月26日高市地楠登字第11171036300號函所附系爭不動產之登記公務用謄本所載原告為所有權人、111年11月9日設定抵押權予被告、預告登記請求權人吳英蘭，及設定抵押權登記申請書、預告登記申請書（見審訴卷第105至139頁），與被告陳原豪當庭提出手機顯示2019年12月19日FACEBOOK網站截圖、和潤企業股份有限公司特約經銷商益和企業社名片（見訴卷一第145至149、162頁），及原告傳送予詐騙集團成員，詐騙集團再傳送給被告陳原豪之系爭不動產照片可憑（見訴卷一第425頁），足見原告知悉將以系爭不動產設定抵押權登記、預告登記，及被告將出資匯款400萬元至原告帳戶，而與被告間達成借款、設定抵押權之意思表示一致甚明。 ⒉且證人林宏信結稱：伊係從業20幾年之代書、一起合作之曹宜瑾係地政士，被告係職業金主，之前有過上百件合作案件，要借錢之人會找被告評估好，才找伊做抵押權設定，原告之個人資料及欲借金額係吳英蘭傳給伊的，伊於11月7日聯繫原告確認要辦，所以11月8日在楠梓地政事務所裡面簽借據、本票、民間借貸私契、預告同意書，申請設定的文書由曹宜瑾製作，請原告簽名，伊有跟原告解釋、確認月息2.2 分、8萬8，並且錄影，民間借貸都會錄影存證，以免惹禍上身，至於送地政事務所登記申請書記載金年息0.3%係為省所得稅，伊有雞婆詢問原告借款理由，原告說不方便告知，伊當時有一再叮嚀不要被騙，後來撥款後原告說錢被騙走了，伊叫她要報警，伊不認識原告說的陳彥章，也沒有在司法界服務過等語（見訴卷一第134至141頁），並經本院勘驗其拍攝之錄影畫面屬實（見訴卷一第141頁）；核與證人曹宜瑾結稱：伊、林宏信受吳英蘭委託，與原告在楠梓地政事務所設定抵押權，設定文件係伊先依吳英蘭提供原告之個人資料作業好等語（見訴卷一第142至144頁），相符一致，復有錄影譯文可考（見訴卷二第29至31頁），足見原告明確表示知悉要借款，是無從認被告有何明知原告無借款意思之情事。原告以受詐騙，實則不欲借款，被告亦明知原告並無借款真意，否認成立消費借貸契約云云（見訴卷二第162、165頁），委無可採。 ⒊本件兩造間有確認借貸金額與利息，且原告簽立之借據、消費借貸契約書（收據）均明載借貸字樣與金額，參以原告與詐欺集團成員自稱「陳彥章」之人間對話中被告提及「...400萬借款佣金就10%40萬太高了吧，雖說是走過程，這成數也太誇張了吧...」（見訴卷一第258頁），足見原告係知悉係以借貸方式做成文書與設定抵押權之原因。此與原告提出另案臺灣新北地方法院110年度重訴字第206號判決（該案原告為41年次成年女性，嗣經臺灣高等法院111年度上字第700號調解成立）認定事實不同（見訴卷一第339至363頁），該判決亦未論及民法第86條之問題，原告援引主張本件應為相同判決云云，委無可採。㈡被告並未詐欺原告，原告不得撤銷意思表示： ⒈按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條定有明文。該條但書所謂第三人應作限制解釋，不包括相對人之代理人或受其委任從事締約者（見訴卷二第41頁）。所謂詐欺，係欲使相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示，雖不以積極之欺罔行為為限，然應就負告知義務事項隱匿事實，始足當之（最高法院110年度台上字第1591號判決參照）。除行為人主觀上有使人於陷於錯誤之故意外，且詐欺行為與表意人陷於錯誤並進而為意思表示，須有相當因果關係以為斷（最高法院108年度台上字第1241號判決參照）。又主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院97年度台上字第2084號判決參照）。準此，原告應就被告或其代理人、受任人施用詐術，或被告明知或可得而知原告受詐騙之事實，負舉證責任。 ⒉查原告以當事人身分結稱：伊不認識被告，自稱陳彥章檢察官之人給伊林宏信電話，說是他在司法界工作之舊識，出來作代書，叫伊直接跟他聯繫辦理抵押事宜，又說會有金管會之人、叫伊見面時不要多說、不然會洩漏案情、文件趕快簽完辦完就好，林宏信知道要設定400 萬元，所以事先都準備好本票、文件等伊簽名，伊於111年11月8日，跟林宏信、曹宜瑾、吳英蘭見面，兩天後陳原豪開車載另一個個子不高、瘦瘦、長不夠好看、可能25到40歲間之男子來接伊去臺灣銀行楠梓分行領款，陳彥章說陳原豪是金管會之人、另一個是公證處之人，因為領100 萬元以上要簽書面文件，拿現金走那個先生伊看他寫楊，名字伊沒有記住，伊看他寫時有點猶豫，不像我們平常寫自己名字時那麼順，現金由那個先生拿走，伊根本沒有碰錢，後來就開車送伊回家，領錢時，陳彥章叫伊把電話拿給陳原豪，還叫陳原豪避開伊去旁邊講話，又把電話遞給那個先生，也是去另一邊講話，伊沒有聽到通話內容，領1,248,600元是陳彥章說的，伊聽從陳彥章指示係因之前自稱臺北地檢署吳文正檢察官之人對伊長達三個月詐騙，他編很多劇本讓伊深信不疑，後來吳文正說要公證伊之房子，那時伊對他有一些抱怨，他就暫時作罷，吳文正本來說11月初，公證就會結束，結果還沒結束前，又接到苓雅區公所的電話說有人拿伊身分證要申請清寒證明，但因為有前面的經驗，伊說這不是伊，請他報警，後來警察來，用案子系統查到有人用我的名義在星展銀行開帳戶做洗錢，說伊又涉及這案子，伊曾經跟吳文正說是不是可以幫伊把整個系統查看看還有哪些銀行還有帳戶，伊想一次處理，所以伊想吳文正同夥透過這個訊息又弄星展銀行帳戶出來，伊認為吳文正跟陳彥章是一夥的，因為伊對吳文正很信任，也等他們公證結果把錢還伊，伊就對他們深信不疑，吳文正那時候控管伊行動，叫伊一天要回報三次行蹤，伊有時會去社區圖書館借書，伊說去借書回家，後來要伊回報，伊從來沒有跟他說過要去圖書館，他竟然說去圖書館也可以，因為擔心帳戶被盜用、圖書館行蹤問題，伊確信他們是一夥的，楊隊長也有用警政署LINE聯絡伊，他加伊LINE，要伊一天三次回報行蹤，因為伊相信吳文正是檢察官，所以後面陳彥章也相信，伊從高雄市政府消防局退休，有領月退俸，大約45,000元，獨居，孩子長年在國外，住在系爭不動產等語（見訴卷一第404至409頁），係就其主張前遭詐欺集團自稱「吳文正」之人詐騙，以致於將定存解約、辦理壽險借款，遭騙金額達千萬元，並提出詐欺集團偽造公文書、原告之臺灣銀行高榮分行帳戶交易明細、郵政匯款申請書、交易明細、原告遭騙金額總表、LINE對話內容為憑（見審訴卷第19至71、177頁、訴卷一第175至179、237至338頁）、原告傳送給詐欺集團其住處照片（見訴卷一第301頁），然均與被告無涉。原告主張聽從詐欺集團自稱「陳彥章」之人指示作「公證流程」，乃又將系爭不動產（見訴卷一第235頁）設定抵押權予被告以借貸4,000,000元，雖有Line對話紀錄可考（見訴卷一第246至269頁），亦非被告所能知悉，是難認被告或其代理人、受任人有何對原告施用詐術之行為。 ⒊又原告於111年11月10日10時54分11秒提領現金1,284,600元，係因詐欺集團自稱「陳彥章」之人於當日上午10時20分許，告知會有人員陪同原告領取該筆金額乙情，有LINE對話紀錄「拿到證據就能結案還你所有財產」、「辦好會讓金管會主任查證」、「就只是走流程，收的扣的資金才料證據，最後都是到我手中，400還是400」、「手續費就是只有12萬而已，其他都是行式流程，走稅避稅用途」、「1,284,600整筆公證，都只是程序跟流程而已」、「我交代完陳專員你們才進台銀，陳專員是金管會的」、「非吸不可冷飲站王芯培帳戶」、「辦好，跟我說一聲，我請金管會主任連線看看」、「現金已領交給楊先生了」等語可考（見訴卷一第259至271頁），可見自稱「陳彥章」之人佯稱被告陳原豪係金管會陳專員、要跟陳原豪通話交代事情、要將王芯培之國泰世華商業銀行000-0000000000000000號帳戶設定為約定轉帳帳戶等語（見訴卷一第269至272頁），原告方由詐欺集團成員男子陪同到櫃臺領款，原告並在臨櫃作業關懷提案勾選目的正常、認識陪同者，該男子則手寫記載「房仲、楊源漢Z000000000」，有原告提出之臺灣銀行楠梓分行提問表、臺灣銀行楠梓分行112年2月22日楠梓營字第11250001661號函所附大額通貨申報資料、臺灣桃園地方檢察署檢察官112年度偵字第8765號起訴書（王芯培提供帳戶予詐欺集團）、原告於111年11月14日向高雄市政府警察局新興分局前金分駐所報案之調查筆錄可考（見訴卷一第55至57、377至389、557頁、訴卷二第153至157頁），足見原告係片面誤信該男子為檢察官指派之人、被告陳原豪為金管會人員、目的為公證系爭不動產及交出4,000,000元由檢察官監管凍結，日後調查完畢會歸還，以致於將現金1,284,600元領出後交付該男子，而遭詐騙，均係原告個人認知錯誤，並非被告陳原豪有何施用詐術情事。 ⒋且被告陳原豪以當事人身分結稱：伊從事放款至少7、8年，沒有遇過像本件詐騙，某日不知名男子、自稱「阿漢」之人傳送原告之地址跟謄本、住處照片，說原告要借錢，沒有說很清楚，伊評估不動產價值有到，所以願意借，利息一個月2.2%，吳英蘭、代書林宏信於111年11月8日跟原告到楠梓地政事務所，錄影時原告講的很清楚、代書林宏信也講很清楚，借款金額、利息之前都說好，代書在地政再重覆一次，「阿漢」說他也在嘉義，就約111年11月10日開車到興業路某加油站接他，再帶伊到高雄市楠梓區原告住處接原告，車程大約三小時，「阿漢」上車就說整天沒睡很累，叫伊到高雄再叫他，伊跟「阿漢」接原告到臺灣銀行楠梓分行時，原告跟對方通話，不知為何又叫伊聽，伊聽完說好，會照顧好原告，然後才把電話拿給阿漢，他們從進去到領錢都在一起，所以伊以為他們很熟，伊不知道原告領錢是「阿漢」拿走，也不記得「阿漢」有無帶包包，後來原告說被詐騙，伊去找對話紀錄發現呈現沒有成員，內容也都不見等語（見訴卷一第409至414頁），核與被告吳英蘭結稱：伊與陳原豪合夥放款，伊於111年11月8日到楠梓地政事務所時，伊跟原告有互相留聯絡方式，伊強調係嘉義來之金主，明確講借款金額400萬元、利息是每月8萬8、一般契約都是打3個月，原告很安靜，伊怕原告沒聽到，還講很多次，伊就是很制式，該告知的一定會告知，林宏信在前一天也有跟原告聯絡好，不然到高雄會白跑一趟，111年11月10日分兩次匯款到原告帳戶係因金額大，也怕匯不進去，所以不會一次匯等語（見訴卷一第415至417頁），未見有何知悉原告係受「阿漢」等詐欺集團成員詐騙之事證，亦難認被告或其代理人、受任人有何對原告施用詐術之行為。 ⒌本院通知真正身分證字號為「Z000000000」之證人向志勇到場，其結稱：伊曾將台新銀行帳戶賣給詐欺集團而犯洗錢防制法遭法院判刑，111年11月間在嘉義大林之大樓工地工作，不認識兩造等語（見訴卷二第61至67頁），復有嘉義○○○○ ○○○○112年7月18日嘉市西戶資字第1120051698號函可考（見訴卷二第111至116頁），並經本院調取臺灣嘉義地方法院110年度金簡字第38號洗錢防制法案卷核閱無訛（見訴卷二第83至89頁），其身分真正為兩造所不爭執，足見向志勇之身分證字號係遭詐欺集團冒用，並非兩造所述綽號「阿漢」之人。 ⒍又原告以調得之林宏信通聯紀錄聲請調查證人林鴻志，然林鴻志係址設嘉義市之京城銀行雲嘉授信中心之授業業務副理，有其陳報狀、名片、本院電話紀錄可考（見訴卷二第117 至121頁），則其與從事代書之林宏信通話，難以作為又可逕認被告涉有詐欺行為之事證。原告聲請通知林鴻志作證云云（見訴卷二第164頁），並無必要。及原告欲以追查林宏信之通聯紀錄，查悉是否曾有詐欺集團成員來電聯繫，均與本件判斷被告是否知悉原告受詐騙之爭點無直接關連，已無再行調查必要。㈢兩造間借貸並無違反公序良俗：按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。及按約定利率，超過週年16%者，超過部分之約定，無效，民法第205條定有明文。次按法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效，民法第72條固有明文。惟此係指法律行為本身即有背於公序良俗之情形而言，亦即法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念（最高法院69年台上字第2603號判決參照）。而法律行為是否違反公序良俗，則應就法律行為之內容、附隨情況，以及當事人之動機、目的及其他相關因素綜合判斷之。查兩造間就系爭不動產設定抵押權，被告借貸4,000,000元給原告，僅其中約定月息2.2%部分違反民法第205條，逾年息16%部分應無效外，其餘難認有何違反公序良俗，原告主張依民法第72條意思表示無效云云（見訴卷一第233頁），委無可採。㈣按法律行為經撤銷者，視為自始無效；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第114條第1項、第767條第1項中段固有明文。然兩造間之借貸關係與就系爭不動產設定抵押權、預告登記均屬有效，原告不得主張無效或撤銷，原告依民事訴訟法第247條第1項、民法第92條第1項、第88條第1項、第114條第1項、第767條第1項中段規定（見訴卷二第61、162頁），請求確認原告於111 年11月8 日與被告簽立之400 萬元消費借貸契約、本票、同意書、預告登記同意書之法律關係均不存在、於111年11月9日所設定400 萬元之普通抵押權所擔保之借款債權不存在，及請求被告塗銷系爭普通抵押權之登記、被告吳英蘭塗銷預告登記，均為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均與本件民事訴訟判斷結果無影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　 8　　月　　31 　日民事第三庭法官李俊霖以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　31　　日書記官黃莉君

臺灣橋頭地方法院112年度訴字第142號

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