臺灣嘉義地方法院109年度簡字第32號

臺灣嘉義地方法院行政訴訟判決　　　　　 109年度簡字第32號

原告

陸軍步兵第二五七旅

訴訟代理人

連家慶

訴訟代理人

王上瑋

被告

黃晸宏

上列當事人間請求返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院於109年11月25日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠、本件係其他關於公法上財產關係之訴訟，其標的之價額在新臺幣（下同）40萬元以下之事件，依行政訴訟法第229條第2項第3 款規定，應適用簡易訴訟程序，合先敘明。

㈡、被告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，有本院送達證書1份在卷可查（見本院卷第57頁），核無行政訴訟法第236條、第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

㈠、被告甲○○於原告陸軍二五七旅服役期間，於民國107年1月9日經核定轉服志願役士兵，法定役期迄111年1月9日，嗣被告因個人因素提出不適服之申請，經國防部陸軍司令部108年3月27日國陸人勤字第1080007104號令核定為不適服志願士兵並自108年4月1日零時生效，未服滿最少年限，應賠償7萬7,014元，因被告就上揭賠償款僅返還2萬9,014元，尚餘4萬8,000元尚未清償，經原告催繳未果，其已構成公法上不當得利。故依行政訴訟法第8條第1項規定，訴請被告清償如訴之聲明所示金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

㈡、並聲明：

１、被告應給付原告4萬8,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

２、訴訟費用由被告負擔。

三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明及答辯。

四、本院之判斷：

㈠、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。次按「（第1項）志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上或於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。

二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍。（第2項）前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」、「有下列各款情形之一，經評審不適服志願士兵，且未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償：一、因年度考績丙上以下。二、因個人因素1次受記大過2次以上處分。三、於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役。」、「（第1項）有前條第1項各款情形之一者，本人或其法定代理人、保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起所受領之志願士兵3個月待遇（本俸、加給）。（第2項）未服滿現役最少年限之比例計算，以月為採計單位，未滿1個月者不計。」志願士兵服役條例第5之1條第1項、第2項、志願士兵不適服現役賠償辦法第2點第1項、同辦法第3點分別定有明文。而上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。

㈡、查原告主張之事實，有原告提出之國防部陸軍司令部108年3月27日國陸人勤字第1080007104號令、核發嘉義縣後備指揮部軍官士官士兵退除給與審定名冊、國防部陸軍司令部志願士兵不適服賠償清冊、保證書、志願書、歲入預算收繳憑單、梅山郵局存證信函存證號碼000017等（見本院卷第17頁至第27頁）附卷可稽，自堪認屬實。故依上開規定，原告訴請被告應給付4萬8,000元為有理由。

五、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第233條第1項前段、第203條及第229條第2項分別定有明文。雖本件兩造所簽立之契約屬公法契約，然上開公法上不當得利之要件，關於利息之請求，因仍屬給付事項，且與民事法並無二致，當可類推適用前開規定。又寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，行政訴訟法第73條第3項定有明文。從而，原告依前開規定請求被告給付6萬6,434元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即109年11月7日（本件起訴狀繕本於109年10月27日寄存嘉義縣水上鄉中庄派出所）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，原告訴請判命被告應給付原告4萬8,000元，及自109年11月8日起至清償日止，按年息即週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。

七、又本件訴訟費用應由敗訴之被告負擔，爰確定訴訟費用2,000元由被告負擔。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236條、第195條第1項前段、第98條第1項前段，判決如主文。