臺灣嘉義地方法院100年度訴字第286號｜法律人

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第286號公　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被　　　告　陳明文選任辯護人　林勝木律師劉炯意律師蔡碧仲律師被　　　告　陳殿寶選任辯護人　古富祺律師蕭世光律師被　　　告　賴文正選任辯護人　陳適庸律師張慶宗律師被　　　告　盧中正選任辯護人　官朝永律師上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7669號、98年度偵字第5057號），本院判決如下：主文陳殿寶犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳殿寶被訴共同犯對於公務員違背職務行求賄賂罪部分，無罪。陳明文、賴文正、盧中正均無罪。事實一、陳殿寶自民國95年1月間起至96年6月1日止，任嘉義縣政府水利局（97年1月改制為水利處）局長，負責嘉義縣水利治理、管理、水土保持、土石管理及下水道工程等業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。因嘉義縣政府將嘉義縣民雄鄉（頭橋地區）污水下水道系統管線第一標工程、污水下水道系統管線第二標工程、污水下水道系統污水處理廠工程、污水處理廠初期試運轉等4標案合併辦理招標（下稱嘉義縣民雄鄉污水下水道標案），採異質採購最低標，並分段開標，資格、規格符合者，再開價格標，最低標決標。陳殿寶因辦理上開標案，明知嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息，詎其基於洩漏上開應秘密消息之故意，於96年3月30日上午8時51分36秒，以其使用之行動電話門號0000000000號與偉盟工業股份有限公司（下稱偉盟公司）之董事長賴文正使用之行動電話門號 0000000000號聯絡，將其職務上知悉嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算金額已由原訂之新臺幣（下同）871,000,000元，修正為793,980,000元一情，洩漏予偉盟公司董事長賴文正知悉。二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨法務部調查局嘉義縣調查站報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、程序方面（一）按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟法上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參照），查本件司法警察執行之通訊監察，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官96年度嘉檢慎誠監（續）字第000064號核發通訊監察書等情，有通訊監察核准文號暨電話號碼一覽表、通訊監察書在卷可稽（見本院卷八第167、168頁），堪認本件司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程式為合法。而卷附之通訊監察譯文均經本院依法踐行提示，供被告辨認或告以要旨，使其表示意見並為辯論，揆諸前揭說明，本件通訊監察錄音內容及通訊監察譯文，均有證據能力。（二）被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件證人黃銘暉業於98年11月18日死亡（見本院卷四第62頁、本院卷八第241頁），本院審酌證人黃銘暉於調查站之陳述，因距犯罪時點尚近，係就親身經歷予以描述，並就詢問內容，均能清楚詳細回答詢問內容所述各情，且係出於自由意志而為陳述，復無證據顯示製作筆錄之調查官有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，即警詢過程尚無違法失當之處，足認證人黃銘暉於調查時之陳述，顯具有可信之特別情況，且為證明本件被告陳殿寶犯罪事實之存否所必要，依前揭規定，證人黃銘暉於調查時之陳述有證據能力。二、實體方面（一）訊據被告陳殿寶固坦承：於96年3月30日上午8時51分36秒以其持用之門號0000000000號行動電話與被告賴文正持用之門號0000000000號行動電話之通訊內容，係伊告知被告賴文正有關嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之金額大概為7 億9千多萬元等情，惟辯稱：上開預算金額793,980,000元，已經嘉義縣民雄鄉污水下水道標案設計監造公司即新環工程顧問股份有限公司（下稱新環公司）之監察人黃銘暉先於96年3月16日以電話與被告賴文正聯繫，而於同年月20日告知被告賴文正上開預算金額為793,980,000元，故上開預算金額793,980,000元，自無秘密可言，況依行政院公共工程委員會100年9月28日函覆貴院之說明二之2第2點中所稱，嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算金額填列為793,980,000元，然依政府採購法施行細則第26條規定，預算金額為該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額，故嘉義縣民雄鄉污水下水道標案招標公告之預算金額，應填列為659,962,590元，業主管理費部分，尚非用於支付該工程之得標廠商，足認嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之應秘密事項為659,962,590元非793,980,000元云云。（二）惟查： 1、按機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料，政府採購法第34條第1項、第2項定有明文。次按刑法第132條第1項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，非以有明文規定為唯一標準，個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄，或涉個人隱私，或攸關國家之政務或事務，均屬應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（參考最高法院91年度台上字第3388號判決意旨）。故公務員於辦理工程採購之際，除有上開例外規定外，應對招標文件予以保密。 2、查嘉義縣政府於96年4月16日嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之公開招標公告資料所載之「預算金額」為793,980,000元，且依照嘉義縣政府之採購招標案件移辦單上所載「預算金額」、「採購金額」均為793,980,000元，有96年4月16日公開招標公告資料1份及採購招標案件移辦單1紙附卷可查（見97年度偵字第7669號卷三之三第45頁、扣押物品目錄編號8之5，經影印附於本院卷九第240頁）。足認嘉義縣政府於96年4月16日公告嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之前，嘉義縣政府所認知之嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之「預算金額」、「採購金額」均為793,980,000元，且亦將此金額793,980,000元登載於招標公告中，屬招標文件資料之一部，應屬秘密不得洩漏與他人。 3、復參酌行政院公共工程委員會100年9月28日函覆本院之工程會意見對照表之工程會意見說明二之2第3點中所載「來函所載底價單發包工程費659,962,950元及業主管理費134,017,050元，如已公開於招標文件，且公告前未經公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料，依本法第34條第1 項之規定，公告前應予保密」等情，有行政院公共工程委員會工程企字第00000000000號函附卷可參（見本院卷二第162至164頁）。則本件嘉義縣政府於96年4月16日嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之公開招標公告中，既登載預算金額為793,980,000元（即發包工程費659,962,950元及業主管理費134,017,050元，合計為793,980,000元），且本件亦無資料顯示嘉義縣政府於96年4月16日公告嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額為793,980,000元前，已為公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料，而上開預算金額793,980,000元，依政府採購法第34條第1項規定，於嘉義縣政府96年4月16日公告前，自屬刑法第132條所稱中華民國國防以外應秘密之消息。 4、被告陳殿寶於本院審理時自陳：伊於96年3月30日與被告賴文正之通話內容中所稱現在大概是7億9千多萬元，即係指嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額等語（見本院卷十一第132頁反面、133頁正面），並有被告陳殿寶於96年3月30日上午8時51分36秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打與被告賴文正持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可參（見通訊（電信）監察作業報告表0000000000譯文時間96年3月30日8時51分36秒之通訊監察譯文即通訊監察譯文第49則），而其通訊監察譯文之內容如下： A（被告賴文正）：阿寶，昨天不好意思，弄到好回家11 、2點了，後來太晚了不好意思，你找我嘛﹗怎樣？ B（被告陳殿寶）：是，是。現在就是跟賴董報告一下，都弄好了。大概本來是8億2左右，現在大概是7億9千多。 A（被告賴文正）：現在電話不要講，電話不要講，你什麼時候會上來還是我叫人去找你？ B（被告陳殿寶）：我下禮拜上去一趟好了。 A（被告賴文正）：好，好，下禮拜3天而已，上班3天而已，你要注意。 B（被告陳殿寶）：好。依上開通訊監察譯文以觀，被告陳殿寶係以電話向被告賴文正報告嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額，已從本來之預算金額8億2千萬元左右，修正為7億9千多萬元等情，足證被告陳殿寶上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。 5、嘉義縣政府於96年4月20日為公開招標更正公告，並於附加說明欄中記載「本招標案之污水處理廠第一期興建工程、污水管線第一標及第二標工程，其總表項次乙所包含之工作項目請勿計列金額，因該部分係嘉義縣政府應辦事項費用，不在發包範圍」，有嘉義縣政府96年4月20日之中文公開招標更正公告資料1份在卷可稽（見97年度他字第1282號卷二第26頁），而上開之總表項次乙所包含之工程項目金額共計為134,017,050元，有整理表1份在卷可查（見本院卷一第235頁），是依嘉義縣政府96年4月20日之公開招標更正公告所載嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額應為659,962,950元（嘉義縣政府96年4月16日公告之預算金額793,980,000元，扣除嘉義縣政府應辦事項費用即總表項次乙134,017,050元，為659,962, 950元）。然於嘉義縣政府96年4月20日更正公告嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額應扣除嘉義縣政府應辦事項費用即總表項次乙所包含之工作項目部分之前，嘉義縣政府於96年4月16日公告嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額為793,980,000元，已經刊載公開招標公告上，即為依法應秘密之事項。 6、復參酌被告陳殿寶與被告賴文正於上開通話時，甚至經被告賴文正明確表示「現在電話不要講，電話不要講，你什麼時候會上來還是我叫人去找你？」等語，被告陳殿寶即答稱「我下禮拜上去一趟好了」等情，足認被告陳殿寶亦明知電話中所談論之嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額，屬尚未公告之招標文件一部分，為應秘密事項，而仍予以告知被告賴文正，甚至再相約會面詳談等情。故被告陳殿寶於96年3月30日打電話與被告賴文正之際，上開預算金額793,980,000元，仍屬應秘密事項，業如前述，不因嗣後嘉義縣政府將嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額扣除嘉義縣政府應辦事項費用即總表項次乙所包含之工作項目部分，而受有影響。是被告陳殿寶及其辯護人上開辯稱被告陳殿寶告知被告賴文正之7億9千多萬元，非屬應秘密事項云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。 7、被告陳殿寶雖辯稱上開預算金額，業經證人黃銘暉於96年3月間告知被告賴文正，則上開預算金額，即非屬應秘密事項，故伊嗣後於同年月30日告知被告賴文正上開預算金額，亦非屬應秘密事項云云，自不構成洩密犯行云云。然上開預算金額，乃為應秘密事項，如前所述，而證人黃銘暉是否洩密，乃其是否另涉犯刑法第132條第1項洩密犯行之問題，尚與被告陳殿寶無涉，故被告陳殿寶以此辯稱並無洩密云云，顯屬誤會。況證人黃銘暉於96年3月16日上午11時2分55秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打與被告賴文正持用之門號0000000000號行動電話（見通訊（電信）監察作業報告表0000000000譯文，時間96年3月16日11 時2分55秒之通訊監察譯文即通訊監察譯文第48則），而其通訊監察譯文之內容如下： A（證人黃銘暉）：賴董，我黃銘暉，昨天有開會你知道吧！ B（被告賴文正）：有開會我知道，開的怎麼樣？ A（證人黃銘暉）：不錯啦，有結論，有結論應會照進度走，開會的細節禮拜一下午我找時間去跟你報告一下。 B（被告賴文正）：好阿，禮拜一下午要晚一點，不然禮拜二也沒關係。 A（證人黃銘暉）：禮拜二好，你什麼時間方便？ B（被告賴文正）：禮拜二我都可以。 A（證人黃銘暉）：那我禮拜二早上10點11點過去好不好？B（被告賴文正）：好。依被告賴文正與證人黃銘暉上開通聯譯文以觀，並無提及任何嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算金額之內容，且證人黃銘暉於調查站亦證述：伊絕對沒有在嘉義縣政府公告嘉義縣民雄鄉污水下水道標案前，透露7.9億元之設計內容給偉盟公司任何人員知道，伊記得被告賴文正後來得知7.9億元內容後，曾打電話來罵伊，說怎麼設計價格這麼低，不願意去投標，故可證明伊並未事先透露該設計內容給偉盟公司知道等語（見97年度偵字第7669號卷一第146頁），足認證人黃銘暉並無告知被告賴文正有關嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額為793,980,000元，故被告陳殿寶及其辯護人上開辯稱，亦為事後卸責之詞，自非可採。 8、綜上所述，被告陳殿寶上開所為確係犯刑法第132條第1項洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯行，事證明確，應依法論科。（三）核被告陳殿寶所為，係犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪。按公務員關於職務上之行為，有時雖亦足以構成背信罪，然以不合於瀆職罪之構成要件為限，如其犯罪行為已足成立瀆職罪名，即不能以其違背職務而認為構成背信罪（最高法院28年上字第2462號判例參照）。查刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外應秘密之罪，係屬刑法第4章瀆職罪章之罪，自屬瀆職罪名，依上開判例意旨，被告陳殿寶之犯罪行為既構成刑法第132條第1項之瀆職罪名，自不能以其違背職務而認為構成背信罪，是公訴意旨認被告陳殿寶另涉犯背信罪云云，容有誤會，併此敘明。（四）爰審酌被告陳殿寶碩士畢業之智識程度，其行為當時身為嘉義縣水利局長，為該嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之最高負責承辦業務者，對於負責主管監督之事務，本應守密，以期工程招標作業能夠公平進行，竟對投標廠商洩漏預算金額，此等國防以外之秘密消息，影響工程招標作業之公正進行甚鉅，已婚，目前擔任嘉義縣政府參議及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告陳殿寶所為上揭犯行係在96年4月24日前，且符合中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）所定應予減刑之規定，應依同條例第2條第1項第3款之規定減其刑為2分之1，及依該條例第9條之規定諭知易科罰金之折算標準。貳、不另為無罪諭知部分：一、被告陳殿寶於96年1月25日洩漏中華民國國防以外應秘密消息、背信部分：（一）公訴意旨略以：被告陳殿寶於96年1月25日，前往偉盟公司，將新環公司按內政部營建署環境工程南區測量規劃設計隊（下稱環南隊）審查意見修正之嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算金額洩漏予被告賴文正知悉，因認被告陳殿寶涉犯刑法第132條第1項、刑法342條第1項之罪嫌。並以證人洪俊生於調查站及偵查中之證述及通訊監察譯文為主要之論據。（二）然查： 1、依證人洪俊生即內政部營建署下水道工程處南區分處副分處長於調查站證述：嘉義縣民雄鄉污水下水道標案在發包前，做完細部設計後，會將預算書圖送營建署審查，經本署審核後決定，於96年1月初嘉義縣政府將本案的預算書圖送環南隊預審，當時的預算約8億7千1百萬元，經承辦人員及伊審查後認為價格偏高，故於96年1月8日在審查委員複審核表上給予修正意見，認為價格偏高，應檢討單價，嘉義縣政府經修正價格後，（伊記得下修幾千萬元，但詳細金額已經不記得了），於96年1月31日再次檢送設計書圖發文本署要求同意備查等語（見97年度偵字第7669 號卷三之一第22頁反面）。及其於本院審理時證稱：有關嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算問題，嘉義縣政府第一次送給渠等初審時，渠等於96年1月8日有將書面意見傳真給嘉義縣政府修正，嘉義縣○○○○○於00○0○00○○ ○○道○○0000000000號函覆給渠等審查，渠等在96年3 月9日再一次正式公文（營署水字第0000000000號函）退回嘉義縣政府修正等語（見本院卷六237至239頁、247頁）。依證人洪俊生之上開證述，僅能證明環南隊確曾分別於96年1月8日、96年3月9日要求嘉義縣政府下修嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算金額等情，惟所修正之預算金額為何，證人洪俊生稱業已忘記，且檢察官就此部分亦未提出新環公司有何依環南隊意見修正預算金額之資料足參。則僅依證人洪俊生之證述，尚難遽認新環公司依環南隊意見修正何內容。 2、另依被告陳殿寶於96年1月24日17時37分38秒及96年1月25日15時44分32秒以其持用之門號0000000000號行動電話與被告賴文正持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容以觀（見通訊（電信）監察作業報告表第37則、第39則）：第37則通訊監察譯文 A（被告陳殿寶）：賴董，我有瞭解了，我明天去台北開會，是不是開完會去跟賴董報告一下。 B（被告賴文正）：幾點？ A（被告陳殿寶）：我九點半的會議，開完會大概12點左右。 B（被告賴文正）：好，我明天都在公司，好。第39則通訊監察譯文 A（被告陳殿寶）：賴董。不好意思。 B（被告賴文正）：你到了嗎？ A（被告陳殿寶）：對，我到了。 B（被告賴文正）：我起來你就走了，中午你那麼趕緊走。 A（被告陳殿寶）：對，我就坐2點半的。 B（被告賴文正）：大胖載你？我本來叫小鄭載你？ A（被告陳殿寶）：對，我就哪裡休息？ B（被告賴文正）：我有拿一些資料給黃銘暉，叫他拿給他看，別處的價格…，我們的那種東西都很深，比北部都深，價格還壞還說這樣，實在沒辦法。 A（被告陳殿寶）：實在是。 B（被告賴文正）：喂（斷訊）。公訴意旨雖以上開通訊監察譯文，認被告陳殿寶與被告賴文正見面而洩漏預算金額。然依被告賴文正上開電話中所稱「我起來你就走了，中午你那麼趕緊走」等語，可知被告賴文正雖本欲與被告陳殿寶見面，但因被告陳殿寶於該日早上開會至12點，始於下午2點半搭車後之下午3時44分撥打電話與被告賴文正表示歉意。堪認被告陳殿寶雖於電話中提及於96年1月25日欲與被告賴文正見面，然被告陳殿寶於該日因亟欲趕搭預定班車時間，故未與被告賴文正見面等情無訛。（三）綜上所述，僅依證人洪俊生之上開證述，尚無法證明96年1月25日前，新環公司按環南隊意見修正之預算金額數額為何，況被告陳殿寶於96年1月25日因趕赴搭車而未與被告賴文正見面，自難以證人洪俊生之證述及通訊監察譯文，遽認被告陳殿寶於96年1月25日洩漏中華民國國防以外應秘密之消息。又被告陳殿寶既無從證明有何洩密之犯行，是公訴意旨認其因洩密而涉犯背信罪嫌，尚屬無據。二、被告陳殿寶於96年4月9日前某日洩漏中華民國國防以外應秘密文書、背信部分：（一）公訴意旨略以：被告陳殿寶復於96年4月9日前，以不詳方式，將嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之預算書（含預算總表、詳細價目表及單價分析表）洩漏予被告賴文正，雙方並於96年4月9日電話中，就本標案之預算配置、品項單價詳為討論。因認被告陳殿寶涉犯刑法第132條第1項、刑法342條第1項之罪嫌。並以證人陳文忠即嘉義縣水利局下水道工程課長之證述為主要之論據。（二）然查： 1、證人陳文忠於偵查證述：因嘉義縣民雄鄉污水下水道標案，公告招標係96年4月16日，伊看了被告賴文正與被告陳殿寶於96年4月9日之通話譯文，據伊推測（該次通話）被告陳殿寶係將預算總表及單價分析表洩漏給被告賴文正知悉，因為將工程費挪到管理費，係記載於預算總表，至於單價或是stainless頭的部分，係記載於單價分析表等語（見97年度偵字第7669號卷四第158頁）；且於本院審理時亦證述：伊看到通聯譯文，伊從這些通聯譯文裡面來判斷到底是誰說的，依照伊之經驗，預算書常常是處長（即被告陳殿寶）才看的到，因通聯譯文係處長（被告陳殿寶）與被告賴文正之通話，故伊係從這判斷；伊係從被告陳殿寶與被告賴文正通聯譯文裡面記載之對話、數據，來推算這個東西會在哪裡出現，伊沒有辦法知道這個東西係誰提供等語（見本院卷四第145頁、第144頁）。惟證人陳文忠究係依上開通聯譯文之何通話內容，可看出被告陳殿寶係洩漏預算總表、詳細價目表及單價分析表予被告賴文正知悉，於本院審理時證述：這樣子問的話，伊不曉得如何回答這個問題等語（見本院卷四第141頁）。則證人陳文忠之推測即屬臆測，而非憑證據之推論。故其證述難為不利於被告陳殿寶之認定。 2、況參酌證人賴文正於本院審理時證述：該標案之預算配置品項單價，係伊公司總經理李文權為了業務的情形，會去找黃銘暉調這些資料，大家研討等語（見本院卷四第195 、196頁）。則被告賴文正是否係因被告陳殿寶洩漏嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算總表、單價分析表、詳細價目表而得知等情，即屬有疑。（三）是以既無證據證明被告陳殿寶於96年4月9日前某日洩漏嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算總表、單價分析表、詳細價目表等中華民國國防以外應秘密之文書與被告賴文正，自難憑證人陳文忠之臆測，即執為不利於被告陳殿寶之認定，而認被告陳殿寶有何洩密、背信之犯行。三、被告陳殿寶於96年4月底至5月初之某日洩漏中華民國國防以外應秘密文書、背信部分：（一）公訴意旨略以：嘉義縣民雄鄉污水下水道標案審查委員之遴選，依機關異質採購最低標作業須知第2條之規定，係由陳文忠於95年10月23日，簽請成立9人審查委員會，其中3人自嘉義縣政府內部遴選，3人自公共工程委員會專家學者建議名單資料庫中遴選，3人自公共工程委員會網站建議環工及污水管線專業人員中遴選，經被告陳明文於95年10月26日核定，並先遴選被告陳殿寶、城鄉發展局局長劉培東及交通局代局長林聰利擔任內聘委員。嗣於95年11月27日，陳文忠再檢附行政院公共工程委員會「評選委員會專家學者建議名單資料庫」紙本（下稱專家學者名單），及嘉義縣政府工務局發包中心課所列印，由電腦隨機產生之「委員建議名單」（下稱最有利標名單），簽請被告陳明文圈選審查委員，經被告陳明文授權機要秘書陳川崎代為排序，圈定毛昭綱、江篤信、謝啟萬（選自專家學者名單）及壽克堅、韓選棠、陳鴻烈（選自最有利標名單）為外聘審查委員後，簽呈旋送交嘉義縣政府水利局約用人員李智正續為處理。嗣96年4月下旬，李智正檢附前簽，擬發函詢問各審查委員是否受聘，函稿經被告陳殿寶核閱時，其明知依機關異質採購最低標作業須知第10條、採購評選委員會組織準則第6條規定，審查委員會之委員名單應予保密，竟基於洩漏國防以外應祕密文書之犯意，私自影印簽呈附件之專家學者名單及最有利標名單，另按排序製作專家學者名單學歷、電話之基本資料2紙，於96年4月底至5月初之某日，在臺北火車站附近，將其整理製作之專家學者基本資料及最有利標名單影本提供被告賴文正觀看，而洩漏應秘密之文書。因認被告陳殿寶涉犯刑法第132條第1項、刑法342條第1項之罪嫌。並以證人賴文正、陳文忠之證述為主要論據。（二）然查： 1、證人陳文忠於本院審理時證稱：採購評選委員會之人數有9位，該9位要從何處挑選，可分成3大類，第1類係伊從專家學者資料庫裡面自行遴選；第2類係伊選出需要之專長或類別，交給電腦選，電腦提供5倍名單（嗣改稱為3倍名單）；第3類係縣府內部之一級主管，而組成9人之採購評選委員會，有關遴選之過程，處長（即被告陳殿寶）會在專家學者資料庫中勾選幾個建議名單，呈到縣長那邊，最後由縣長決定這3類裡面，要去選哪3個，縣長決定後，會將簽呈退到承辦單位，即證人李智正手中，李智正再通知被圈選之委員，是否願意受聘；95年11月27日伊簽了簽呈後，這一份名單（指採購評選委員名單）一直保存於李智正手上，直到96年5月3日李智正依縣長所排序的，一一傳真通知委員是否同意擔任，從5月3日至5月7日委員陸續回傳，確認（3大類之人選）各有3位委員願意擔任後，渠等會以稿代簽，發正式之開會通知通知委員開會，以稿代簽經過處長後，處長才會知道正式之名單在伊那邊；在96年4月份的時候沒有任何簽呈等語（見本院卷四第161頁、162頁、139頁、140頁）。核與證人李智正於本院審理時證述：於伊傳真給這些委員受聘回傳書前，伊沒有上簽呈給伊之長官，說伊準備發函詢問委員們是否有意願要擔任委員之意等語（見本院卷六第56頁）相符，並有受聘意願回傳書在卷可稽（見97年度偵字第7669號卷四第149至153頁）。是證人李智正於96年5月3日開始傳真詢問委員是否受聘前，未於96年4月下旬檢附前簽擬稿詢問審查委員是否受聘，即於96年5月3日傳真詢問委員是否受聘一事，堪以認定。則起訴書指稱：96年4月下旬李智正檢附前簽擬發函詢問各審查委員是否受聘，函稿經被告陳殿寶核閱時，得知審查委員會委員名單一節，即乏確證證明。 2、再證人陳文忠於調查中證述：上開經縣長遴選後之委員名單（即嘉義縣民雄鄉污水下水道標案採購評選委員名單），李智正不會再特別呈閱給伊及被告陳殿寶等語（見97年度偵字第7669號卷四第139頁反面）。核與證人李香穀即當時任職於嘉義縣水利局副局長於本院審理時證述：依嘉義縣政府95年11月27日之簽呈，該簽呈係證人陳文忠所簽的，只有證人陳文忠會知道最後核定名顛，因為被告陳殿寶是過程中的人，縣長核定委員是誰後，馬上就會退回給承辦主簽之人等語（見本院卷六第107頁反面）相符。是證人陳文忠於95年11月27日檢送簽呈，請縣長核定嘉義縣民雄鄉污水下水道標案採購評選委員名單後，乃係退回承辦單位，則依上開簽呈批示之流程，被告陳殿寶顯無法得知縣長最終核定之採購評選委員名單等情，亦可認定。 3、至證人賴文正於偵查中雖證述：被告陳殿寶於96年5月初在台北火車站附近將嘉義縣民雄鄉○○○○道○○○號95T0643A2委員建議名單及經整理之謝啟萬9人名單給伊觀看云云（見97年度偵字第7669號卷二第69頁），惟如前所述，證人陳文忠95年11月27日簽請縣長核定嘉義縣民雄鄉污水下水道標案採購評選委員後，該簽呈係由承辦人員保管，被告陳殿寶非承辦人員無從知悉縣長核定之採購評選委員為何人，且證人李智正僅於96年5月3日開始傳真詢問委員是否受聘，亦無於96年4月下旬簽呈擬發函，被告陳殿寶自無經該函稿得知各審查委員確切名單之情。則證人賴文正當日看見之採購評選委員名單，是否係業經縣長核定嘉義縣民雄鄉污水下水道標案採購評選委員名單，即屬有疑，故尚難以證人賴文正上開證述，為不利於被告陳殿寶之認定，而認被告陳殿寶有何洩密及背信之犯行。四、被告陳殿寶圖利部分：（一）公訴意旨及補充理由書（100年11月22日100年度蒞字第4547號）略以： 1、偉盟公司於嘉義縣民雄鄉污水下水道標案公告招標前，依據被告陳殿寶洩漏之預算金額、預算書內容進行測算，認本標案毛利率（毛利率={銷貨-銷貨成本}/銷貨）達百分之10幾，而決意參與競標，且因提前進行詢價、備料及計算成本等備標作業，得以撙節成本，精確降低標價，故得於96年5月14日，經與三越企業股份有限公司（下稱三越公司）協議，由三越公司負責施作本標案污水處理廠興建及污水處理廠初期試運轉（3年），偉盟公司負責施作污水管線第一、二標工程，另將采盟公司納為共同投標廠商，以符本標案要求甲等綜合營造業為投標廠商之一之資格限制，並簽訂共同投標契約書，約由偉盟公司為代表廠商後，以標價656,800,000元投標，因而獲取非財產上之無形利益。並因被告陳殿寶洩漏與被告賴文正上開嘉義縣民雄鄉污水下水道標案委員之名單，使偉盟公司取得有利於得標之地位，因而獲得非財產上之無形利益。 2、起訴書犯罪事實欄三所載之「非財產上之無形利益」，係指偉盟公司因被告陳殿寶與被告陳明文之洩密，而得以知悉投標重要資訊，相較於其他競爭廠商而居於優勢地位，以此不正方法得標系爭工程後，即有機會因工程之竣工而獲得或增加「工程實績」。而工程實績係廠商累積工程竣工實際數量、工程金額與品質良率所呈現之「過往信譽」。工程實績係屬下次工程投標評選之資格能力。而廠商取得工程後，因其擁有該類工程實績，可有效形成工程市場之進入障礙（例如：投標資格限制或工程技術限制），而產生經濟學理上之「經濟租（Economic rent）」或管理學上所稱之「競爭優勢」。另工程實績既係廠商之過往信譽，長期累積即為「商譽」。而商譽業經『財務會計準則公報第37號「無形資產之會計處理準則」』名列為公司之無形資產，認商譽具有未來經濟效益，企業可因使用無形資產而獲得利益（包括收入之增加或成本之節省）。再以工程融資為例，銀行授信注重工程是否能完工、驗收，故工程實績或商譽即成為向銀行融資時之證明，以降低銀行放貸之疑慮，或降低擔保成數，此既係銀行核貸流程之重要依據，即屬「非財產上之無形利益」。（二）然查： 1、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，所稱圖私人不法利益，因而獲得利益，固包含積極財產之增加及消極財產之減少，且有形、無形利益均屬之，然不論有形或無形之利益，必須可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額者，始與該法條之意旨相符。此徵諸同條例第10條第1項、第3項規定「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。……全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」及同條例第12條第1項規定「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑」，以上所稱「應追徵其價額」、「不正利益在新臺幣5萬元以下」，自係指該不正利益可轉換為財產上之不法利益，並可計算其價額或數額者自明（最高法院100年度台上字第2772號判決參照）。 2、嘉義縣民雄鄉污水下水道標案係採異質採購最低標，於96年5月15日開資格標、96年5月16日開規格標及5月17日開價格標及決標。96年5月15日取得資格標之公司有桂華營造股份有限公司、清泰環境工程股份有限公司、建豐工程股份有限公司、偉盟公司；而規格標之興建計畫書審查項目及權重項目，共計有：計畫之團隊組織與環境安衛管理能力、計畫之執行內容與控管能力、過去辦理污水處理廠工程經驗、工程價格完整及合理性、簡報及答詢等5類，由審查委員合計評分。於96年月16日規格標開標廠商序位，第1序位為偉盟公司、第2序位為清泰環境工程股份有限公司，有嘉義縣政府工程採購資格標開標紀錄、嘉義縣政府異質採購最低標-規格標開標紀錄表各1份及審查評分表5 份在卷可稽（見97年度他字第1282號卷二第36、37頁、扣押物品目錄編號8之5，經影印附卷於本院卷九第234頁、第222頁、第227至231頁）。故嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之得標廠商，需先取得資格標後，進一步取得規格標，始得為最後之投標，應堪認定。 3、被告陳殿寶雖於96年3月30日洩漏嘉義縣民雄鄉污水下水道標案預算金額7億9千多萬元予被告賴文正（即偉盟公司之董事長）知悉，然其洩漏之預算金額7億9千多萬元，非嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價6億5千4百萬元。況偉盟公司取得投標資格，需先取得資格標、規格標，而其取得規格標第1序位，係由多位採購評選委員依上開5類評比項目評分計算而得，非為被告賴文正一知悉預算金額，偉盟公司即能獲得審查委員評選第1序位。而偉盟公司以「標價656,800,000元投標」及所取得之「有利於得標之地位」之不法利益，均並非可換算財產上價值不法利益。至商譽部分，公訴意旨固認可長期累積，然就本件嘉義縣民雄鄉污水下水道標案，因而可累積之商譽，究可換算為多少財產上價值，亦未為任何釋明。故被告陳殿寶雖洩漏預算金額予被告賴文正，然偉盟公司雖如公訴意旨認取得投標、有利得標之地位或商譽此一不法利益，然如前所述，此一不法利益，無法換算成財產上之價值，難認屬貪污治罪條例第6條第1項第4款之不法利益。自無法認被告陳殿寶洩漏上開預算金額之行為，有何構成圖利犯行。五、綜上，本院依檢察官所舉出之上開證據及調查證據之結果，對於被告陳殿寶是否有公訴意旨所指之此部分洩密、背信及圖利犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達有罪之確信。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告陳殿寶確有如公訴意旨所指之此部分犯行，終不能達被告陳殿寶此部分犯嫌罪證確鑿之心證程度，為免冤抑，綜合全案事證及辯論意旨，認不能證明被告陳殿寶此部分犯罪，基於無罪推定原則，此部分原應為被告陳殿寶無罪之諭知。惟起訴書及蒞庭實行公訴之檢察官當庭表示此部分若成立犯罪與前揭經論罪科洩密犯行部分具有想像競合之一罪關係（見本院卷九第194頁正、反面），本院就此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。參、無罪部分一、公訴意旨及補充理由書（100年度蒞字第4547號、101年度蒞字第2736號）略以：（一）被告賴文正於96年4月底至5月初之某日，獲悉嘉義縣民雄鄉污水下水道標案審查委員會成員名單後，明知審查委員係屬依法令從事於公共事務而具有法定權限之公務員，依機關異質採購最低標作業須知第10條、採購評選委員會審議規則第14條及採購評選委員會委員須知第6條之規定，審查委員於有不能公正執行職務之虞者，應即辭職。被告賴文正與被告陳殿寶共同基於對於公務員違背職務之行為，行求賄賂之犯意聯絡，被告賴文正先於96年5月1日下午，在臺北火車站附近，交付被告陳殿寶300萬元，擬由被告陳殿寶交付而行賄韓選棠及陳鴻烈；另被告賴文正於96年5月3日上午某時，在其位在臺北市○○區○○路00號2 樓辦公室內，交付偉盟公司工務部副總經理即被告盧中正100萬元，擬由被告盧中正交付而行賄謝啟萬，嗣被告陳殿寶及被告盧中正分別為下列行為： 1、被告陳殿寶先於96年5月5日晚上7時許，經由國立中興大學教授陳文福代為邀約，前往拜訪陳鴻烈，並於事畢後致電其女性友人王淑芬稱：已談完，順利等語。復於96年5 月7日下午，致電韓選棠要求見面，於同日獨自前往國立臺灣大學生物環境系統工程學系韓選棠辦公室，於得知韓選棠答允出席嘉義縣民雄鄉污水下水道標案審查委員會後，將所攜以牛皮紙袋包裝，被告賴文正所交付上開款項中之不詳金額現金，自辦公桌面推給韓選棠，並稱: 「這個是老闆給的」等語，以此方式行賄韓選棠，並要求韓選棠不公正執行審查職務，及違背自行辭職義務，於96年5月 15日規格標審查中出席審查而行求之，惟當場為韓選棠所峻拒，且未出席該次審查會。 2、被告盧中正於96年5月3日上午，至屏東市拜訪謝啟萬，請託其於嘉義縣民雄鄉污水下水道標案規格標審查時評選偉盟公司最高分，經謝啟萬告知將盡量幫忙後，竟意圖為自己不法之所有，將被告賴文正所交付之100萬元侵占入己，而未返還被告賴文正。（二）被告陳明文自90年12月20日起，任第14屆嘉義縣縣長，94年12月3日當選連任，對外代表嘉義縣，綜理嘉義縣政，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。嘉義縣民雄鄉污水下水道標案因採最低標決標，應訂定底價，其底價之核定，於96年5月14日，由李智正依政府採購法第46條第2項第1款、政府採購法施行細則第54條第1項之規定，於資格標開標前，檢呈底價單及底價封，簽請被告陳明文核定底價，依公文流程，先後經陳文忠、水利局副局長李香穀於底價單建議底價659,960,000元及655,000,000元後，再由被告陳明文於96年5月15 日，在機關首長或授權人員核底價欄書寫「654,000,000 」元，並於核章欄親簽「明文5/15」，旋將底價單裝入底價封內，交付機要秘書陳川崎，經陳川崎指示機要室課員趙飛燕以膠帶彌封，再於彌封處加蓋被告陳明文職章，即送李智正續行辦理。同日下午，被告賴文正致電被告陳明文要求見面，2人約於翌日下午，在被告陳明文位於臺北市忠孝西路二段之住處碰頭，嗣5月16日下午4、5時許，2人會面時，被告陳明文明知依政府採購法第34條第2項規定，機關辦理招標不得於開標前洩漏底價，竟與被告賴文正共同基於對於主管或監督之事務圖利、違背任務損害嘉義縣政府之利益及洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之犯意聯絡，於被告賴文正詢及嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價時，將應保密之嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價654,000,000元告知被告賴文正，嗣被告賴文正返回其辦公室後，於同日下午5時49分5秒，即以0000000000號電話撥打偉盟公司工務部總經理李文權電話，先詢問嘉義縣民雄鄉污水下水道標案偉盟公司投標之標價，經李文權答覆標價為656,800,000元後，旋告知李文權嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價為「654」，標價已超過底價，再與李文權磋商應行減價之數額，進而達成減價300萬元之共識。嗣於96年5月17日下午，嘉義縣民雄鄉污水下水道標案開價格標，由偉盟公司與清泰公司競標，開標結果偉盟公司標價為656,800,000元，低於清泰公司之標價659,000,000元，惟高於底價，依政府採購法第53條第1項規定，由偉盟公司優先減價，倘減價結果仍超過底價，則由偉盟、清泰公司重新比減價格。李文權因已知悉嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價，遂於翌日下午即趕赴嘉義縣政府，指示偉盟公司代理人林啟源當場減價為653,800,000元，因在底價654,000,000元以內，經開標主持人依政府採購法第52條第1項第1款宣布決標。標價僅低於底價20萬元，決標比為99.9%。因此，清泰公司負責人陳應欽原亦有意再行減價800至1,000萬元競標，惟偉盟公司投標人員預先得知底價，並因優先減價使標價低於底價而得標，致使嘉義縣政府無法以更低廉之價格發包，而受有財產上之損害；並致偉盟及采盟公司共同獲得嘉義縣民雄鄉污水下水道標案污水管線第一、二標工程之契約利益17,800,236元，或實際履約利益（收入扣除成本）之51,195,466元，另致三越公司獲得嘉義縣民雄鄉污水下水道標案污水處理廠工程及污水處理廠初期試運轉（3年）之契約利益共4,923,460元（惟污水處理廠工程及初期試運轉均因民眾抗爭未完工，致未獲履約利益），其詳如下： 1、契約利益部分：嘉義縣民雄鄉污水下水道標案發包工程費編列659,962,950元，內含汙水管線第一標工程費236,208, 000元，污水管線第二標工程費281,673,000元，污水處理廠工程費128,854,950元及污水處理廠初期試運轉（3年）13,227,000元，各項單價之訂定，係由新環公司依各式材料設備、工資，取具三家以上廠商報價單，再參照營建署類似採購案招標單價，並經學者專家及營建署審核，符合市場行情。發包工程費內含4%之包商利潤，與包商管理費3%共同編列，即污水管線第一標工程編列包商利潤9,448,320元，污水管線第二標工程編列包商利潤11,266,920 元，污水處理廠工程編列包商利潤5,154,198元，污水處理廠試運轉編列包商利潤529,080元。嘉義縣民雄鄉污水下水道標案決標後，於96年8月31日，由偉盟公司代表采盟公司、三越公司與嘉義縣政府簽訂污水管線第一標工程、污水管線第二標工程、污水處理廠工程及污水處理廠初期試運轉（3年）之工程契約書4份，其中污水管線第一標工程契約總價為234,002,000元，污水管線第二標工程契約總價279,043,000元，污水處理廠工程契約總價127,651,000元，污水處理廠初期試運轉（3年）契約總價13,103,000元，契約明訂按總價結算，即依契約價金計給，總價均含包商利潤，計污水管線第一標工程之包商利潤為8,118,580元，污水管線第二標工程之包商利潤為9,681,656元，污水處理場工程之包商利潤為4,461,424元，污水處理廠初期試運轉（3年）之包商利潤為462,036元，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳計算，相關項目如稅捐、利潤等亦依結算工程總價與契約價金之比例增減之，即前揭工程契約4份各具有相當於契約總價4%之契約利益，依偉盟公司、采盟公司及三越公司之內部分工，偉盟與采盟公司因共同承作污水管線第一、二標工程，計取得契約利益17,800,236（8,118,580+9,681,656)元，三越公司獨立負責污水處理廠工程及污水處理廠初期試運轉（3年），計取得契約利益4,923,460（4,461,424+462,036）元。 2、履約利益部分：（1）按一般合法之政府採購案，得標廠商於履行採購案，在扣除材料成本、管銷費用（即運輸、包裝等人事費用）及必要之稅捐後，並應有合理之利潤，然得標廠商若係因承辦之公務員違背法令規定，使本應流標之採購案，因該公務員之違法行為，而使得標廠商得以承作該採購案，則上開所指之合理利潤，即屬該得標廠商本不應取得，而違法取得之不法利益。最高法院98年度台上字第7799號判決意旨參照。是以本案所涉不法利益之計算，參照上開判決意旨，應以偉盟公司及采盟公司就本件已結算之「嘉義縣民雄鄉（頭橋地區）污水下水道第一期興建工程─污水管線第一、二標」（下稱系爭工程）部分之工程收入扣除成本（即工程成本與管材成本）、必要費用（即管銷費用與營業費用）後之數額，即為不法利益，合先敘明。（2）據證人廖育鈴之證詞及其根據卷附「偉盟工業股份有限公司嘉義縣民雄鄉（頭橋地區）污水下水道系統第一期興建工程污水管線第一、二標工程工程損益總表」所計算偉盟公司就系爭工程之收入為390,207,550元（未稅）及預計仲裁收入93,547,995元，合計總收入應為503,265,923元（含稅）；另依據證人劉淑惠之證詞及其根據卷附「采盟營造股份有限公司嘉義民雄一、二標工程總損益表【含分攤公司管銷費－未稅價】」所計算采盟公司就系爭工程之收入為61,138,241元，加計稅後應為64,1 95,153元。而惟依據中華民國仲裁協會就系爭工程所作之仲裁判斷，系爭工程之仲裁金額應為94,153,556元，則原本偉盟公司預計仲裁收入部分應增加605,561元。從而偉盟公司及采盟公司就系爭工程之總收入應為568,066,637元【計算式： 503,265,923＋605,561＋64,195,153】。（3）依據證人廖育鈴之證詞及其根據卷附「偉盟工業股份有限公司嘉義縣民雄鄉（頭橋地區）污水下水道系統第一期興建工程污水管線第一、二標工程工程損益總表」所計算偉盟公司就系爭工程之帳記收入為497,842,230元（含稅）；另依據證人劉淑惠之證詞及其根據卷附「采盟營造股份有限公司嘉義民雄一、二標工程總損益表【含分攤公司管銷費－未稅價】」所計算采盟公司就系爭工程之帳記支出為65,376,765元，加計稅後應為68,645,603元。從而偉盟公司及采盟公司就系爭工程之帳記總支出應為566,487, 833 元【計算式：497,842,230＋68,645,603】。（4）然上開偉盟公司與采盟公司之帳記支出中之工程成本，含有以「預借工程款」名義支付予下包廠商德松公司，其性質本屬「借款」，而應由德松公司於每期估驗款中攤提扣除，始得向偉盟公司及采盟公司請領扣除預借工程款後之實際估驗款，故非屬偉盟公司及采盟公司就系爭工程所支出之工程成本。依據證人廖育鈴、劉淑惠、蔡蓉增之證述及卷附依據起訴書證據清單25至27所載證據而由證人蔡蓉增所製作之表單可知，偉盟公司及采盟公司以「預付工程款」名義，由偉盟公司支付德松公司275,149,334元，由采盟公司支付德松公司63,086,647元，合計共338,235,981元（未稅），加計稅後應為355,147,780元。惟此355,147,780元數額雖均以預付工程款名義列計，然另依證人蔡蓉增、周立基、林啟源之證述，應將德松公司原應向偉盟公司及采盟公司請款之應收帳款202,462,803元、德松公司應向偉盟公司及采盟公司請領之仲裁款項80,000,000元、第一標工程700mm管徑推進尚未請領部分之款項17,000,000元。從而偉盟公司與采盟公司以預借工程款名義計入支出部分應為55,684,977元【計算式：355,147,780－202,462,803－80,000,000－17,000,000】。（5）從而偉盟公司與采盟公司之帳記總支出應扣除以預借工程款名義計入支出部分後，實際工程成本應為510,802,856 【計算式：566,487,833－55,684,977】。（6）上開偉盟公司之帳記支出中之管材毀損所產生之成本為3,100,396元，然據證人林啟源之證述，該因施工推進致管材毀損部分應由偉盟公司與德松公司平均負擔，是實際上偉盟公司可列計之管材毀損成本應僅1,550,198元【計算式：3,100,396÷2】。（7）上開必要費用（即管銷費用與營業費用）部分，偉盟公司與采盟公司列計攤提之管銷費用合計為16,320,118元，然據偉盟公司與采盟公司所支付予德松公司之工程款總額占偉盟公司與采盟公司帳計總收入之比例可知，偉盟公司與采盟公司實非全然實際進場施作之廠商，然管銷費用本質上即係支付因進場施作工程所產生之管理費用，若非實際進場施作之廠商，無由提列全數管銷費用。是以偉盟公司與采盟公司列計攤提之管銷費用16,320,118元應與德松公司實際進場施作工程按比例計算。而偉盟公司及采盟公司支付德松公司之工程款分別為275,149,334元及63,086,647元（未稅），加計稅後應分別為288,906,801元及66,240, 979元，合計為355,147,780元。則偉盟公司與采盟公司管銷費用之比例計算應為10,231,559元【計算式：{（288, 906,801＋66,240,979）÷566,487,833}×16, 320,118 】。（8）綜上所述，偉盟公司與采盟公司就系爭工程所得之不法利益應為45,482,024元【計算式：568,066,637－（510,802,856＋1,550,198＋10,231,559】。（三）因認被告陳明文、賴文正共同涉犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外之秘密罪嫌、貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪嫌及刑法第342條第1項背信罪嫌云云；被告賴文正與被告陳殿寶共同涉犯對於公務員違背職務行賄罪云云；被告盧中正係犯刑法第335條第1項之侵占罪嫌云云（起訴書雖認被告賴文正就洩漏中華民國國防以外之秘密罪、對於主管之事務直接圖利罪嫌及對於公務員違背職務行求賄賂罪嫌間，分別與被告陳明文、陳殿寶、有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，惟於本院100年8月2日審理中，業經公訴檢察官當庭更正被告賴文正與被告陳明文對於圖利及洩漏中華民國國防以外應秘密之消息罪嫌有共犯關係，被告賴文正與被告陳殿寶對於公務員違背職務行賄罪嫌有共犯關係，附此敘明，見本院卷二第51頁正面）。二、按刑事訴訟法第155條第2項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100年度台上字第4761號、100年度台上字第5282號、100年度台上字第3871號、100年度台上字第2980號判決意旨參照）。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，（參照最高法院92年度台上字第128號判例）四、公訴意旨認被告陳明文、賴文正共同涉犯刑法第132條第1項之洩漏中華民國國防以外之秘密罪嫌、貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務直接圖利罪嫌及刑法第342條第1項背信罪嫌；被告賴文正、陳殿寶共同涉犯對於公務員違背職務行賄罪嫌；被告盧中正係犯刑法第335條第1項之侵占等罪嫌，無非係以下列事證為主要論據：（一）被告賴文正、陳明文、盧中正、陳殿寶之供述。（二）證人韓選棠、李文權、陳政漢、陳川崎、趙飛燕、陳應欽、陳文忠、洪俊生、周立基、郭春秀、蔡蓉增、林啟源、廖育鈴、劉淑惠之證詞。（三）通訊監察譯文第61、95、96、103、108、109、114、115 、122、123、124、126、127、128、129、153、156、157、158、159、160、161則。（四）決標公告、嘉義縣民雄鄉污水下水道標案核定底價之簽文（含底價單及底價封）、嘉義縣民雄鄉污水下水道標案規格審查結果呈請核定之簽文、嘉義縣民雄鄉污水下水道標案退還偉盟公司押標金2千萬之簽文（含開標紀錄）。（五）污水管線第一標工程、污水管線第二標工程、污水處理廠及污水處理廠初期試運轉（3年）工程契約副本。（六）偉盟公司工程合約（嘉義縣民雄鄉污水下水道標案污水管線第一、二標工程）、采盟公司工程合約（嘉義縣民雄鄉污水下水道標案污水管線第一、二標工程）。（七）民雄污水下水道第（一）（二）期興建工程（內含預收工程款發票、各次估驗款估驗單、詳細帳記及傳票、還款拆讓單）。（八）德松公司之傳票明細表。（九）宴昇、德松日記帳總分類帳光碟。（十）中華民國仲裁協會仲裁判斷書、仲裁辯論意旨狀、陳述意見書、仲裁辯論狀、詢問會筆錄、仲裁聲請狀、仲裁理由狀、仲裁辯論意旨狀、土質取樣報告、土木技師工會鑑定報告。（十一）嘉義縣政府工程設計預算書-工程名稱：嘉義縣民雄鄉（頭橋地區）污水下水道系統第一期興建工程（含施工預算書、總表）。（十二）嘉義縣政府工程結算驗收證明書。（十三）偉盟公司工程損益表-嘉義縣民雄鄉（頭橋地區）污水下水道系統第一期興建工程污水管線第一、二標工程。（十四）采盟公司嘉義民雄一、二標工程總損益表、工程成本分析表、工程損益表-嘉義民雄（一）、工程損益表-嘉義民雄（二）、管銷費用明細總表。五、訊據被告陳明文、賴文正否認有何共同洩漏中華民國國防以外應秘密之消息或共同對於主管之事務直接圖利或共同背信之犯行；被告賴文正、陳殿寶否認有何共同對於公務員違背職務行賄之犯行；被告盧中正亦否認有何侵占賴文正100 萬元之犯行，並分別為下列之辯稱：（一）被告陳明文及其辯護人辯稱： 1、伊雖於96年5月16日曾與被告賴文正於臺北市○○○路○ 段00號住處見面，然未曾趁此機會告知被告賴文正嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價為654,000,000元，而被告賴文正於97年12月11日於調查站及檢察官面前所為不利其之陳述，係因被告賴文正為求交保，受到調查官廖哲儀以善意回應為利誘所為之，不得將被告賴文正不利於伊之證述，作為證據。 2、被告賴文正雖於96年5月16日於電話中與證人李文權提及「654」，係被告賴文正由偉盟公司李文權製作之投標計算內之底價，非伊所告知。 3、貪污治罪條例之貪污罪，為結果犯，需獲得不法利益始足當之，本件偉盟公司為代表公司投標嘉義縣民雄鄉污水下水道標案，公訴意旨認偉盟公司及采盟公司所獲得之不法利益為45,482,024元，且認德松公司預借工程款55,684,977元部分，應自偉盟公司及采盟公司成本扣除，然依證人周立基及林啟源之證述，上開德松公司之預借工程款，非借款，為實際工程款，故不應扣除，又公訴意旨雖認管材耗損費用3,100,936元，應自偉盟公司及采盟公司之成本扣除，然依證人林啟源之證述，已由偉盟公司認列成本自行吸收，故亦不應自成本扣除，而起訴書認偉盟公司及采盟公司未實際施作，故應扣除管理費部分，係與會計準則相違，亦不應自偉盟公司及采盟公司之成本扣除。故將公訴意旨認應將德松公司預借工程款、管材耗損費用及管理費自偉盟公司及采盟公司成本扣除為無理由，而偉盟公司及采盟公司承攬本件嘉義縣民雄鄉污水下水道標案，係屬虧損，並未獲得任何不法利益，自不構成貪污治罪條例之貪污罪。（二）被告賴文正及其辯護人辯稱： 1、伊係因陳政漢（即當時任職內政部臺北第二辦公室副主任）人事問題欲與被告陳明文見面，故於96年5月16日偕同陳政漢與被告陳明文於臺北市○○○路○段00號住處見面，當日伊未詢問被告陳明文底價，而伊當時打電話與證人李文權所提及之「654」，係因證人李文權製作之投標紀錄單上記載之654,000,000元，並非被告陳明文所告知。至於伊於97年12月11日調查站製作調查筆錄時，因公司股價一直下跌，年關將近，伊身為公司之董事長，為公司員工之生計，亟欲尋求交保，調查官廖哲儀以有善意回應會交保利誘伊，故伊於調查站及偵查中始會證述伊於電話中告訴證人李文權「654」，係被告陳文明告知伊之底價。而伊交付予被告陳殿寶之300萬元，係被告陳殿寶向其借款，以處理婚外情之用，伊並未要求被告陳殿寶向證人陳鴻烈、韓選棠行賄。另伊之前交付與被告盧中正之100萬元，被告盧中正嗣後亦將該100萬元返還伊。而伊公司承攬嘉義縣民雄鄉污水下水道標案迄今，已虧損許多金錢，並無獲利。 2、有關本件起訴書原認定被告陳明文圖利偉盟公司及采盟公司之不法利益為51,195,466元，竟於101年8月14日補充理由書變更不法利益之計算方式，更改不法利益為45,482,024元，顯見檢察官係在偵查不完備之情況下，起訴被告賴文正，且補充理由書認定不法利益為45,482,024元，亦與事實不符，偉盟公司及采盟公司就嘉義縣民雄鄉污水下水道標案，其中污水管線第一、第二標管線工程之工程總收入為528,255,826元，非補充理由書所載之568,066,637元，因偉盟公司及采盟公司之工程總收入計算，應以嘉義縣政府實際支付與偉盟公司及采盟公司之金額為計算基準，補充理由書係以證人廖育鈴（嗣改名為廖育嫺）於99年4 月12日之計算表所載偉盟公司及采盟公司之總收入為計算基準乃屬錯誤。又補充理由書對於偉盟公司及采盟公司就嘉義縣民雄鄉污水下水道標案，其中污水管線第一標、第二標管線工程之工程總支出之認列方式，亦與事實及會計鑑識原則不符。偉盟公司乃上櫃公司，對於嘉義縣民雄鄉污水下水道標案，其中污水管線第一標、第二標管線工程之工程，偉盟公司及采盟公司原結算結果各虧損8,970,746元及5,495,779元，並經簽證會計師簽證查核無誤，足認被告陳明文絕無圖利偉盟公司及采盟公司之情事。（三）被告陳殿寶及其辯護人辯稱：伊向被告賴文正借款300萬元，係為處理婚外情之用，而伊拜訪陳鴻烈、韓選棠等人，係為拜託渠等能夠出席評選委員會，使參加評選委員會之委員人數足夠而不流會。伊於96年5月7日拜訪韓選棠所欲交付與韓選棠之牛皮紙袋，其內裝烏魚子，非現金。（四）被告盧中正辯稱：被告賴文正曾交給伊100萬元，係用來當被告賴文正私人事務交際之用，伊去拜訪謝啟萬，乃請謝啟萬於擔任評審委員期間儘量幫忙，伊並無行賄謝啟萬，況伊於離職之際，已將100萬元返還與被告賴文正。六、經查：（一）有關被告陳明文被訴共同洩漏中華民國國防以外應秘密之消息、共同背信、共同對於主管之事務直接圖利部分： 1、嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價之核定，於96年5月14 日，由李智正於資格標開標前，檢呈底價單及底價封，簽請被告陳明文核定底價，先經陳文忠、李香穀於底價單建議底價659,960,000元及655,000,000元後，再由被告陳明文於96年5月15日，在機關首長或授權人員核底價欄書寫「654,000,000」元，並於核章欄親簽「明文5/15」，旋將底價單裝入底價封內，交付機要秘書陳川崎，經陳川崎指示機要室課員趙飛燕以膠帶彌封，再於彌封處加蓋陳明文職章，即送李智正續行辦理。嗣於96年5月17日下午，嘉義縣民雄鄉污水下水道標案開價格標，由偉盟公司與清泰公司競標，開標結果偉盟公司標價為656,800,000元，低於清泰公司之標價659,000,000元，惟高於底價，依政府採購法第53條第1項規定，由偉盟公司優先減價，倘減價結果仍超過底價，則由偉盟、清泰公司重新比減價格。經偉盟公司代理人林啟源當場減價為653,800,000元，因在底價654,000,000元以內，經開標主持人依政府採購法第52條第1項第1款宣布決標。嘉義縣民雄鄉污水下水道標案決標後，於96年8月31日，由偉盟公司代表采盟公司、三越公司與嘉義縣政府簽訂污水管線第一標工程、污水管線第二標工程、污水處理廠工程及污水處理廠初期試運轉（3年）之工程契約書4份，其中污水管線第一標工程契約總價為234,002,000元，污水管線第二標工程契約總價279, 043,000元，污水處理廠工程契約總價127,651,000元，污水處理廠初期試運轉（3年）契約總價13,103,000元。嗣於98年11月3日，污水管線第一標工程完工，經嘉義縣政府於99年1月13日驗收合格，結算金額214,641,895元，污水管線第二標工程於98年7月8日完工，98年10月22日驗收合格，結算金額197,910,456元。至就嘉義縣政府未辦理變更設計所衍生之施工爭議，雖經採購爭議調解委員會作成調解建議，惟嘉義縣政府拒絕接受，偉盟公司於98年10 月9日聲請仲裁，經中華民國仲裁協會於99年5月11日作成仲裁判斷，嘉義縣政府就該部份應給付偉盟公司94,153,556元，暨其中89,670,053元自民國99年4月23日起至清償日止按周年利率5%計算之利息等情，有證人陳川崎、趙飛燕之證述及決標公告、嘉義縣民雄鄉污水下水道標案核定底價之簽文（含底價單及底價封）、污水管線第一標工程、污水管線第二標工程、污水處理廠及污水處理廠初期試運轉（3）工程契約副本、偉盟公司工程合約（嘉義縣民雄鄉污水下水道標案污水管線第一、二標工程）、采盟公司工程合約（嘉義縣民雄鄉污水下水道標案污水管線第一、二標工程）、中華民國仲裁協會仲裁判斷書、仲裁辯論意旨狀、陳述意見書、仲裁辯論狀、詢問會筆錄、仲裁聲請狀、仲裁理由狀、仲裁辯論意旨狀、土質取樣報告、土木技師工會鑑定報告、嘉義縣政府工程設計預算書- 工程名稱：嘉義縣民雄鄉（頭橋地區）污水下水道系統第一期興建工程（含施工預算書、總表）、嘉義縣政府工程結算驗收證明書等在卷可查（見97年度偵字第7669號卷第16 9、170頁、第172、173頁、191、192頁、第199頁、第200頁；97年度他字第1282號卷二第22、23頁、扣押物品目錄編號8之6之2、扣押物品目錄編號4至7、編號26、27 、編號36、37、編號47至50、97年度偵字第7669號卷四第180、181頁），此部分事實，應堪認定。 2、證人賴文正於97年12月11日於法務部調查局嘉義縣調查站及同日檢察官偵查中所為之證述，均無證據能力：（1）97年12月11日被告賴文正於法務部調查局嘉義縣調查站及偵查中陳述：96年5月16日，伊與被告陳明文及陳政漢相約當日下午4、5點時，在被告陳明文位於臺北市忠孝西路二段之住處見面，伊利用那時間問被告陳明文有關嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之核定底價，被告陳明文回答654 左右，故伊才會知道該案核定底價為6億5千4百萬元等語，固有被告賴文正於97年12月11日之調查筆錄及偵查筆錄在卷可查（見97年度偵字第7669號卷二第31、35、36頁）。惟經被告賴文正陳稱調查官廖哲儀係以交保方式利誘陳述等語。經查： ①按刑事訴訟法第192條證人之訊問所準用同法之規定，因該法第166條之7第2項第2款就詰問證人之限制已有明文，故於92年1月14日修正時，刪除原準用同法第98條「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法」之規定。雖司法警察官或司法警察於蒐集證據時詢問證人，因非以詰問方式為之，而無同法第166條之7之適用。然證人所為陳述，仍具有供述證據之性質，本諸禁止強制取得供述之原則，被告以外之人因受恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法所為不利於被告之陳述，亦應認不具證據能力。故審理事實之法院，遇有被告或證人對於證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述提出非任意性之抗辯時，即應先調查該取供之程序合法與否（最高法院98年度台上字第4241號判決參照）。 ②次按被告或證人自由意志所受之強制，係來自於調查人員之不正行為，及該次詢問所處之環境等外在因素所致，除非妨害被告或證人意思自由之外在因素消失，受訊（詢）問人之意思自由自隨之回復外，否則，判斷受訊（詢）問人所受之強制是否已延續至其後之應訊時，仍應探究該次不正方法與嗣後之自白間之相關聯因素，包括訊（詢）問時間是否接近、訊（詢）問地點及實施之人是否相同、受訊（詢）問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢等等，以定其因果關係之存否、所受調查員不正方法所致自由意志之受強制，於檢察官複訊時其外在之影響因素是否已消失，攸關於檢察官訊問時之陳述有無證據能力（最高法院97年台上字第3344號裁判要旨參照）。 ③證人賴文正97年12月11日於法務部調查局嘉義縣調查站製作筆錄之初，原否認伊與證人李文權通話內容所稱嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價係被告陳明文所告知，並陳稱係伊公司自己算出來之底價。經調查官廖哲儀向被告賴文正表示「伊不是故意要給你嚇，當然你們善意的回應，我們會有善意的回應」，經被告賴文正表示要與其辯護人溝通，被告賴文正之辯護人再與調查官廖哲儀確認「檢察官說這部分會有善意回應是吧」，調查官廖哲儀回覆「當然有講，這部分絕對有講」，調查官廖哲儀與被告賴文正及被告賴文正之辯護人張慶宗律師、陳適庸律師遂相偕至調查室外為相關案情之討論，之後調查官廖哲儀、被告賴文正及被告賴文正之辯護人張慶宗律師、陳適庸律師一同走進調查室隨即開始製作調查筆錄，調查官廖哲儀直接詢問被告賴文正所謂底價為何，被告賴文正遂陳述「就是投標的底價啊，核定的投標底價啊」，調查官廖哲儀便問被告賴文正「你就是願意自白就對啦，願意自白就對啦」，被告賴文正便稱「我因為5月16日我去，另外事情去找被告陳明文，順便跟被告陳文明問這個東西啦，被告陳明文有跟我講654左右這樣子」等情，有本院100年9月6日及10月20日之勘驗筆錄在卷可參（見本院卷二第89、90頁、93頁、180、182頁）。 ④復參酌證人廖哲儀於本院審理時證稱：被告賴文正當時羈押的理由，就是有串證、滅證之虞，所以當時法院裁定羈押，如果被告賴文正當天在調查站裡面願意據實陳述，然後讓伊調查清楚相關事證的話，伊想這個部分，伊會願意請求檢察官來判斷可不可以交保，所謂的「你們有善意的回應」，就是所謂的被告賴文正如果願意據實陳述的話，這是所謂的善意回應，「我們會有善意的回應」，就是說這個部分，伊會和檢察官報告這個情形，讓檢察官依職權審酌是否讓被告交保等語（見本院卷七第76、75頁）。依證人廖哲儀審理時之證述，亦可知證人廖哲儀與被告賴文正及其辯護人張慶宗、陳適庸律師在詢問室外，確實談及交保一事，復審酌證人賴文正原否認有何經被告陳明文告知底價一情，經調查官廖哲儀表示「善意回應」，並偕同至詢問室外討論完畢，再進入詢問室被告賴文正旋改稱與被告陳明文討論底價，調查官廖哲儀在為證人賴文正製作不利於己及被告陳明文筆錄之證述前，並未為任何不利渠等事證之案情分析，被告賴文正卻為上開不利於己及被告陳明文之證述。足認被告賴文正確係因調查官廖哲儀表示有善意回應為利誘，經調查官廖哲儀相偕被告賴文正及其辯護人張慶宗律師、陳適庸律師於調查室外討論交保及相關案情，之後被告賴文正始陳述係被告陳明文告知其嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價，是被告陳殿寶於調查站確係受調查官廖哲儀之利誘始為不利於己及被告陳明文之陳述等情無訛。 ⑤本件被告賴文正於97年12月11日下午3時15分於調查官廖哲儀製作調查筆錄完成後，相隔1小時24分，且仍處於羈押之狀態下，隨即於檢察官面前製作筆錄，而被告賴文正於調查及偵查中，有關證述被告陳明文洩漏嘉義縣民雄鄉污水下水道標案底價之情節，大致相同。另觀諸本院勘驗賴文正97年12月11日偵訊錄音、錄影光碟內容，其中被告賴文正之辯護人陳適庸律師一再向檢察官表示「今天被告，我想檢察官也能看出來我們所能知道的大概也都據實陳述了，那現在是羈押的必要性啦」、「我們也聲請過那個具保停止嘛﹗那檢察官回覆給法院就說需要去調查的這些，那這些我看情況都很清楚了，那我們也願意配合，是不是今天，因為看他（指被告賴文正）那個狀況我們也很擔心啦﹗是讓他（指被告賴文正）先交保回去……那今天我看案子，檢察官這樣子也可以告一個段落，大概也瞭解整個事情的事實真相啦﹗所以我們請求就是說，今天無論如何請檢察官撤銷，聲請撤銷他（指被告賴文正）的羈押啦！」等情，有本院101年5月31日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷六第26頁）。復佐以證人廖哲儀本院審理時亦證述，會向檢察官報告被告賴文正之善意回應，讓檢察官審酌交保事宜，則被告賴文正於檢察官面前所為之證述，顯然仍受調查官廖哲儀利誘之不正影響而陳述。是被告賴文正於本院審理時證述，其為配合調查官廖哲儀所稱會有善意回應，以使其能交保，故於檢察官面前為不利被告陳明文之證述等情，堪認為真實。另被告賴文正97年12月11日之偵訊錄音、錄影光碟內容，雖非係完整之錄音，然本院勘驗檢察官起訴送審時之97年12月11日偵訊錄音、錄影光碟內容（全部錄影、錄音時間為25分34秒）所呈現之供述內容，不僅為被告賴文正確認係為其所述，被告賴文正對於供述內容之正確與否毫無異議，本院播放此結果，亦未聽聞任何中斷或異常現象，有本院101年5月31日勘驗筆錄附卷可查（見本院卷六第22頁反面至第26頁正面），故被告陳明文及其辯護人所謂剪接或變造之說法，並無實據。是被告陳明文及其辯護人請求將上開偵訊錄音、錄影光碟送鑑定，以明該偵訊光碟有無遭剪接、變造等情，依上所述，本院認無調查之必要，併此敘明。（2）綜上所述，證人即共同被告賴文正於調查官廖哲儀詢問時，其意志已明顯受到有善意回應能交保之利誘，而為陳述，嗣後調查官廖哲儀完成調查筆錄後，同日相隔不到2小時，緊接由檢察官訊問，仍處於羈押亟欲交保且經向調查官廖哲儀確認檢察官絕對有講過善意回應之情狀下，證人賴文正於檢察官面前所為陳述時之意志，顯仍受到調查官廖哲儀所稱善意回應之利誘所拘束，未回復自由狀態。易言之，證人賴文正於調查官面前所為之陳述，非出於自由意志，檢察官緊接於調查官不正方式訊問後之訊問，證人賴文正之意志尚未回復自由狀態所為之陳述，依前揭說明，證人賴文正於97年12月11日於調查站及偵訊中所為之證述均無證據能力，亦不得作為不利於被告陳明文之認定。至於公訴檢察官聲請將證人廖哲儀送測謊，以佐證人廖哲儀於本院審理時證述屬實，惟業經本院採認其審理時之證述，故亦無檢察官聲請將證人廖哲儀送測謊之必要。 3、檢察官雖以證人李文權之證述，及證人李文權於96年5月16日與被告賴文正之通訊監察譯文，證明被告陳明文洩漏底價與被告賴文正之情，惟查：（1）證人李文權於調查局及偵查中均證述：於96年5月16日17 時49分5秒及同年月日17時54分38秒，被告賴文正以其持用之門號0000000000號行動電話與證人李文權持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文中，所提及之底價，係討論嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之投標底價及減價金額，被告賴文正所指的底價，即為嘉義縣民雄鄉污水下水道標案嘉義縣政府所核定之底價，不會有其他之底價等語（見97年度偵字第7669號卷一第135頁反面、第136頁正面、第142頁正面），並有通訊監察譯文在卷可稽（見通訊監察譯文第160則、第161則）。是依證人李文權上開證述有關嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價，係被告賴文正所告知等情，固堪認定。（2）然依證人李文權於偵查中之證述：伊不知被告賴文正為何於開標前即知悉底價等語（見97年度偵字第7669號卷一第142頁正面）。且參酌證人賴文正人於96年5月16日17時54分38秒，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打給證人李文權持用之0000000000號行動電話，而經監聽之內容如下（見通訊（電信）監察作業報告表0000000000譯文，時間96年5月16日17時54分38秒之通訊監察譯文即通訊監察譯文第161則）： A（證人賴文正）：我們這樣比底價還高啦。 B（證人李文權）：哦。 A（證人賴文正）：現在就是…不要緊，明天要比價嘛。 B（證人李文權）：明天下午。 A（證人賴文正）：比明天下午，那你減三百萬就好了。 B（證人李文權）：好，ok。 A（證人賴文正）：你瞭解，因為654嘛，那我們若三百萬減起來多少？你現在在菁埔嗎？ B（證人李文權）：對菁埔。 A（證人賴文正）：6538嘛，減三百萬起來就那個了嘛。 B（證人李文權）：好，ok。依被告賴文正與證人李文權上開之通訊監察譯文內容，固提及「我們這樣比底價還高」、「你瞭解，因為654嘛」、「6538嘛，減三百萬起來就那個了嘛」等情，然證人李文權與被告賴文正於通訊中並無提及被告賴文正係從何處知悉嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價。依證人李文權之上開證述及通訊監察譯文，尚無法證明被告賴文正與證人李文權於電話中討論底價「654」一事，即係由被告陳明文告知被告賴文正等情。 4、綜上所述，證人賴文正因受利誘始於調查站及偵查中而為不利於被告陳明文之陳述，故依上述最高法院之見解，證人賴文正於97年12月11日於調查站及偵查中所為之證述均無證據能力。而證人李文權之證述及其與被告賴文正於96年5月16日之通訊監察譯文，亦不足採為不利於被告陳明文之認定。而本件既無積極證據證明被告陳明文確有將嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價，洩漏與被告賴文正之事實，而足認被告陳明文以洩漏嘉義縣縣民雄鄉污水下水道標案之底價，以此一違背職務之行為，同時觸犯洩漏中華民國國防以外應秘密之消息、共同背信、共同圖利之犯行，是應認被告陳明文罪嫌尚有不足，應為無罪之諭知。又因無從證明被告陳明文有洩漏底價而圖利偉盟公司之犯行，則檢察官、被告賴文正、陳明文及渠等辯護人請求將扣案之會計帳冊送鑑定，以確認不法利益為何，即無必要，附此敘明。（二）有關被告賴文正被訴與被告陳明文共同洩漏中華民國國防以外應秘密之消息或共同背信或共同對於主管之事務直接圖利部分： 1、按貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪，須行為人明知違背法令，而仍基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將該犯意表現於行為，為構成要件。又學理上所謂之「對向犯」，係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯。然若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，而2人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間並無犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，迭經最高法院81年台非字第233號判例、91年度台上字第6756號、91年度台上字第3929號、91年度台上字第791號、91年度台上字第733號、90年台上字第604號判決均揭明斯旨。又按刑法第132條第1項之公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品罪，所處罰之犯罪主體為洩漏或交付國防以外秘密之公務員，其對向行為之收受者，自無與該公務員成立共犯之餘地。（最高法院88年度台上字第5741號、94年台上字第2378號判決意旨可參） 2、經查，起訴意旨認本案係行為當時具有公務員身分被告陳明文與被告賴文正間，為圖利偉盟公司、采盟公司及三越公司而犯圖利、洩漏秘密罪嫌，依貪污治罪條例第3條、刑法第28條規定，應論以相同之罪。查本件圖利對象雖為偉盟公司、采盟公司及三越公司，惟起訴意旨認被告賴文正擔任偉盟公司之董事長，因嘉義縣民雄鄉污水下水道標案，採異質採購最低標，偉盟公司為代表廠商，代表偉盟公司、采盟公司及三越公司，被告賴文正與被告陳明文聯繫，係為取得嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價，而能得標，可知被告賴文正係為自身及代表廠商之利益為此行為，渠與有身分關係之被告陳明文間，係居於彼此相互對立之對向關係，基於相互對立之意思經合致而成立犯罪，因行為人各有其目的，各就其行為負責，且渠廠商身分即係受有利益及收受洩漏機密的對象，揆諸前揭最高法院判決意旨，渠與被告陳明文間即無犯意聯絡可言，自無論以圖利、洩漏秘密共同正犯餘地，即與該罪構成要件未合，自亦不能以該罪相繩。又被告陳明文並無洩漏嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之底價與被告賴文正之事，已如前述，是被告賴文正自無與被告陳明文有何共同違背職務，致生損害於嘉義縣政府權益之事，亦無共同背信之罪嫌，自應為無罪諭知。（三）有關被告賴文正、陳殿寶被訴共同對於公務員違背職務行賄部分： 1、檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官（下稱公訴檢察官）如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院101年度台上字第2759號判決參照）。查起訴書所載：被告賴文正與被告陳殿寶共同基於對於公務員違背職務之行為，行求賄賂之犯意聯絡，被告賴文正於96年5月1日下午，於臺北火車站附近，交付被告陳殿寶300萬元，擬行賄韓選棠、陳鴻烈，被告陳殿寶先於96年5月5日晚上7 時許，經由國立中興大學教授陳文福代為邀約，前往拜訪陳鴻烈，並於事畢後致電其女性友人王淑芬稱：已談完，順利等語，嗣檢察官100年11月22日之補充理由書，雖將起訴書犯罪事實欄四起訴範圍之行賄對象更正為不包括「陳鴻烈」等情，然依上開說明，公訴檢察官補充理由書雖提及不再論述被告賴文正與被告陳殿寶共同行賄陳鴻烈之犯罪事實，然此非訴訟上之請求，尚不生撤回起訴與否之問題。故本院就此部分仍應予以審酌，先予敘明。 2、證人陳鴻烈於調查及偵查中證述：偉盟公司未透過被告陳殿寶以金錢行賄伊，亦未要求伊於嘉義縣民雄鄉污水下水道標案規格標評選時評予偉盟公司高分，以利偉盟公司得標；伊擔任嘉義縣民雄鄉污水下水道標案評選委員未收過好處，且無人對其關說等語（97年度偵字第7669號卷一第123頁、126頁）。依證人陳鴻烈上開所述，無人於其擔任嘉義縣民雄鄉污水下水道標案評選委員期間對其行賄。況證人王淑芬於調查及本院審理時證述：被告陳殿寶下班後，至臺中找本案其中之1位評選委員談完話後，被告陳殿寶有打電話給伊，表示已經處理且談妥了，至於有無送賄款，伊不清楚；伊不清楚被告陳殿寶至臺中找該委員之姓名為何等語（見97年度他字第1282號卷一第5頁、本院卷六第115頁反面），故證人王淑芬亦證述不知被告陳殿寶至臺中找何委員，且被告陳殿寶僅係告知伊已談妥，不知被告陳殿寶有無送賄等情，亦足認定。則依證人陳鴻烈及王淑芬之上開證述，難認被告陳殿寶與被告賴文正有何共同行求證人陳鴻烈違背職務之犯行。 3、證人韓選棠於偵查中證述：96年5月7日下午4點多，伊正要下課之際，被告陳殿寶突然來電，告知伊將再搭乘高鐵前來辦公室拜訪伊，約7點多，被告陳殿寶揹深色背包，手提一牛皮紙袋，抵達伊辦公室，先提醒伊一定要出席下星期縣府召開的評選會議，約數分鐘後，被告陳殿寶確認伊會出席該評選會議後，就將該牛皮紙袋自伊辦公室桌面推給伊，向伊表明是老闆給的，伊從外觀看見該牛皮紙袋內裝有一疊東西，推測應該是現鈔，就向被告陳殿寶表示，阿寶以前沒有這種事情，伊既然答應就會去，這個收回去還給老闆，因伊態度堅決，且將錢推回去後，被告陳殿寶便沒有再推回來等語（見97年度他字第1282號卷一第43頁）；其於本院審理時證述：伊未收下被告陳殿寶之包包（指牛皮紙袋），也未看到錢，伊的說法就是伊感覺，若伊出席嘉義這個案子可能會有一些好處；被告陳殿寶當時有拿1個牛皮紙袋要給伊，伊猜是現鈔，實際上並未打開來看；被告陳殿寶於96年5月7日交給伊牛皮紙袋時，並未拜託伊作任何事情，僅拜託伊出席參加擔任評選委員等語（見本院卷六第150、151、154頁）。是以證人韓選棠之上開證述，其未開啟牛皮紙袋，被告陳殿寶亦無告知係金錢，尚難憑認該牛皮紙袋內係現鈔。復參諸被告陳殿寶96年5月7日至證人韓選棠辦公室拜訪，僅向證人韓選棠表示拜託出席嘉義縣民雄鄉污水下水道標案評選會，並未拜託證人韓選棠其他事項，難認被告陳殿寶與被告賴文正有何共同行求證人韓選棠違背職務之行為。 4、綜上所述，無積極證據足資證明被告陳殿寶、賴文正有何共同行賄證人陳鴻烈、韓選棠之犯行，自難以貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪名相繩，自應為無罪之諭知。（四）有關被告盧中正被訴行賄、侵占罪嫌部分： 1、查起訴書及補充理由書所載「被告賴文正在96年5月3日上午某時，在位於臺北市○○區○○路00號2樓辦公室內，交付盧中正100萬元，擬行賄謝啟萬。盧中正於96年5月3 日上午，至屏東市拜訪謝啟萬，請託其於嘉義縣民雄鄉污水下水道標案規格標審查時評選偉盟公司最高分，經謝啟萬告知將盡量幫忙」等情，嗣檢察官100年11月22日之補充理由書，雖將起訴書犯罪事實欄四起訴範圍之行賄對象更正為不包括「謝啟萬」等情，然依上開說明，公訴檢察官補充理由書雖提及不再論述被告盧中正行賄謝啟萬之犯罪事實，然此非訴訟上之請求，尚不生撤回起訴與否之問題。故本院就此部分仍應與以審酌，先予敘明。 2、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此刑事訴訟法第156條第2項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。 3、參酌被告盧中正於96年5月3日11時15分26秒以其持用之門號0000000000號行動電話與被告賴文正持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見通訊（電信）監察作業報告表0000000000號譯文第103則）： A（被告賴文正）：你要去哪裡？ B（被告盧中正）：我要去阿強…我要去阿…屏東就是了。 A（被告賴文正）：哦，屏東？ B（被告盧中正）：對，對。 A（被告賴文正）：有什麼事？ B（被告盧中正）：要跟謝先生約好了。 A（被告賴文正）：那個…阿萬先生？ B（被告盧中正）：啍，啍。 A（被告賴文正）：什麼時候回來？ B（被告盧中正）：明天啦，是，是。 A（被告賴文正）：沒有拉，莊老師來要叫你載，那我叫別人去載就好。 B（被告盧中正）：好，好。依上開通訊監察譯文以觀，被告賴文正僅係詢問被告盧中正要去何處，經被告盧中正答覆要去找屏東的謝啟萬，被告賴文正即向被告盧中正表示，其打電話之目的，本係要被告盧中正去載莊老師等情，並無於電話中談及於該日與被告盧中正相約於辦公室交付100萬元並要求被告盧中正以交付之100萬元向謝啟萬行賄一事。 4、且依證人賴文正於本院審理時之證述：伊請被告盧中正去拜訪謝啟萬時，尚不知謝啟萬係嘉義縣民雄鄉污水下水道標案之審查委員，而伊忘記於何時拿100萬給被告盧中正，惟給被告盧中正100萬之目的，係因為有許多業務，需要被告盧中正處理，並非要被告盧中正將100萬元交付與謝啟萬，而被告盧中正事後已將100萬還伊等語（見本院卷三第144、145頁）。是依證人賴文正上開證述，其交付100萬元予被告盧中正係為要求被告盧中正處理業務上之事務，況嗣後被告盧中正業已將該100萬元交還，故難認該100萬元，係用作行賄之款項。 5、補充理由書雖載被告賴文正於96年5月3日上午某時，於其辦公室曾拿100萬元與被告盧中正等情，惟證人賴文正於調查中證述：96年5月上旬，伊交給被告盧中正、陳殿寶2、3百萬元，作為處理評選委員之費用，該筆款項係伊私人所有，放在偉盟公司財物室之保險箱內，當時係被告盧中正至伊辦公室拿錢；被告盧中正南下屏東找評選委員謝啟萬，也是要標得嘉義縣民雄鄉污水下水道標案應該要進行之業務，伊並沒有特別指示被告盧中正作任何事情等語（見97年度偵字第7669號卷二第56頁正面），並無何被告賴文正交付100萬元予被告盧中正以作行賄謝啟萬之語。 6、是本件被告盧中正縱先前於偵查中曾經自白：被告賴文正曾交付伊一百萬元，讓伊行賄謝啟萬，惟伊將100萬元放在口袋等語（見97年度偵字第7669號卷二第79頁正面），亦欠缺其他積極之證據加以佐證，而得以證明被告盧中正有何公訴意旨所指之行賄、侵占之犯行，揆諸上開法條及判決之意旨，被告上開之犯行尚屬不能證明，自應為無罪諭知。七、綜上所述，本件公訴人所舉前開證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未能再提出適合於證明被告陳明文、賴文正被訴共同洩密、背信及圖利之犯行、被告賴文正、陳殿寶共同對於公務員違背職務行賄之犯行、被告盧中正有行賄、侵占犯行之積極證據，並指出調查之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使本院形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告陳明文、賴文正、陳殿寶、盧中正之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告陳明文、賴文正、陳殿寶、盧中正有何公訴人所指此部分之犯行，本件即屬不能證明被告陳明文、賴文正、陳殿寶、盧中正犯罪，參諸前揭說明，依法應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第132條第1項、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。本案經檢察官古慧珍、陳則銘到庭執行職務。中華民國 101 年 9 月 27 日刑事第一庭審判長法官陳仁智法官李秋瑩法官葉淑儀以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國 101 年 9 月 27 日書記官劉美娟附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。

臺灣嘉義地方法院100年度訴字第286號

關鍵資訊