臺灣嘉義地方法院106年度智簡上字第3號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　106年度智簡上字第3號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

李錡松

上列上訴人因違反商標法案件，不服本院智慧財產簡易庭106年度智簡字第38號中華民國106年8月10日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署106年度偵字第485號、1577號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：

主文

犯罪事實

一、李錡松係「花廉社」（址設嘉義市○○路000號，使用店名為「亞細亞玩具店」）合夥人兼實際負責人，亦為樺巍玩具有限公司臺南分公司（址設臺南市○區○○○路0段000號）、鳳山分公司（址設高雄市○○區○○路0段000號1、2樓）、及樺麒玩具有限公司左營分公司（址設高雄市○○區○○路000號）、屏東分公司（址設屏東縣○○市○○路000號）負責人。李錡松明知「救援小英雄（ROBOCAR POLI）」動畫中主要角色係韓商羅伊視效動漫有限公司（下稱羅伊公司）享有著作財產權之美術著作（詳附件一），依我國著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）等規定，係屬受我國著作權法保護之著作物，非經羅伊公司同意，不得散布或意圖散布而公開陳列或持有侵害羅伊公司著作財產權之重製物；亦明知「ROBOCAR POLI」之圖形、文字業經羅伊公司向經濟部智慧財產局申請註冊，以註冊號數00000000取得商標專用權，指定使用於玩具等商品，權利期間自民國105年5月1日起至115年4月30日止，現仍在商標專用期間內（詳附件二），未經羅伊公司之同意及授權，不得於同一商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知他人所為之仿冒商標商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸入。詎李錡松竟基於明知係侵害著作財產權之重製物而意圖散布而公開陳列及明知他人所為之仿冒商標商品而販賣之犯意，自105年5月1日起至同年7月21日為警查獲時止之期間，在大陸地區「淘寶」電子商務網站上，向身分不詳網路賣家，以每件新臺幣（下同）20元至300元不等之價格，購入數量不詳之仿冒「救援小英雄（ROBOCARPOLI）」玩具，再將之陳列在李錡松所經營上開5家玩具店，委由不知情之各店員工販賣與消費者。嗣經羅伊公司委任在臺灣負責擔任法務代理人、鑑定商品真偽事宜之伯寶行股份有限公司（下稱伯寶行公司）基於蒐證之目的，分別至上開5家玩具店購入侵害羅伊公司著作權及商標權之仿冒商品各1組，共5組後，再於105年5月27日由伯寶行公司員工向內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵三隊（下稱保安警察隊）提出告訴。復經警方於105年7月21日下午4時許，持法院核發之搜索票分別前往上開5家玩具店搜索，扣得如附表編號1至5所示之侵害羅伊公司著作權及商標權之仿冒商品，始悉上情。

二、案經羅伊公司訴由保安警察隊移送臺灣嘉義地方法院檢察署

理由

一、本件以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告李錡松均同意作為證據（本院卷78至82頁、122頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告李錡松於警、偵訊及本院審理時均坦白承認（保二刑三字第1050067638卷【下稱保7638卷】1至2頁、保二刑字第1060060649卷【下稱保0649卷】1至4頁、偵485卷13頁），核與證人即被告僱用之員工鍾巨原、陳雅萍、吳秀茹、梁郁健、吳瑞祥於警詢或偵訊時之證述之情節相符（保7638卷1至5頁、保0649卷8至22頁），並有保安警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各5份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1紙、鑑定報告書、經外交部授權之駐外機構認證之韓國著作權註冊證書4份、依營業人統一編號查詢結果5紙及「淘寶」電子商務網站商品網頁在卷可參（保0649號卷33至36頁、38至41頁、43至46頁、48至51頁、67至79頁、155至206頁、232至259頁、保7638卷21至24頁、26頁、34頁、105至115頁、192至203頁），復有扣案如附表所示之物可資佐證，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪部分：按購買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，則該次行為，自不能論以販賣既遂。經查，本案因伯寶行公司發現被告公開陳列仿冒商品而購買5組，是其佯稱購買之目的僅在蒐集不法事證，並無實際買受之真意，揆諸前揭說明，自不能論以著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪、商標法第97條前段之非法販賣侵害商標權之商品罪。復因著作權法第91條之1、商標法第97條均未處罰販賣侵害著作財產權、商標權之商品未遂之行為。是以被告所為，自應論以著作權法第91條之1第2項明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪、商標法第97條之非法陳列侵害商標權之商品罪。被告意圖散布而持有侵害著作財產權重製物及意圖販賣而持有、輸入侵害商標權商品罪之低度行為，各應為意圖散布侵害著作財產權重製物而公開陳列、意圖販賣仿冒商標商品而陳列之高度行為所吸收，均不另論罪。被告自意圖販賣、散布仿冒商品而輸入、持有、公開陳列仿冒商品至為警查獲時止，均係以單一販賣仿冒商品之犯意，於密接之時間，相近之地點反覆為上開行為，在客觀上難以強行分割，在法律上應僅評價為接續犯之一行為。被告係以一陳列仿冒商品之行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重論以著作權法第91條之1第2項之明知係侵害著作財產權之重製物，意圖散布而公開陳列罪處斷。

四、原判決關於本案罪刑部分維持：

㈠原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑，論罪部分並無不當。

㈡檢察官雖以被告陳列仿冒商品數量係813組，原審卻僅宣告沒收205組，漏未沒收其餘608組仿冒商品，是原審之量刑，顯係罪刑不相當。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。從而，刑之量定係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審審酌被告意圖販賣而公開陳列仿冒品之行為，除損害著作權人及商標權人之權益，並危及我國保護智慧財產權之國際形象；犯後坦承犯行，惟因告訴人與被告對和解與否未有共識，故尚未與告訴人達成和解；本案仿冒品之數量、銷售價格、被告係以實體店鋪陳列仿冒商品之犯罪手段；小康之經濟狀況及國中畢業之智識程度等一切情狀，判處被告有期徒刑3月，如易科罰金，以1,000元折算1日之刑，經核量刑並無明顯不當。而原審在量刑部分雖就本案仿冒品之數量，未具體指明，然該判決之犯罪事實既係引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，則原審認定被告仿冒之商品數量自為該處刑書附表所述之813組。故該判決在量刑理由中，既已記載「本案仿冒品之數量」，自係以上開仿冒品組數做為量刑因子，難謂原審未就此審酌。另本案實際扣案之仿冒商品雖非813組，而係818組（詳下述五部分），而與原審認定之仿冒商品數量有所差異，然此差異甚小，尚不足以憾動原審基於上揭事由而為之量刑，附此敘明。

㈢至於檢察官所述原審漏未沒收仿冒商品608組（實則係613組，詳下述五部分）部分，因依105年7月1日施行之刑法沒收新制，沒收已非從刑，而係獨立之法律效果，是縱使原審沒收部分有誤，仍不得據此而認原審之罪刑部分亦有所違誤。從而，檢察官執以上開事由，請求本院就原審之罪刑部分撤銷改判，並無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分（即沒收部分）：查伯寶行公司於105年5月間分別至被告經營之5間玩具店內購買仿冒商品各1組，共5組，均提供給保安警察隊當作證據使用乙節，業據伯寶行公司代理人王黃玄於警詢時供陳明確（保0649卷5至7頁），並有鑑定報告書5份為證（保0649卷67至78頁、保7638卷34頁）。是以，加上警方於106年7月21日在被告經營之5間玩具店所扣得之仿冒商品共813組，本件扣案之仿冒商品應共計818組，此核與保安警察隊106年度南大贓字第14號、22號扣押物品清單（本院卷103至105頁）所記載之數量相符，應堪認定。從而，扣案之侵害羅伊公司商標權之仿冒商品共818組，應依商標法第98條之規定，不問是否為犯人所有，均沒收之。原審僅諭知沒收如附表編號1所示之物，尚有未洽，此部分自應撤銷改判如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第368條，商標法第98條，判決如主文本案經檢察官姜智仁聲請簡易判決處刑、檢察官陳志川到庭執行職務