臺灣嘉義地方法院109年度簡上字第1號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　109年度簡上字第1號

上訴人

即被告

楊冠庭

上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院嘉義簡易庭於中華民國108 年11月29日所為之108 年度嘉簡字第1346號第一審判決（臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：108 年度偵字第5923號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認本件不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○、甲○○（已判決確定）均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，未請領電子遊戲場業營業級別證，自民國108 年5 月22日起至同年7 月9 日止，由被告出面向丙○○以每月新臺幣（下同）4,000 元之價格，承租其擺設於嘉義巿東區吳鳳南路126 號店內之「Toy Story 選物販賣機二代」1 臺，並在取物出口處旁以髮圈及L 型鐵改裝作為擋板，以及依據投幣金額設定抓夾力道強弱，影響取物可能性，以前揭方式修改本案選物販賣機之機具結構後，再以相同價格轉租予甲○○。甲○○未再向經濟部重新申請分類評鑑後，即擺設於上址營業，其遊戲方式為由不特定顧客將10元投入機臺內，即有1 次夾取商品之機會，顧客可操縱機臺內設定為弱爪力之爪子至商品上方，按下夾取鈕後，爪子會落下夾取商品，如夾中商品並掉入取物出口內，則商品歸顧客所有，反之所投入之金錢歸甲○○取得，並標示保證取物金額為1,980 元，此時抓夾設定為強爪力，被告和甲○○即以此方式經營電子遊戲場業。嗣經警方於108 年7 月9 日下午6時30分許前往上址取締，始查悉上情，並扣得Toy Story 選物販賣機1 臺、主機板1 個、贓款610 元及無線藍芽耳機4盒等物。因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第15條未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，而觸犯同條例第22條之非法營業罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100 年度第4 次刑事庭會議決議意旨參照）。又本案並無證據證明被告犯罪（詳下述），所以援引之證據並非作為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之證據為限，先予敘明。

三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，無非以①被告乙○○之供述；②共同正犯甲○○之供述；③證人丙○○於警詢及偵訊之證述；④嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份；⑤二代選物販賣機場地管理規約影本；⑥現場照片16張；⑦扣案之選物販賣機1 臺、主機板1 個，無線藍芽耳機4盒、現金硬幣610 元；⑧經濟部108 年4 月12日經商字第10800563380 號函及108 年3 月26日經商字第10800020060 號函各1 份為其主要論據。

四、訊據被告乙○○堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：當初我只是幫共犯甲○○向場主丙○○代租本案夾娃娃機，我沒有共同經營，我拿到機臺後發現取物出口處之擋板有破損，所以才暫時裝上髮圈及L 型鐵改裝作為擋板等語。經查：

（一）被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，先向訴外人丙○○承租本案夾娃娃機，並將機臺內取物出口處之擋板取下後，裝上髮圈及L 型鐵，再轉租予另名被告甲○○經營等情，業經被告坦承在卷，核與證人丙○○、共同被告甲○○之供述情節相符（警卷第8-18頁、交查卷第35-40 頁、簡上卷第72-82 頁），復有嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、二代選物販賣機場地管理規約影本各1 份、現場照片16張在卷可稽（警卷第20-28 頁、交查卷第43頁），並有選物販賣機1 臺、主機板1 個，無線藍芽耳機4 盒、現金硬幣610 元扣案可證，此部分事實固堪認定。

（二）本案之TOY STORY 2代選物販賣機，經評鑑並非電子遊戲機：

1.按依電子遊戲場業管理條例之立法目的及條文設計，電子遊戲場業屬於政府管制之經濟活動，固無疑義，惟政府管制之客體為「電子遊戲機之營業」，至於非屬電子遊戲機之營業，則不在該條例管制之範圍。就電子遊戲機之定義及其分類，該條例第4 條規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。」。對此，主管機關乃依本條例之授權訂定電子遊戲機及電子遊戲場管理辦法，以作為認定遊戲機具是否為電子遊戲機之分類標準。由此可見，遊戲機具倘經評鑑後不屬於電子遊戲機，自無上開條例之適用。

2.經查，本案之「Toy Story 選物販賣機二代」係飛絡力電子有限公司所生產，前業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過非屬電子遊戲機乙節，此有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函1份在卷可按（原審卷第45頁），則被告擺放上開機臺，尚難認定有何違反電子遊戲場業管理條例之處。

（三）非屬電子遊戲機經改裝後，其屬性為何必須重新申請評鑑，並非當然視為電子遊戲機：按電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第7 條第2 項定有明文。是以，非屬電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，雖應視為新機種，重新申請評鑑，惟在未經評鑑之前，該新機種有可能仍為「非屬電子遊戲機」，實不宜在未經主管機關評鑑確定前，一律逕認定屬於電子遊戲機而以刑罰之規定究責。聲請簡易判決處刑意旨雖執①經濟部108 年4 月12日經商字第10800563380 號函、②108 年3 月26日經商字第10800020060 號函，內容均略以：經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7 條第2項規定即視為新型機種，應重新向經濟部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有電子遊戲場業管理條例第15、22條適用，而認定被告涉犯前開罪責。然而，上開函文對於經修改之新機種，在未經評鑑前之營業一律視為電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，而應論以同條例第22條之刑責云云，顯已超越前揭條例第7 條第2 項之文義內容，增加法律所無之限制，且過度擴張刑罰適用範圍，而有違刑法謙抑性，即非可採，自無拘束本院之效力。

（四）被告雖將本案選物販賣機做上述之修改，但仍不影響其原有性質，並不成為電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」：

1.選物販賣機（俗稱夾娃娃機）能否評鑑為「非屬電子遊戲機」，經濟部曾頒佈如下符合標準之評鑑參考要素：①具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790 元。

②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之70％。

③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性。④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑥機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。⑦圖片介紹欄內載明「機具尺寸」。⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。⑩提供「製造（或進口）商」及「消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊，此有經濟部107 年6月13日經商字第10702412670 號函在卷可憑（原審卷第67-69 頁）。由上開函示內容可知，俗稱「夾娃娃機」之機臺經認定為「非屬電子遊戲機」，其最重要之關鍵在於：( 1) 具有保證取物功能、( 2)提供商品明確且合法、(3)商品與售價相當、( 4)不影響取物可能性等要素。

2.經查，證人即本案機臺之出租人丙○○證稱：當初我出租機臺時，被告有反應取物口旁之擋板破裂，為了要有阻隔效果，就改裝成被查獲時的狀態等語（交查卷第36頁），核與被告所辯相符，堪信為真。另由證人丙○○所提供同款機臺照片可知，原本機臺內之取物口旁是完整的兩片透明擋板（簡上卷第87頁），而扣案機臺之透明擋板則是被取下，僅以4 片L 型鐵條及1 條紫色髮圈放置在取物口旁，此有查獲照片在卷可考（警卷第28頁）。足見被告係因原本擋板破損，將其拆卸後改以鐵條及髮圈作為代替，亦即被告係以其他物品取代擋板，顯非在原有擋板上加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。

3.被告在取物口旁安裝之L 型鐵條，經本院勘驗後高度為10公分（簡上卷第127 頁），經目視與原本之透明擋板高度相去不遠，何況證人丙○○到庭證述：原本機臺內之擋板並無固定高度，檯主可以自行調整等語（簡上卷第75頁），則原有擋板既可隨意調高，足證被告取代擋板之前述鐵條高度，尚稱允當，並無增加取物難度。參以被告裝設之4 片鐵條係以大約等距之範圍安裝在取物口兩側，故鐵條中間均有甚寬之縫隙，反觀原本之透明擋板則是將取物口兩側完全圍住，足徵被告改裝後之情形，阻擋效果遠不及原有之擋板。至於被告將4 片鐵條中之其中2 片，上面雖以紫色髮圈連接，但由查獲照片可見，該紫色髮圈長度及大小僅比原子筆略小，且非置於取物口正中間（警卷第28頁），故在夾取商品掉落洞口時，該紫色髮圈自無從發揮阻擋功用。是以，被告修改本案機臺取物口設備，僅屬更換擋板之措施，且細究其更換擋板之替代方式，不但沒有加高擋板或遮蔽取物口，反倒因所安裝之鐵條等設備較為簡易而降低阻擋效果，是被告所為僅有對機臺做簡單變動，並未更改夾取物品之流程及操作方式，而無影響原本機臺之取物可能性，參照上述經濟部見解，被告修改後之機臺自無變更其「非屬電子遊戲機」之性質。

（五）被告修改後之機臺仍有保證取物功能，且商品與售價相當：

1.本案機臺內放置之商品為無線藍芽耳機及無線立體聲耳機，進貨價格為1,000 元至1,300 元，如客人把玩機臺投幣金額累積到1,980 元時，取物夾就會變成強爪力，一定會抓取到商品等情，業據被告及共同正犯甲○○供述甚詳（交查卷第37-38 頁），核與證人丙○○證述情節吻合（簡上卷第79-80 頁），足認本案機臺確實具有保證取物功能，不具射倖性。檢察官雖認前開商品保證取物金額已超過790 元，而違反前述經濟部107 年6 月13日經商字第10702412670 號函評鑑「夾娃娃機」之標準，惟該函文係載明保證取物「原則」不得超過790 元，僅屬參考標準，況本案被告進貨商品價格既已超過1,000 元，豈有在機臺設定玩家投幣790 元即可保證取物之理？是檢察官前揭主張，委不足採。

2.再者，被告提供之商品進貨價格為1,000 元至1,300 元，與本案選物販賣機設定保證取物之價格1,980元間，並無明顯差距而有不相當之情形。且被告經營機臺，尚有租金、電費及娛樂稅等成本，加計此等支出及進貨成本，應認被告設定保證取物價格1,980 元，尚無商品與售價顯不相當情事。

（六）綜上所述，本案遊戲機臺經被告改裝後，依然符合前揭經濟部函釋所稱「具有保證取物功能」、「提供商品明確且合法」、「商品與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素，堪認其性質上仍非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。被告上述改裝情形經原審函詢經濟部後，亦認為本案機臺依電子遊戲場業管理條例第7 條第2 項規定，應視為新型機種，若未重新申請評鑑，應屬未經評鑑電子遊戲機，此有經濟部108 年11月22日經商字第10800100230 號函在卷可稽（原審卷第65頁）。由此可知，本案機臺在未經重新評鑑前，經濟部亦無逕行認定屬於電子遊戲機，益徵聲請簡易判決處刑意旨僅因被告擅自變更擋板結構，遽認該機具已變更屬性成為電子遊戲機，故被告經營機臺已違反前揭條例第15條、第22條等節，即有未合，無法說服本院形成被告有罪之心證。原審疏未詳查，遽對被告論罪科刑，即有未洽，被告之上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷，另自為第一審判決而為無罪之諭知。

五、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項準用同法第369 條第2 項之規定意旨，應由地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判，其所為判決，應屬於「第一審判決」（最高法院101 年度台非字第358 號判決意旨參照）。原審未查明被告應諭知無罪之判決，致未適用通常程序審理，其所踐行之簡易判決處刑程序於法不合，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如有不服，仍得向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智聲請簡易判決處刑，檢察官謝雯璣到庭執行職務。