臺灣嘉義地方法院108年度嘉簡字第1346號

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決　　　108年度嘉簡字第1346號

聲請人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

楊冠庭

　　　　　　李家豪

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（108年度偵字第5923號），本院判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、本案犯罪事實及證據，除證據部分補充「被告李家豪於本院之自白」、「經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函」、「經濟部108年11月22日經商字第10800100230號函暨所附107年6月13日經商字第10702412670號函」，餘均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一、證據並所犯法條欄一之記載。

二、訊據被告楊冠庭固坦認有裝設銀色L型鐵及髮圈，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，辯稱：僅因為原本擋板破損無法使用，所以才自行安裝上開物品而繼續營業，伊沒變更機台設定等語。惟查，被告楊冠庭自行將原擋板位置即物品掉落口周邊部分改裝為銀色L型鐵及髮圈，有警卷照片可參(警卷第26頁)。而觀諸前揭照片，其中L型鐵及髮圈材質、樣式已與原經濟部認定為非電子遊戲機不同，自必有硬度、彈性等差異，實已有可能影響取物可能性。且按選物販賣機如未依電子遊戲場業管理條例申請評鑑即擺放營業，即有違反該條例第15條規定，而應依第22條論處，而經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改，依上開條例第7條第2項規定，視為新型機種，屬於未經經濟部評鑑之電子遊戲機，應重新申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有第15條、第22條之適用。而經評鑑為非屬電子遊戲機必須於機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，此有經濟部108年4月9日經商字第10802406360號函、107年6月13日經商字第10702412670號函附卷可參。查本案機台改裝後未經重新評鑑，此經被告楊冠庭於偵查中陳述明確(交查卷第37頁)，且於員警查緝時有插電營業，可投幣使用(本院卷第63頁)，自於未經評鑑前有電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之適用。此經本院於調查庭後檢具本案機台照片等函詢經濟部，而經濟部亦函覆表示：評鑑通過為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，機具結構在取物掉落口周邊並無本案改裝之機具結構設計，若本案機台未經重新評鑑，應屬未經評鑑之電子遊戲機，有經濟部108年11月22日經商字第10800100230號函暨所附107年6月13日經商字第10702412670號函在卷可考，而與本院為相同認定。是被告楊冠庭之辯稱自難憑採。本案事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按電子遊戲場業管理條例所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再者，依該條例第16條之規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第28條規定處行為人新臺幣(下同)10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第15條之規定，仍應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年度台非字第276號判決意旨參照）。是被告2人於本案機台改裝後，未辦理營利事業登記，擺設上開電子遊戲機台，供不特定消費者投幣把玩而經營電子遊戲場業部分，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之未領有電子遊戲場業營業級別證而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。

(二)被告楊冠庭向第三人楊○○承租本案機台後自行改裝，復轉租予被告李家豪，而將尚未重新評鑑之本案機台插電營業，被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。被告楊冠庭自轉租予被告李家豪之時起至同年7月9日18時30分為警查獲時止，擺放經改裝結構之本案機台而插電營業經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認屬集合犯關係之實質上一罪。

(三)爰審酌被告2人均未領有電子遊戲場業之相關證件，而由被告楊冠庭改裝本案機台後，轉租予被告李家豪，而擺設電子遊戲機具營業，破壞主管機關對電子遊戲場業之管理秩序，惟考量被告李家豪坦認犯行，且本案僅機台1台，規模不大，經營時間不長，對社會造成之危害非鉅，暨兼衡被告楊冠庭自陳為高職畢業之智識程度，已婚，有2位小孩，平日照顧家庭，與太太及小孩同住，普通之家庭經濟狀況；被告李家豪為國中肄業之智識程度，離婚，生有2位小孩與前妻生活，待業，與父親同住，普通之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準。。

四、沒收部分：

(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。又為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於利得沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，刑法第38條之1於其立法理由五（三）中已揭示利得沒收係採「總額原則」，認基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，故沒收利得並不扣除其支出之犯罪成本。另按有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解；至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1807號、第2501號判決意旨參照），參以沒收犯罪所得制度之目的在於剝奪實施犯罪所獲不法利益，以根絕犯罪誘因，就共犯間犯罪所得分配之認定，自應就犯罪利益之實際流向進行判斷，凡因共同實施犯罪而實際分得犯罪所生利益者，即應予以沒收。

(二)另按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任。況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，最高法院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經最高法院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收（最高法院108年度台上字第1366號判決參照）。

(三)查被告李家豪於本院自陳租用本案機台後獲利約4,000元(本院卷第38頁)，而查獲本案機台時，機台內扣得現金610元等情，有嘉義市政府警察局第二分局扣押物品目錄表附卷可憑(警卷第21頁)，是可認本案被告2人之犯罪所得共為4,610元(計算式：4,000+610)，合先敘明。而被告李家豪為向被告楊冠庭再次承租本案機台之人，自由被告李家豪收取客人操作機台之金錢，是扣得之610元應為被告李家豪所有，而於被告李家豪之罪刑下宣告沒收。另被告李家豪稱租用本案機台期間獲利4,000元，並亦稱以1個月4,000元之租金向被告楊冠庭承租且4,000元已實際交付與被告楊冠庭(警卷第12頁)，是本案犯罪所得4,610元中未扣案之4,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定於被告楊冠庭之罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)另扣案之無線藍芽耳機4個係被告李家豪置放於查扣機台內(本院卷第38頁)，用以非法經營電子遊戲場業而供犯罪所用之物，被告楊冠庭並無處分權限，承上開判決意旨，應依刑法第38條第2項前段規定於被告李家豪之罪刑下宣告沒收。

(五)至於扣案之選物販賣機1台、主機板1片，雖係供被告2人犯本罪所用，然係第三人楊淯晟所有，而非被告2人所有一情，業據被告2人及第三人楊淯晟陳述明確（警卷第5頁、第9頁、第15至16頁；交查卷第35至36頁），並有二代選物販賣機場地管理規約附卷可憑(交查卷第43頁)。則既非被告2人所有，且電子遊戲場業管理條例並無特別規定下，自均無從爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收，併此敘明。

五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，逕以簡易判決如主文。

六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴。

本案經檢察官邱朝智聲請簡易判決處刑