臺灣嘉義地方法院110年度訴字第425號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣嘉義地方法院
• 裁判日期: 110 年 11 月 18 日
• 法官: 蘇姵文、凃啟夫、洪裕翔
• 被告: 劉正新

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第425號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 劉正新

指定辯護人 本院公設辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6430號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒
刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年陸月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務；緩刑期間付保護管束。扣案如附表所示之物，均沒收。
犯 罪 事 實
一、甲○○明知毒品咖啡包常同時混雜毒品危害防制條第2條第2項
第3款所定之毒品成分，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品
之犯意，於民國110年6月30日晚上11時23分前之某時，使用通訊軟體「TikTok（抖音）」帳號「@dy89vx5gxsyr」，在
個人帳號頁面使用暱稱「嘉義營」並刊登彩虹惡魔外包裝之毒品咖啡包照片，暗示有對外販售毒品。經員警陳羿嘉在網路巡邏發現有異，即以抖音暱稱「熊男好難」喬裝買家，並發送訊息予甲○○佯裝欲購買毒品咖啡包；此時甲○○雖無毒品
可供販賣，仍與警員陳羿嘉約好見面交易。嗣於110年7月1
日下午3時30分許，雙方在嘉義縣○○鄉○○村○○○0號「廣興宮
」會面時，甲○○當場表示要先跟上游拿取毒品，陳羿嘉遂依
其指示騎乘機車搭載甲○○至嘉義縣○○鄉0段00號前之路邊等
候，2人商定10包毒品咖啡包總價共新臺幣（下同）3,500元。甲○○先向陳羿嘉收取現金4,000元，再於同日下午4時5分
許，向駕駛RAU-0322號租賃小客車到場之姓名年籍不詳成年男子，以3,500元購得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、
甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包12包後，將其中10包毒品咖啡包及找零之500元交付陳羿嘉，剩餘2包則為甲○
○賺取之量差利潤。陳羿嘉隨後將甲○○載回「廣興宮」時，
當場表明警察身分而查獲，並扣得附表所示之物，甲○○始未
賣出得逞。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於該等證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。另本判決以下所引用非供述證據，經查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告甲○○於偵訊及本院審理程序中均坦
承不諱，並有偵查佐陳羿嘉之職務報告、雲林縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告手機與員警手機聯繫對話譯文一覽表、手機蒐證照片及現場查獲照片
在卷可憑（警卷第6-8、13-19、29-40頁），復有扣案之摻
有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮
成分之混合型咖啡包12包可資佐證（保管字號：本院110 年保管檢字第427號），足認被告具任意性之自白與事實相符
。而被告自承向上游購買毒品咖啡包，買10包會送2包，所
以被告買入後，以相同價格轉售給喬裝買家之員警10包時，多的2包即可自行施用等語（警卷第4頁），故被告販賣毒品顯以「量差」來獲取利潤，而具營利之意圖甚明。綜上，本案事證已臻明確，被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，堪以認定，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）論罪：
1.按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。經查，本案係員警向被告偽稱欲購買毒品，尚無實際購毒之真意，但被告既有販賣附表所示第三級毒品之故意並完成交貨取款，即已著手實施販毒之行為，惟因員警佯裝買受毒品目的僅在辦案以求人贓俱獲，事實上彼此間無法完成買賣毒品之犯行。
2.按犯前5條（毒品危害防制條例第4條至第8條）之罪而混
合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，
並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，已
如前述，均係同一包裝內摻雜調合有2種以上之毒品，自
屬該項所稱之混合2種以上之毒品。是核被告所為，係犯
毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第
三級毒品未遂罪，容有未洽，因起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（二）刑罰加重事由：
就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並加重其刑。
（三）刑罰減輕事由：
1.按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告業於偵查及審理中，就本案犯罪事實均自白不諱（警卷第3-5 頁、本院卷第59頁），本院認符合上開規定，應依前開規定減輕其刑。
2.被告雖已著手實行販賣第三級毒品，惟因本案係警方喬裝買家查獲而無法完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告有前揭兩種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2 項規定遞減之。
3.被告犯行同時有上開刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
（四）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知新興毒品常以混合方式增強施用後迷幻、興奮等不同作用，且包裝成咖啡包、奶茶包等新奇樣式吸引他人服用，增加不知情之人誤食而上癮之風險，對人體健康危害甚鉅，竟仍為本案販賣毒品犯行，誠值非難。參酌被告供承向上游購買10包毒品咖啡包，會多送2包，故為獲取贈送之毒品才向上
游買入後再轉賣之犯罪動機。另考量被告犯後坦承犯行，態度良好，還未售出毒品而實際侵害他人之犯罪情節，兼衡被告自述高中肄業之智識程度、未婚無子、在日璽能源科技有限公司從事太陽能工作、月收入約2 萬元至3 萬元之家庭經濟狀況（本院卷第87頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）緩刑：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，參以被告犯後坦承犯行，目前在日璽能源科技有限公司擔任專員，有正當職業，此有在職證明書1份在卷可查（本院卷第95頁
），堪信被告經此偵查、審判程序之教訓，自當知所警惕，對於日後行為舉止當更為謹慎，應無再犯之虞，自宜使其暫不入矯正機構執行刑罰，給予悔過自新與自我反省之機會，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5 年。另本院考量被告上揭犯行，對於社會治安仍有某程度之潛在危害，加以被告坦認在本案之後仍有施用毒品咖啡包乙情（本院卷第85頁），為使被告能深切反省所為對社會治安之負面影響及刑罰之嚴重性，促使其日後能遵守法律規範，遠離毒品，確實惕勵改過，應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深刻記取教訓，時時警惕，爰併依刑法第74條第2 項第5款之規定，諭知被告應於判決
確定後1 年6 月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240
小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的，復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。至於被告於緩刑期間若故意另犯他罪或違反前揭負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條第1項、第75條之1第1項規定，得撤銷
其緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：
（一）第三級毒品之沒收：
按毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、101 年
度台上字第894號判決意旨及100 年度第3 次刑事庭會議
決議參照）。扣案如附表編號1所示之咖啡包，經鑑定結
果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基
卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可按（偵卷第41頁），依前開說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋，仍會
殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定諭知沒收。
（二）犯罪工具之沒收：
扣案如附表編號2之蘋果廠牌手機1支，係被告所有用來聯絡販賣第三級毒品所用之物等情，業經被告供述甚詳（警第2頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告
沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條（依刑
事判決精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官江金星到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　18　　日刑事第七庭 審判長法 官 蘇姵文
法 官 凃啟夫
法 官 洪裕翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　11　　月　　18　　日書記官　李佳惠
附表：
編號 扣案物 1 摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包12包（毛重合計51.67 公克，含外包裝袋12 個） 2 蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 枚）
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。