臺灣嘉義地方法院110年度智訴字第3號｜法律人

臺灣嘉義地方法院刑事判決 110年度智訴字第3號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告戊○○ 選任辯護人顏伯奇律師被告乙○○ 辛○○ 庚○○ 上二人共同選任辯護人陳國瑞律師上列被告等因違反嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第7251號、109年度偵字第8032號），本院判決如下：主文戊○○共同犯哄抬中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資價格罪，處有期徒刑壹年；又犯未經核准擅自販賣醫療器材罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表四編號1所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰柒拾柒萬柒仟陸拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙○○共同犯哄抬中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資價格罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。辛○○共同犯哄抬中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資價格罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。庚○○共同犯哄抬中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資價格罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。犯罪事實一、戊○○係址設嘉義縣○○鄉○○村○○○000號「長興隆包裝有限公司」（下稱長興隆公司）及址設嘉義縣○○市○○里○○路0段000巷 000號之82「佑成功國際貿易有限公司」（下稱佑成功公司）之負責人；乙○○係戊○○之配偶並擔任長興隆公司之經理，負責管理人事；辛○○受僱於長興隆公司擔任紙箱包裝之業務人員；庚○○受僱於長興隆公司擔任會計人員。渠等均明知嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）經衛生福利部於民國109年1月15日指定為第五類法定傳染病，並於109年3月10日以衛授疾字第1090100057號公告將一般醫用口罩列為嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資，不得哄抬價格，且製造醫療器材，應由行政院衛生福利部准發醫療器材製造許可證後始得製造，亦不得販賣未經核准擅自製造之醫療器材，行政院於109年1月31日起全數徵用國內口罩工廠生產之一般醫用口罩，因國內醫療用口罩供給短缺，自109年2月6日起實施「口罩實名制」，每片口罩新臺幣（下同）5元，且醫用口罩屬醫療器材，非經核准不得擅自販賣，及如商標註冊號00000000號所示商標圖樣，係商標權人己○○（原名盧家菖，起訴書誤載為「健康天使公司」）向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記取得商標權之註冊商標，指定使用於醫用口罩之商品，現仍於商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似此等之商標，亦不得仿冒前揭商標之商品而販賣、意圖販賣而持有、陳列，竟利用國內醫療用口罩供給短缺，採口罩實名制方式供給之機會，共同基於哄抬防疫物資價格、非法製造醫療器材加以販賣、詐欺取財、行使偽造準私文書、販賣冒用藥物名稱、販賣仿冒商標商品及販賣虛偽表示商品之犯意聯絡，由戊○○、乙○○自109年1月29日起，於如附表一所示時間，以每片 1至1.2元不等之價格，向「健康天使股份有限公司」(址設彰化縣○○鄉○○村○○巷00號，下稱健康天使公司）陸續收購未包裝如附表一所示醫用口罩不良品共279,000片（起訴書誤載為399,000片，下稱健康天使口罩），在未經己○○及健康天使公司之授權同意下，委由不知情之正嘉隆彩色印刷股份有限公司擅自將上開商標印製在口罩包裝盒上，且印有「批號：9939」、「製造日期：標示於外盒」、「健康天使股份有限公司製造」、「衛部醫器製壹字第006444號」等文樣後，由戊○○指示乙○○及辛○○分裝醫療口罩不良品於外包裝盒內，而違法製造上開醫療器材，且向外宣稱有醫用口罩可出售，致如附表二所示之買受人陷於錯誤，誤認係包裝合格之醫用口罩，於附表二所示時間，以每片4.5至10元不等之價格，購買如附表二所示數量之醫用口罩及交付如附表二所示之款項，由辛○○負責接洽業務、配送口罩，交付偽造健康天使商標及外包裝盒與買受人而行使，庚○○則負責記帳、收款、會計作業，獲得新臺幣（下同）1,169,910元之不法利益，足生損害於健康天使公司及己○○。二、戊○○明知額溫槍屬醫療器材，非經核准不得擅自輸入、販賣，竟於109年3月間擅自自大陸地區輸入額溫槍，並以每支1,250元至1,500元不等之價格出售予如附表三所示之不特定人牟利，並獲得607,150元之不法利益。嗣警據報於109年4月20日，持本院核發之搜索票會同嘉義縣衛生局人員前往長興隆公司執行搜索，扣得如附表四編號1至2所示之仿冒「健康天使公司」口罩外包裝盒計3,177盒（起訴書誤載為3,190盒）及大陸製額溫槍157支（起訴書誤載為155支）等物，始悉上情。三、案經內政部警政署刑事警察局、內政部警政署保安警察第二總隊、法務部調查局彰化縣調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告戊○○、乙○○、辛○○、庚○○及辯護人等對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷一第201至202、227至228、263至264、329至330頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，應具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、關於犯罪事實一所示部分：㈠被告答辯及辯護意旨部分： ⒈訊據被告戊○○坦認有向健康天使公司購買口罩，惟矢口否認有何違反商標法、非法製造醫療口罩等犯行，辯稱：但有經健康天使公司老闆娘口頭授權我們自己做紙盒，健康天使口罩只是有一些瑕疵，但不需要加工。辯護人為被告戊○○辯護稱：依照經驗法則，被告戊○○向健康天使公司購買口罩，提供一個外盒，常情而言就是要給被告戊○○製作紙盒樣品的意思，不能單憑證人丁○○、己○○陳述為不利於被告之認定，且被告戊○○在證人丁○○證述後已取得協議書，證明當時109年1 月有經己○○同意使用商標，又證人丁○○已證述該批口罩不是醫用口罩，公訴人亦無提出該批口罩係醫用口罩之證明，此部分應為無罪之諭知，另外包裝記載健康天使公司，實際上內裝的口罩也確實是向健康天使購得，自無所謂施用詐術的客觀事實存在，應不構成刑法第255條規定等等語。 ⒉訊據被告乙○○辯稱：沒有加工健康天使口罩，沒有經手出售健康天使口罩，被告戊○○有無取得商標權的同意，因是他去接洽的，我不清楚，被告辛○○是被告戊○○指派處理的，我不清楚他們有無出售醫用口罩云云。 ⒊訊據被告辛○○固不否認有聽從被告指示去配送口罩，惟矢口否認有何犯行，辯稱：戊○○購買口罩的來龍去脈我不清楚，他請我去送口罩給誰，我就去配送，被告戊○○有叫我幫忙把口罩裝到透明塑膠袋跟紙盒中，紙盒有健康天使公司跟甲殼素抗菌口罩，配送的口罩沒有紙盒包裝，只有塑膠袋包裝，我不知道被告戊○○仿冒別人的商標，我只是聽從他的指示，不知道口罩的價格有哄抬價格，之前在檢察官那做筆錄時說「之前有提醒過老闆，他說會自己負責」是檢察官引導我的云云；辯護人為被告辛○○辯護稱：被告辛○○係受老闆指示，主觀上不知道口罩就是醫療用品，其只是高中畢業，主觀上犯意違法性認識上恐怕有困難等語。 ⒋訊據被告庚○○固坦認有依被告戊○○指示記帳及收口罩的款項，及登記「醫用口罩」等字，惟矢口否認有何犯行，辯稱：我不清楚被告戊○○去採購健康天使公司口罩的事情，我不知道從哪搜到這麼多口罩，我不知道公司賣口罩犯法，也不知道公司有沒有去登記可以販售口罩，只知道公司在賣口罩，當時他們說不是醫用口罩，我會在EXCEL登記醫用口罩，但老闆看到之後跟我說不是醫用口罩，教我不要這樣記載，有一次老闆打電話給我叫我去二樓拿一包口罩，那包口罩是透明袋子裝的，我會記載醫用口罩是因為之前的人就這樣記載云云。辯護人為被告庚○○辯護稱：被告庚○○只是單純收錢，不知道賣的口罩是不是健康天使公司口罩，主觀上難認有販賣口罩的行為等語。㈡經查：戊○○係址設嘉義縣○○鄉○○村○○○000號「長興隆公司」及址設嘉義縣○○市○○里○○路0段000巷000號之82「佑成功公司」之負責人、乙○○係戊○○之配偶並擔任長興隆公司之經理，負責管理人事、辛○○受僱於長興隆公司擔任紙箱包裝之業務人員、庚○○受僱於長興隆公司擔任會計人員，業據被告四人所不爭執（見本院卷一第194、220至221、256、345頁，本院卷二第147至151頁），至被告乙○○之勞工保險固原投保於長興隆公司，於108年4月1日退保當日改投保於之佑賀康國際貿易有限公司（下稱佑賀康公司）；被告庚○○之勞工保險於109年2月18日亦投保於佑賀康公司；被告辛○○之勞工保險於108年10月8日則投保在葫蘆文創包裝有限公司（下稱葫蘆文創公司），惟佑賀康公司及葫蘆文創公司時任之負責人均為被告戊○○，且被告辛○○所持有之名片上亦印有「長興隆包裝有限公司」字樣，並領有被告戊○○所發放之薪水，有經濟部109年3月31日經授中字第10933168960號函（見109年度他字第784號卷第77至78頁、刑偵六(0)0000000000號卷第105頁）、保險對象投保資料查詢、勞保局被保險人投保資料查詢（見本院卷一第279至293頁）、公司基本資料（見本院卷二第7至8頁）、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務之公司基本資料（歷史資料）各1份（見本院卷二第11至14 頁，本院卷四第243至252頁）及薪資袋、名片（見本院卷一第391至395頁）各1份在卷可查。是被告乙○○、庚○○、辛○○ 之勞工保險固未投保於長隆興公司，自無礙於其等均受被告戊○○僱用於長隆興公司分別擔任經理、業務人員及會計人員之認定。㈢嚴重特殊傳染性肺炎（COVID-19）經衛生福利部於109年1月1 5日指定為第五類法定傳染病，並於109年3月10日以衛授疾字第1090100057號公告將一般醫用口罩列為嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資，不得哄抬價格或無正當理由囤積而不應市銷售，行政院於109年1月31日起全數徵用國內口罩工廠生產之一般醫用口罩，且為落實公平性，於2月6日採口罩實名制，每片口罩5元，有衛生福利部109年12月14日衛授疾字第1090014900號函、109年8月11日衛授疾字第1090101520號公告暨附件（見109年度偵字第7251號卷第29至30 頁、第31至33頁）、110年1月26日衛授疾字第1100000667號函（見109年度偵字第7251號卷第45頁）、衛生福利部新聞稿（見109年度偵字第7251號卷第47頁）、衛生福利部109年3月18日衛授疾字第10901005810號函暨衛生福利部109年3月18日衛授疾字第1090100577號公告及附件影本（見本院卷四第39至42頁）各1份在卷可查。㈣商標註冊號00000000號所示「健康天使」之商標圖樣，係商標權人己○○向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記取得商標權之註冊商標，指定使用於醫用口罩之商品，現仍於商標專用期間內，且該商標圖案經商標權人己○○授權健康天使公司使用於醫療口罩之外包裝盒上等情，業據證人己○○在本院審理中證述明確（見本院卷四第104至105頁），並有商標單筆詳細報表（見保二刑○0000000000號卷第39頁）、中華民國商標註冊證（見刑偵六(0)0000000000號卷第122頁）、智慧局商標檢索系統詳細資料（見本院卷一第81頁）各1份存卷可稽。而健康天使公司係領有衛生福利部核發第一等級醫療器材許可證（衛部醫器製壹字第006444號），可製造符合醫療器材管理辦法第一等級鑑別範圍之醫療口罩，有衛生福利部第一等級醫療器材許可證（見刑偵六(0)0000000000號卷第123頁）1份存卷可查。是健康天使公司所生產製造之口罩係屬醫療用口罩，核屬嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條、藥事法第84條及醫療器材管理法第62條之「醫療器材」無訛。㈤被告戊○○自109年1月29日起，於如附表一所示時間，以每片1 .2元之價格，向健康天使公司陸續收購未包裝如附表一所示醫療口罩不良品共279,000片後，再委由正嘉隆彩色印刷股份有限公司將上開健康天使商標印製在口罩包裝盒上，且印有「批號：9939」、「製造日期：標示於外盒」、「健康天使股份有限公司製造」、「衛部醫器製壹字第006444號」等文字乙節，業據被告戊○○於本院審理中證述在卷（見本院卷二第401至402頁），並有採購合約書影本（見109年度他字第784號卷第183至185頁）、支票影本2紙、長興隆包裝有限公司轉帳傳票、佑賀康國際貿易有限公司請款（報支）單（見保二刑○0000000000號卷第10至14頁、109年度他字第784號卷第193至194頁）、戊○○與己○○之微信對話紀錄畫面翻拍照片（見109年度他字第784號卷第187至191頁）、健康天使股份有限公司110年6月30日健康天使第0000000000號函暨銷貨單（見本院卷一第111至115頁、109年度他字第784號卷第195 頁、109年度偵字第8032號卷第29至31頁）、公司基本資料（見本院卷二第411頁）各1份及扣案之外包裝盒彩色影印照片（見本院卷三第219至221頁）附卷可稽。而健康天使公司出售與被告戊○○之口罩，每個均有一層熔噴布材質，均附有耳帶，不需再加工即可使用，僅因外觀車縫熔接不美觀、有明顯的小污點、耳帶微長短不一致而列為不良品（即B 級品），不能作為正品販售，此情亦為被告戊○○所知悉，業據證人丙○○（原名丁○○）於本院審理時證述明確（見本院卷二第284至285、289至290、296、300、302至303頁），及有健康天使股份有限公司110年9月29日健康天使第0000000000號函（見本院卷一第315頁）1份附卷可佐。既健康天使公司領有製造醫療口罩之許可證，且所出售與被告戊○○之口罩均有一層熔噴布材質，自屬醫療口罩無訛。是縱上開不良品有些微瑕疵不得作為正品販售，仍無礙於上開口罩仍具有醫療效果而屬醫療口罩之認定。且若產品說明符合醫療器材管理法第3條規定之功能，即應以醫療器材為管理，此有衛生福利部食品藥物管理署111年2月15日FDA器字第1119007185號函（見本院卷二第205頁）、衛生福利部食品藥物管理署111年2月24日FDA器字第1119008419號函（見本院卷二第211至212頁）各1份存卷可查。依外包裝盒上印製「醫用立體口罩」、「有效防止病人與醫療人員之感染以及體液、水氣、霧氣之滲入，過濾細微灰塵、花粉」等字樣，有口罩外包裝盒照片可考（見本院卷三第220頁），既合於醫療器材管理法第3條所謂「緩解或直接預防人類疾病」之規定，自應以醫療器材加以管理自明。是辯護人辯護稱證人丁○○已證述該批口罩不是醫用口罩，公訴人亦無提出該批口罩係醫用口罩之證明，此部分應為無罪之諭知云云，自不足採。㈥承上，又觀諸扣案如附表四編號1所示之外包裝盒上均印有本案「健康天使」商標、「批號：9939」、「製造日期：標示於外盒」、「健康天使股份有限公司製造」、「衛部醫器製壹字第006444號」等文字及數字，此為被告戊○○在未經健康天使公司授權同意下擅自印製乙節，業經證人丙○○、己○○於本院審理中證述明確（見本院卷二第287至292頁，本院卷四第97、101、104、106、109至110頁），是被告戊○○在未經己○○及健康天使公司授權同意下，自行製造上開外包裝盒並印製仿冒之本案「健康天使」商標及上開標示於上，自屬構成商標法第95條第1款之未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標、偽造準私文書之要件。㈦嗣被告戊○○於109年1月30日起，於附表二所示時間，以每片4 .5至10元不等之價格，將上開向健康天使公司購入之醫療口罩不良品出售給如附表二所示之人（詳細時間、數量、價格均詳如附表二所示），並指示被告辛○○負責包裝、配送口罩，被告庚○○負責記帳、收款等會計作業，不論被告辛○○及庚 ○○收受之款項，最終均以現金或匯款方式交付給被告戊○○等情，業據被告戊○○、辛○○、庚○○所不爭執（見本院卷一第25 7至258、324、379頁，本院卷二第143、149頁，本院卷四第219至222頁），核與證人蔡松德於警詢時及偵查中之證述（見109年度他字第784號卷第203至206、225至227頁，刑偵六(0) 0000000000號卷第47至50頁，109年度他字第962號卷第61至64頁）、證人陳語楨於警詢及偵查中之證述（見109年度他字第784號卷第207至210、227至228頁，109年度他字第962號卷第61至64頁）、莊鈺鑫於警詢之證述（見刑偵六(0)0000000000號卷第35至37頁）及甲○○於本院審理中之證述（見本院卷二第357至366頁）相符，並有中國信託商業銀行股份有限公司110 年11月17日中信銀字第110224839307525號函暨戊○○之存款交易明細（見本院卷二第33至70頁）1份及扣案之長興隆包裝有限公司出貨單、收款單、送貨單、轉帳明細畫面、寄件人收執聯、付款簽收單、郵政跨行匯款申請書、口罩出貨清單、存款人收執聯各1份、中國信託商業銀行存摺2本（上開扣押物之彩色影本見本院卷三第31至202頁）存卷可憑。參以證人陳語楨於警詢及偵查中證稱：我跟戊○○買過口罩，我們都是嘉泰獅子會的會友，他在會友的群組有登訊息說有口罩出售，本來是布口罩，但我有問他是否有醫療口罩，他說有，並且有傳送一些英文的檢驗，我就誤以為他真的有醫用口罩，我就跟他訂購每片8元之醫用口罩等語（見109年度他字第784號卷第227頁）；證人陳暉岳證稱：被告戊○○在嘉義獅子會群組內張貼口罩照片，詢問我們是否有意購買，他直接私下在電話裡跟我宣稱有醫療用效果之口罩，每片8元等語（見107年度他字卷第784號卷第213頁），可知被告戊○○確有對外宣稱有醫療口罩可出售，且未告知醫療口罩屬未經合格包裝之不良品、次級品。是被告戊○○明知其所購入之醫療口罩已有瑕疵而不得以正品出售，其竟仍以正品出售並部分裝入印有「健康天使公司」製造等字樣之外包裝內予以販售之行為，足以使消費者誤認係屬良品等級或部分屬健康天使公司良品等級之醫療口罩，可見被告戊○○ 有以此詐術，致他人陷於錯誤而交付匯款之事實。是辯護人辯護稱包裝記載健康天使公司，實際上內裝的口罩也確實是向健康天使購得，自無所謂施用詐術的客觀事實存在，亦不構成刑法第255條規定等云云，亦無足採。㈧被告戊○○所出售之上開醫療口罩（含外包裝），經買受人因品質瑕疵向健康天使公司反應，並將商品退回健康天使公司後，經健康天使公司鑑定結果：口罩與外包裝均屬仿冒商品，有健康天使股份有限公司109年6月18日函（見保二刑○000 0000000號卷第36頁）、檢視報告書、鑑定能力聲明書（見保二刑○0000000000號卷第37至38頁）、遭仿冒商標案口罩比對圖（見刑偵六(0)0000000000號卷第124至131頁）、戊○ ○違反商標法扣押物品相片對照表（見保二刑○0000000000號卷第43頁）、彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、中華民國商標註冊證（見刑偵六(0)0000000000號卷第116至120、122頁）、智慧局商標檢索系統詳細資料（見本院卷一第81頁）、衛生福利部第一等級醫療器材許可證（見刑偵六(0)0000000000號卷第123頁）各1份及扣案之健康天使公司提供之成人口罩紙盒1 個存卷可查。嗣經警於109年4月20日，持本院核發之搜索票會同嘉義縣衛生局人員前往長興隆公司執行搜索，扣得如附表四編號1所示之仿冒「健康天使公司」口罩外包裝盒計3,177盒等物，此有本院109年度聲搜字第286號搜索票（見109年度他字第784號卷第51頁，刑偵六(0)0000000000號卷第55頁，保二刑○ 0000000000號卷第24頁）、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見109年度他字第784號卷第55至73頁，刑偵六(0)0000000000號卷第57至67頁，保二刑○0000000000號卷第26至35頁）、搜索現場及扣押物品照片（見109年度他字第784號卷第97至131頁，刑偵六(0)0000000000號卷第68至100頁）、彰化縣警察局北斗分局扣押物品清單、臺灣嘉義地方檢察署扣押物品清單、本院贓證物品保管單、扣押物品封箱外觀照（見本院卷一第33至68頁）、現場及健康天使醫用口罩盒設計板模翻拍照片（見保二刑○0000000000號卷第40至42頁）、嘉義縣衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表（見刑偵六(0)0000000000號卷第101頁）、嘉義縣衛生局藥政工作稽查現場紀錄表（見刑偵六(0)0000000000號卷第102至103頁）、扣押物品照片（見本院卷三全卷）各1份在卷可佐。㈨「包裝」醫療口罩所為係屬製造行為： ⒈然按本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之。本法所稱醫療器材製造業者，係指製造、裝配醫療器材，與其產品之批發、輸出及自用原料輸入之業者，此為藥事法第4條、第13條、第18條第1項分別定有明文。再按製造業者應規劃並在管制條件下進行生產與服務之提供。必要時，管制條件應包括下列事項：七、實施規定之標示與包裝作業。藥物優良製造準則第99條亦定有明文，是以醫療口罩既屬醫療器材，其包裝作業自應符合前開規定，先予敘明。依此，藥品及醫療器材之管理、查驗登記、稽查取締、罰則等事項均受藥事法規範，其中醫療器材就其範圍、種類、管理及其他應管理事項則另受醫療器材管理辦法規範之；是以，藥事法關於醫療器材製造業既包含醫療器材之製造、裝配等範疇，顯見醫療器材之包裝係屬藥事法規範製程之範疇。 ⒉再佐以「醫療器材製造工廠（以下簡稱製造業者）除應符合藥事法規定外，其品質制度應依本規範實施。」醫療器材優良製造規範第1條第1項第2款定有明文，另「製造業者應建立並維持各項書面程序，以處理產品之搬運、儲存、包裝、防護及交貨。製造業者應建立並維持書面程序，以規範醫療器材產品有效期限或特別儲存條件。此等條件應予以管制並記錄之。必要時，製造業者為管制使用過之產品，應制訂並維持特別配置之書面程序，以避免造成其他產品、製造環境或人員的污染。製造業者應對包裝、裝箱及標識過程（包括所用材料）作必要的管制、以確保符合規定要求。」醫療器材優良製造規範第2條第15項第1款、第4款亦分別定有明文，依此，醫療器材之包裝亦為醫療器材優良製造規範所管制之對象甚明。是以，包裝醫療器材，僅限持有醫療器材製造許可證之合法醫療器材廠商外，仍應事先申請中央衛生主管機關核准，方屬合法。 ⒊查被告辛○○除負責配送口罩、收取款項外，尚受被告戊○○指示「幫忙」分裝口罩至紙盒，紙盒包括有健康天使公司紙盒及甲殼素紙盒乙節，業據被告辛○○供承在卷（見本院卷一第 196頁），而被告乙○○固否認有分裝健康天使口罩（見本院卷二第316頁），辯稱其所加工之口罩係自雅祥生活有限公司購入之非醫療口罩，惟參以被告乙○○於本院審理中證稱：被告戊○○與健康天使公司購買口罩時，我有在旁邊，他們在講B級口罩，被告戊○○說這些口罩需要包裝，老闆娘丁○○說她們訂單量爆滿，沒辦法提供包裝袋或紙盒，她就給我們看包裝過程並演示給我們看，一次50入怎麼包裝它（見本院卷二第311至312頁），且健康天使公司口罩剪開會有一層熔噴布，而其加工之口罩剪開裡面沒有熔噴布，每箱的口罩就剪開2-3個檢查等語，經受命法官訊問由誰負責分裝健康天使公司口罩時，被告乙○○則避重就輕未予正面回答，再經法官追問後僅稱不清楚（見本院卷二第314至316頁），可見其有卸責之情。參以被告乙○○證述其業務範圍係處理人事問題，當人員遇到什麼狀況可以來詢問，其會給予解答，若被告戊○○在忙，沒辦法處理人事問題，其可以處理，且當時係以配偶身分陪同被告戊○○前往洽談購入健康天使公司口罩事宜，即使非公司業務亦會參與等語（見本院卷二第319、321頁），衡諸常情，被告乙○○既然以被告戊○○配偶身分一同前往洽談購買健康天使公司口罩之非公司業務範圍事宜，當場尚見聞如何分裝口罩入盒，另於購回雅祥公司口罩後，亦負責口罩車縫耳線加工工作，足見被告乙○○與被告戊○○係一同處理公司大小事情，大至非法購入醫療口罩而為販售事宜，小至口罩車縫耳線等加工事宜，益徵被告乙○○已具有決策公司業務內外事務之權限，在處理上萬個口罩情形下，若非其親自處理或指導被告辛○○如何分裝，則被告辛○○如何知曉如何分裝口罩入盒，故被告乙○○豈有未參與分裝健康天使公司口罩入盒工作之可能？況被告辛○○既僅為「幫忙」分裝口罩，顯見原本負責之人並非被告辛○○，在在足見被告乙○○自有參與健康天使公司口罩分裝之工作。再參以證人丙○○於本院審理中證稱：就算有醫療口罩功能，但醫療口罩必須在GMP廠製造跟包裝，不得外面製作包裝，這是有規定的，所以就算我醫療口罩在外做包裝也是不合格的，外面加工包裝的也不能稱為醫療口罩，從頭到尾我都跟戊○○說是NG口罩等語相符（見本院卷二第288至289頁），可知被告戊○○既然知悉其所購入之口罩是醫療口罩不良品，而不為健康天使公司以正品販售，則被告戊○○不僅未依照上開規定指示被告乙○○、辛○○等人進行醫療口罩之分裝及包裝作業，且佑成功公司於109年4月9日係取得「販賣業藥商許可執照」，而非「醫療器材製造許可證」，其等亦未事先申請主管機關核准，故其等包裝醫療器材之行為當屬違法，自不待言。 ⒋況被告戊○○所經營之佑成功公司係於109年4月6日核准設立，且於3日後之同年月9日始取得「販賣業藥商許可執照」，有販賣藥商許可執照（見109年度他字第784號卷第75頁、刑偵六(0)0000000000號卷第104頁）、嘉義縣政府109年4月10日府授衛藥食字第1090078138號函（109年度他字第784號卷第79頁、刑偵六(0)0000000000號卷第107頁）、嘉義縣政府110年11月21日府授衛食藥字第1100269595號函（見本院卷二第29頁）彩色影本各1份及扣案之販賣藥商許可執照、經濟部109年3月31日經授中字第10933168960號函及上開嘉義縣政府函文正本各1份在卷可查。是被告戊○○等人於109年4月9 日前所販售醫療口罩係屬違法。再者，因被告戊○○所販售之醫療口罩均係未經核准而自行包裝，故其販售所有之醫療口罩，自屬未經核准製造、販售醫療器材，而構成藥事法第84條第1項、第2項、醫療器材管理法第62條第1項、第2項之構成要件。㈩本案販售醫療口罩不良品所為係屬哄抬物價： ⒈現代資本主義的自由經濟體制之理論，基於供需法則、市場機制的原理，追求利益極大化，並實現最佳的資源分配，但現代國家的政策往往不完全採用全然放任的自由經濟體制，國家仍會在某些情況干預市場，例如天災、戰爭、重大疫情等異常事態引起的供需失調，國家會另行採取因應措施，確保社會安定。在國家遭逢戰爭、天災、重大疫情等狀況，導致民生或戰爭、防疫物資有短缺狀況，若有人趁機實施囤積惜售或哄抬價格之行為，自由市場雖然有一定的調節能力，但是整個調節過程中需要「時間」去發酵，然戰爭、天災或重大疫情這種危害擴散極快的緊急狀態，是來不及讓自由市場逐漸調節的，國家考量到社會安定，且囤積惜售或哄抬價格本質的投機性跟暴利性，該等謀取「國難財」之人、行為有管制、規範必要，而國家的管制態樣有許多不同面向，例如「徵用」、「配售」或者以刑罰規制人民的囤積防疫物資、哄抬防疫物資價格的行為皆屬之。 2.政府自109年2月6日起實施「口罩實名制」，每片口罩價格為5元，即為流通市場口罩實際販售價格，本案被告戊○○以每片1.2元購入醫用口罩不良品，並以4.5至10元不等價格販售，售價10元部分比政府所採口罩實名制方式每片口罩價格為5元高出2倍，且以購得口罩成本僅1.2元觀之，足見被告所販賣之價格高出市價甚多。本案被告戊○○於COVID-19發生後至109年4月9日前，並無販售醫療器材之資格，其竟將醫用口罩不良品以5至8元不等價格出售，其出售價格並非反應成本，而係欲利用國家、人民遭受疫情危害之期間，利用人民對於防疫物資的突發性需求而導致市場暫時無法自身調節的緊急狀態，牟取不合理之利潤。 按「共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而，除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯」，此有最高法院109年度台上字第5412號刑事判決可稽。查被告戊○○購入健康天使公司所製造之醫療口罩不良品後，指示被告乙○○、辛 ○○進行包裝醫療口罩之製造行為，再由辛○○負責運送將醫療口罩不良品、仿冒本案健康天使商標及印有批號、製造公司等資訊之外包裝盒交付給買受人而為行使，被告庚○○則負責在公司記帳、收受款項，並將款項交付給被告戊○○等節，詳如前述，足見，被告戊○○與被告乙○○、辛○○、庚○○各自所為雖有不同，但本案無非係透過其等協力完成各自之分配工作，利用相互間之行為，達到上開犯罪之目的，且其等所為與本件犯罪目的之實現俱有重要且密切之關聯性，揆諸前揭說明，被告戊○○與被告乙○○、辛○○、庚○○就本件犯行有犯意聯絡、行為分擔甚明。 被告四人及辯護人雖以前詞置辯，惟查： ⒈本案商標權為己○○所有，且已由己○○授權同意給健康天使公司使用，業據證人己○○在本院審理中證述明確（見本院卷四第104至105頁），且健康天使公司授權證人丙○○前往製作警詢筆錄當時之負責人即為證人己○○，有委託書（見刑偵六(0 )0000000000號卷第121頁）、經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務之公司基本資料（歷史資料）各1份（見本院卷四第247頁）1份在卷可查，而商標權人己○○當時並無授權同意被告戊○○使用本案商標，且證人丙○○亦無允諾被告戊○○自行印製包裝醫療口罩之外包裝盒乙情，業據證人丙○○於本院審理中證述：我問過我先生他說沒有跟戊○○談到口罩外盒要由戊○○自行製造，他不能印我們的LOGO，我們沒有指示美工發圖檔出去，不可能有發出去的狀況，我們都有交代員工不可以給檔案，我們也一再想戊○○為何會有我們的圖檔，醫療口罩不可以在外面包裝的，所以我不可能答應被告戊○○這件事，也沒有叫戊○○就盒子部分自己想辦法，我也不知道你會去複製，盒子怎麼可能外印，甚至我看到外面有我們盒子的時候很納悶，打電話問被告戊○○有無複製盒子，被告戊○○跟我說沒有，我沒有授權，也沒有允許戊○○印製公司紙盒等語（見本院卷二第287、289至291、294至295頁），及證人己○ ○於本院審理中之證述：當初把B 級品賣給被告戊○○，是因為他說要賣去國外或送人或當成一般防塵口罩使用，不良品我們自己都不敢販售，不可能同意戊○○使用我所註冊的健康天使註冊商標，我們商標怎麼可能授權人家使用，不良品也不可能授權別人使用我們商標等語明確（見本院卷四第109 至111頁）。衡情，本案健康天使商標係己○○苦心設計用於經營健康天使公司販售醫療口罩使用，其與被告戊○○非親非故，僅出售醫療口罩不良品給被告戊○○，豈有可能將具有經濟價值且代表公司商譽之商標無條件授權給被告戊○○使用？且證人丙○○不僅前身為證人己○○之配偶，協助處理公司出售醫療口罩不良品事宜，現亦繼續處理經營公司事宜，對於包裝事項應依合法程序進行自知之甚詳，自無可能甘願觸法而授權被告戊○○在外包裝醫療口罩，而同意被告自行製造印有健康天使公司商標及為健康天使公司製造等標示之外包裝盒，是證人己○○及丙○○所述情節，符合一般論理法則，應屬可採。是辯護人為被告戊○○辯稱：本案商標權人為己○○，而非健康天使公司，故本案應為無罪之諭知及依照經驗法則，被告戊○○向健康天使公司購買口罩，提供一個外盒，常情而言就是要給被告戊○○製作紙盒樣品的意思，不能單憑證人丙○○ 、己○○陳述為不利於被告之認定云云，均與事實不符，自不足採信。 ⒉參以被告辛○○於偵查中供承：其係擔任長興隆公司銷售紙箱業務員，受被告戊○○指示將包裝口罩至印有健康天使外包裝盒內，該外包裝盒為廠內之人自己設計自己製作，再將裝盒的口罩依照被告戊○○所提供客戶資料出貨給客戶，庚○○會記載客戶地址，之前我有提醒過老闆，他說會自己負責，不知道被告戊○○有向健康天使買過口罩，知道工廠不能做口罩等語（見109年度他字第784號卷第171至173頁），既然被告辛○○不知道被告戊○○有無向健康天使公司購買過口罩，竟協助處理將口罩裝入由廠內自行設計生產印有健康天使商標之外標裝盒內並予以寄送之行為，足見被告辛○○對於未經核准販售醫療口罩及外包裝盒上仿冒健康天使商標乙情，實已知悉。另被告乙○○既然知悉其以被告戊○○配偶身分陪同被告戊○○ 前往健康天使公司，與證人丙○○接洽非其公司業務範圍之購買未經包裝醫療口罩不良品（見本院卷二第321頁），足見其應知悉當時證人己○○及丙○○並未同意其等自行印製外包裝盒並將醫療口罩不良品包裝後以正品方式予以販售；再參以被告辛○○於送貨單之出貨欄載「徐小姐」字樣，此有送貨單 1紙存卷可查（見本院卷三第59頁），且被告乙○○尚知悉被告戊○○指示其胞兄前往配送口罩（見本院卷二第323頁），可知被告乙○○亦有協助處理醫療口罩出貨事宜，依其身為被告戊○○之配偶及擔任具有處理公司大小事之公司經理乙職及上開參與程度觀之，被告乙○○對於被告辛○○所述上開情節，自難諉為不知。易言之，被告乙○○對於未經核准販售醫療口罩及外包裝盒上仿冒健康天使商標乙情，亦應有所知悉。又被告庚○○身為公司會計，理應知悉需合法銷售之會計作業始可登載於公司帳冊內，其自承知悉公司營業項目需要經過核准登記，且其任職之長隆興公司僅為販售紙箱或水果（見本院卷一第260、262頁），竟協助處理被告戊○○販售醫療口罩之會計作業，將販售口罩之記帳及款項處理等會計作業以有別於公司帳而獨立作業，並將收受販售口罩款項交付給被告戊○○個人，此有口罩出貨清單1份存卷可稽（見本院卷三第1 73至180頁），且未開立發票，此據證人蔡松德於偵查中證述明確（見109年度他字第784號卷第226頁），另其尚供承曾受戊○○指示上樓拿過口罩（見本院卷一第257頁），參以其會在送貨單上付清欄打勾並簽署「儒」之記載，及於付款簽收單上收款人欄簽名，可知被告庚○○亦有參與交付口罩及收受款項之事項，有扣案之送貨單、付款簽收單（見本院卷三第59至60、106頁），足見其主觀上對於被告戊○○販售醫療口罩係屬違法乙事應有所知悉。且被告乙○○、辛○○、庚○○ 就出售印有本案健康天使商標及標示健康天使公司製造之外包裝盒部分是否經過健康天使公司授權乙事，既未經被告戊○○明白告知，亦未向被告戊○○確認或求證，業據被告戊○○於本院審理中證述在卷（見本院卷二第394頁，本院卷四第218頁），益徵被告乙○○、辛○○、庚○○等人主觀上早已知悉上情，且有利用彼此分工以遂犯行之意甚明。是被告三人上開所辯，自不足採。 ⒊至辯護人辯護稱被告戊○○在證人丙○○證述後已取得協議書，證明當時109年1月有經己○○同意使用商標，並提出被告戊○○ 、己○○及丙○○所簽署之「協議書」附卷（見本院卷二第407 頁）部分，惟對照證人己○○於本院審理中證稱：對於被告戊 ○○仿冒健康天使商標及以健康天使公司名義販售口罩之民事部分我們不追究，刑事部分也不追究，但國家怎麼處理公訴罪是國家的事，一般來說商標沒有要給人使用，更何況不良品怎麼會給人使用，這不合邏輯，事情已經發生，我們是不追究，只是因為要警惕不要仿冒我們商標，111年8月23日簽署協議書是因為被告戊○○說他要證明給法官看說我們不追究他侵犯我們的商標權利，被告戊○○給我簽的時候，是他律師說我同意才不會有法律問題，仿冒商標已經是既成事實，他請教律師後說我們這樣簽他會比較沒事，我簽這份協議書並不是要同意授權商標等語（見本院卷四第111至114頁）；證人丙○○於本院審理中證稱：我們沒有授權被告戊○○使用商標，只是原諒他之前已經使用我們商標的部分，不會再提告，這過程都是被告戊○○與己○○談，我只是事後進去，看了之後就簽名，簽名當下只有我們三個人，當天沒有跟戊○○交談，屬於我們權利可以原諒的部分我們原諒，但公訴罪的部分我們沒有辦法，這份協議書是被告戊○○已經擬好的等語（見本院卷四第117至120頁），顯見證人己○○及丙○○並未協議同意授權被告戊○○將公司出售之醫療口罩不良品以健康天使商標及公司外包裝出售，僅達成事後不追究民事責任之共識，而協議書內容僅為被告戊○○單方擬定，並以減少其刑事責任為由央求證人己○○、丙○○簽署協議書，當時證人丙○○並未與被告戊○○交談，僅事先與證人己○○達成協議後始簽署，可知證人二人所述情節相符，其等真意並非係事後同意授權被告戊○○為本案仿冒商標及將醫療口罩不良品以健康天使公司名義出售。故協議書所記載「甲方（即己○○）、乙方（即健康天使公司負責人丙○○）同意丙方（即被告戊○○）使用上開商標方式辦理。丙方承諾日後不再使用上開商標。甲乙方不追究丙方違反商標法的刑事責任，請承審法院給予丙方無罪諭知」等文字所表示之文義，並非證人己○○及丙○○之真意，遑論「丙方承諾日後不再使用上開商標」之文義更顯非民事約定授權期間或終止授權之意，無非面臨刑責之訴訟策略甚明。是辯護人前開主張，不僅與當事人真意不符，亦有曲解當事人真意之情，當無足採。 ⒋另辯護人辯護稱：依蔡松德所述其取得之醫療口罩是裸包的，因此無法證明醫療口罩之販賣均有使用健康天使之外盒部分，參以證人蔡松德於警詢時證述有向被告戊○○購買健康天使公司之醫用口罩1,500片、500片、2,500片及3,000片且均為裸包，因戊○○說出貨量太大，來不及裝盒給我等語（見10 9年度他字第784號卷第204至205頁），可認被告戊○○出售予蔡松德之醫用口罩並未使用仿冒健康天使商標之外包裝盒，惟因被告戊○○僅告以其所販賣之醫用口罩係屬健康天使公司製造，而未揭露該些口罩屬不良品之事實，自有使他人陷於所購買之醫用口罩係屬良品之錯誤，且被告戊○○確有仿冒健康天使商標之外包裝盒，詳如前述，故縱依蔡松德所述其取得之醫療口罩是裸包，而無法證明被告戊○○出售此部分醫療口罩均有使用健康天使之外盒，然自無礙於被告戊○○確有施以此詐術，致他人陷於錯誤而交付財物及仿冒健康天使之商標之事實，併此敘明。二、關於犯罪事實二部分：㈠訊據被告戊○○固坦認有自大陸地區輸入額溫槍，惟矢口否認有何擅自輸入醫療器材犯行，辯稱：當時有經過衛生福利部的許可才從大陸地區進口額溫槍云云。辯護人為被告戊○○辯護稱：佑成功公司是於109年3月31日核准設立登記，被告戊○○是在同年4月8日簽立切結書，海關係於同年4月17日放行，屆時佑成功公司已經申請核准，沒有違反藥事法等語。經查：㈡額溫槍業經我國衛生福利部於109年3月18日以衛授疾字第109 0100577號公告增列為嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資，有衛生福利部109年12月14日衛授疾字第1090014900號函、109年8月11日衛授疾字第1090101520號公告暨附件（見109年度偵字第7251號卷第29至30頁、第31至33頁）。可知額溫槍係屬藥事法第13條所稱之醫療器材自明。㈢被告戊○○於109年3月間，以每支1,400元至1,500元不等之價格出售予如附表三所示之不特定人牟利乙情，業據被告戊○○ 所不爭執（見本院卷二第144頁，本院卷四第217頁），並有扣案之額溫槍157支（扣押清單上合計數量為157支，惟起訴書誤載為155支）存卷可佐。參以被告戊○○於警詢時供稱：當時（109年3月）是因為親人（大嫂張惠敏）在大陸請他們代購郵寄過來，不了解法令問題，所以沒有申請許可，當時每支額溫槍約購買1,300元，後來發現臺灣市場價格約在900元即可買到，所以變成庫存，只有零星銷售給幾個有需求的朋友，販賣價格約每支1,400至1,500元，一開始是因為朋友想購買1批幾百支的額溫槍，結果到達臺灣時間太晚，市場貨量多價格已經下跌，所以才會變成庫存等語，及參以證人陳暉岳於警詢時稱：戊○○說額溫槍是他自己進口的等語（見 109年度他字第784號卷第214頁），可知其係未經核准，擅自自大陸地區輸入額溫槍並予以販售。㈣另依其於本院審理中供承：查扣的155支（應為157支之誤載）額溫槍，是4月1日進口的額溫槍140支還有跟別人拿的15 支（應為17支之誤載），進口之前有先跟別人調貨來賣；證物卷的「耳溫槍」與「額溫槍」為相同物品等語（見本院卷四第217頁），核與財政部關務署110年12月14日台關業字第1101032117號函暨進口報關資料（本院卷二第103至105頁），顯示被告於109年4月1日進口2批各60、80支（共140支）額溫槍相符，是被告戊○○應係自己或委由家人非法進口額溫槍以為販售乙事，堪以認定。至被告戊○○所述向他人調貨部分，並未提出相關證據證明係屬合法進口之商品，又若其中17個係向他人調貨，則市面上額溫槍品牌多種，應可與被告戊○○自行進口之品牌有別，惟觀諸扣案之額溫槍均為大陸製品，且三種品牌之數量均超過17個，是難認被告所述其中17個向別人調貨部分可採，差額17支部分僅能認定被告戊○○係非法進口。再者，因佑成功公司取得核准販售日期為109年4月9日，是被告戊○○應於核准後，始取得以販售醫療器材為名進口並販售額溫槍之資格，而扣案之額溫槍157支或為非法進口，或為核准前受僅能自用限制而進口之醫療器材，是被告戊○○於佑成功公司取得核准前後販售額溫槍，及意圖販售而持有扣案額溫槍之行為，已違反醫療器材管理法第62條第1項「未經核准擅自輸入醫療器材」及第2項「明知為前項之醫療器材而販賣、意圖販售而陳列」之構成要件。㈤被告戊○○及辯護人雖以前詞置辯： ⒈為因應國內嚴重特殊傳染性肺炎之防疫需求，衛生福利部食品藥物管理署前於109年2月6日至109年4月30日間放寬民眾輸入自用醫療器材之限制規定，准許入境旅客以攜帶行李、郵寄、包裹等方式進口電子體溫計（如耳（額）溫槍，每人限量3支），倘若超出限量範圍者，應填具切結書後提交海關，即予放行，惟民眾輸入自用醫療器材數量無論多寡，皆僅限本人、親屬、其公司員工或所切結範圍內對象使用，不得販售、轉讓或轉供他用，有衛生福利部食品藥物管理署110年11月24日FDA器字第1109048650號函（見本院卷二第31至32頁）1份存卷可查。被告戊○○於109年4月有2筆以貨名為「其他溫度計」共140支進口報關之紀錄，於109年4月17日經海關放行，而被告戊○○尚於109年4月8日簽署載有「防疫用醫療器材，不得販售」之自用切結書，此有財政部關務署110 年12月14日台關業字第1101032117號函暨進口報關資料（見本院卷二第103至105頁）、財政部關務署111年1月21日台關業字第1111001930號函（本院卷二第177至178頁）、財政部關務署臺北關111年1月26日北普竹字第1111004494號函暨衛生福利部食品藥物管理署嚴重特殊傳染性肺炎(武漢肺炎)防疫用醫療器材自用切結書、個案委任書、戊○○之身分證及健保卡正反面影本、發票、裝箱單、進口報單（本院卷二第179頁、第181至192頁），故縱被告經核准輸入上開額溫槍，但僅限於自用，惟被告輸入之額溫槍已超過一般人民自用之數量，礙難認定被告戊○○係為自用而輸入。又參以其警詢時供承有請家人自大陸地區輸入額溫槍而為販售，詳如前述，且被告於109年4月1日進口前已有未經核准販售額溫槍之非法行為，足見其進口上開額溫槍之主觀上係基於販售之目的灼然。故被告之辯護人所為當時有經過衛生福利部之許可才從大陸進口額溫槍之辯詞，顯為錯誤解讀，無足採信。 ⒉綜上，被告疫情管制期間之109年4月1日進口額溫槍140支，因被告輸入當時已簽署僅為自用之切結書，該批額溫槍既不得予以販售，不論佑成功公司是否已取得販賣之執照，亦僅能作為自用，而不得作為販售使用，故被告為販售而陳列或持有上開額溫槍之行為，亦屬違反藥事法第84條第2項之「意圖販賣而陳列、持有」之構成要件自不待言。三、綜上，本件事證明確，被告等人所辯均無足採信，其等犯行洵堪認定，應依法論科。參、新舊法比較：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查醫療器材管理法於109年1月15日制定公布，並自110年5月1日施行，該法制定之目的係將醫療器材管理由藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度。故醫療器材管理法第83條規定：「自本法施行之日起，醫療器材之管理，應適用本法之規定，藥事法有關醫療器材之規定，不再適用。」。而藥事法第84條第1、2項規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」；醫療器材管理法第62條第1、2項則規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。」。是經比較新舊法之結果，醫療器材管理法第62條第1、2項有選科主刑，較藥事法第84條第1、2項無選科主刑為輕，應以醫療器材管理法第62條第1、2項之規定較有利於被告四人。二、商標法第95條雖於111年5月4日修正公布，刪除「為行銷目的」之要件及增列第2項「意圖供自己或他人用於與註冊商標或團體商標同一商品或服務，未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而製造、販賣、持有、陳列、輸出或輸入附有相同或近似於註冊商標或團體商標之標籤、吊牌、包裝容器或與服務有關之物品者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」及第3項「前項之行為透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，但行政院目前尚未定該修正條文之施行日期，爰不為新舊法比較。肆、論罪科刑：一、按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，應排除刑法第220條、第210條之偽造準私文書規定之適用。又偽造他人之藥物名稱、仿單、標籤於物品之包裝上，固足以表示一定之用意，而屬刑法第220條之準文書，惟因藥事法第86條第1項有特別處罰之規定，而不另論以偽造準私文書罪。惟商品上之條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂，商品外包裝上，除印製商標、記載藥物名稱標籤外，若並有商品條碼，以及獲核准製造之廠商之名稱，即係以文字、符號，表示係該廠商或其授權製造之廠商所製造之某類商品，非商標法侵害商標權及藥事法第86條第1項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝，應係刑法第220條之準文書，若有偽造，即應論以刑法第220條、第210條之偽造準私文書罪（最高法院98年度台上字第7970號刑事判決參照）。經查，附表四編號2所示健康天使外包裝上印有「批號：9939」、「製造日期：標示於外盒」、「健康天使股份有限公司製造」、「衛部醫器製壹字第006444號」等文字，係用以表示為健康天使公司製造之醫用口罩，依上開說明，即屬偽造之準私文書。另藥事法第86條第1項冒用藥物名稱罪之構成要件係指冒用他人藥物名稱之行為，不以相對人不知悉該藥物名稱為冒用為必要，被告將健康天使公司之不良品口罩裝於偽造之健康天使公司口罩外包裝盒，顯係將不良品醫療口罩口罩冒用為生產合格之醫療口罩，即屬冒用藥物名稱之行為。二、按商品之製造日期、保存期限等標示，涉及商品可保持產品價值之期間，為一般消費者在購買商品時最為關注之事項，應有品質標示之意涵。次按刑法第255條第1項之罪，本含有詐欺性質，為同法第339條詐欺罪之特別規定，應優先適用，不再論以詐欺罪責（最高法院58年度台非字第30號、54年度台上字第1928號判決均足資參照）。足認，諸如販賣虛偽標記商品罪、販賣仿冒商標物品罪或販賣偽藥罪等類型之犯罪，罪質上本即包含詐欺之性質，然因犯罪之情狀較為特殊，始有單獨處罰之規定，此乃基於立法之考量，除依上開規定處罰外，要無另論以詐欺罪之餘地，否則該等規定將永無適用之機會，殊非原先立法之本意（最高法院85年度台非字第43號判決亦同此意旨）。顯見關於上開含有詐欺罪質之犯罪類型，自不得遽以販賣犯行乃屬有償之對價行為，遂認合於行為人具有不法取得財物之主觀犯意要件，亦不得僅以販賣虛偽標記之商品、販賣仿冒商標之商品等客觀上之交易行為存在，即認該當實施詐術之手段，致被害者陷於錯誤而為財產上之處分；否則，無異於要求販賣虛偽標記商品或販賣仿冒商品之人，必須向消費者陳明，甚至標榜或強調自己所販售之物乃「假貨」，以期解免詐欺罪責，此實悖於人性而無任何期待可能性甚明。從而，倘行為人並無積極「以偽作真」、「以次充優」，並以相當於真品之價格販售予消費者，以藉此獲取顯不相當之利益之情形，即難認除成立前揭販賣虛偽標記商品罪、販賣仿冒商標物品罪或販賣偽藥罪等罪外，另須論以刑法上之詐欺取財罪，至為灼然（智慧財產法院108年度刑智上訴字第55號、最高法院100年度台上字第3248號判決意旨參照）。查被告四人係將以成本1.2元購入之醫療口罩不良品充作醫療口罩正品，並以4.5至10元價格出售，甚至部分醫療口罩不良品裝入擅自印製有健康天使公司製造之外包裝盒內予以出售，堪認被告四人確有「以次充優」牟取暴利之情，自已逸脫原販賣虛偽標記商品所隱含有詐欺罪質之範疇。三、核被告戊○○、乙○○、辛○○、庚○○於犯罪事實欄一所為，均係犯嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1 項之哄抬中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資價格罪、醫療器材管理法第62條第1項之未經核准擅自製造醫療器材罪、同條第2項之明知為未經核准擅自製造之醫療器材而販賣罪、藥事法第86條第1項之冒用藥物名稱罪、商標法第95條第1款非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第255條第1項之虛偽標記商品罪（第255 條第2項之販賣虛偽標記商品罪屬該條第1項之虛偽標記罪之補充規定，倘行為同時構成第1項之罪者，即應論以該主要規定即虛偽標記罪，參智慧財產法院107年度刑智上訴字第11號判決意旨）、刑法第339條第1項之詐欺取財罪（口罩部分）、刑法第216條、第210條、第220條第1項之行使偽造準私文書罪（外包裝部分）。其等偽造健康天使口罩外包裝盒後，復持以行使，偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。另核被告戊○○於犯罪事實欄二所為，係犯醫療器材管理法第62條第1項之未經核准擅自輸入醫療器材罪、同條第2項之明知為未經核准擅輸入之醫療器材而販賣罪。四、公訴意旨就犯罪事實一部分，雖漏未論以醫療器材管理法第62條第1項、第2項之罪、藥事法第86條第1項、刑法第255條販賣虛偽表示商品、刑法第339條第1項、刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造準私文書罪；另犯罪事實二部分，未論以醫療器材管理法第62條第1項、第2項之罪，然其起訴之基本社會事實同一，且經本院審理時告知上開部分法條（見本院卷二第280、354頁，本院卷四第92、194頁），無礙被告等行使防禦權，且與起訴法條具有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理；又本院雖未當庭諭知增列醫療器材管理法第62條第1項、第2項之罪，然已就起訴事實供被告及其辯護人確認答辯，足供被告及辯護人為訴訟防禦，且本件犯行係從一重論以前揭嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項之罪，上開漏列之罪並未對被告四人之論罪科刑有實質不利之影響，且屬起訴意旨所指藥事法之特別法，非係對被告論罪法條為無法預期之罪名變更，法定刑亦較藥事法為輕，自不影響被告等之防禦權或損及被告程序上權利（最高法院101年度台上字第3276號判決、103年度台上字第1383號判決同此見解），附此敘明。五、被告四人就犯罪事實一部分，意圖販賣而陳列或持有仿冒商標商品之低度行為，應為非法販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。六、被告戊○○、乙○○、辛○○、庚○○間，就犯罪事實一犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。七、又被告四人利用不知情正嘉隆彩色印刷有限公司，偽造本案商標於口罩外包裝盒，以遂行其犯行，為間接正犯。八、被告四人自109年1月30日起，迄同年4月20日為警查獲時止，持續販賣上開仿冒商標權之商品，皆基於同一販賣仿冒商標商品之意思，在相近之時間、地點，以相同行為模式反覆持續為之，在客觀上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之實行，論以接續犯之一行為予以評價，較為合理。九、再被告四人所犯上開數罪間，係基於同一犯意，以達成同一犯罪之各個舉動，係以一行為而觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以從一重之嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項之哄抬中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資價格罪處斷。十、被告戊○○所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨認以一罪論，容有誤會。 、爰以行為人責任為基礎，審酌嚴重特殊傳染性肺炎為近期我國全體國民及國際社會高度關注之重大公共衛生事件，為防止該疾病之流行，維護全體國民健康，政府及民眾均付出相當之精力共同防疫，對防疫物資之需求大增，被告四人竟藉此機會以高於成本及市價之價格出售口罩，以獲得遠高於一般時期之利潤，違反政府嚴格控管口罩發放數量之政策，形成防疫上之缺失，影響大眾權益及公共衛生安全，且其等明知所販賣者皆係仿冒商標商品，竟以分工方式販賣品質低劣之仿冒品，顯係利慾薰心，欲乘此國家危難時刻大發國難財以獲取暴利，對商標權人之潛在市場利益權益侵害非小，有礙公平交易秩序，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，所為實有不該，又被告四人犯後均否認犯行，未見悔意，被告戊○○事後尚央請商標權人己○○與其和解，並扭曲商標權人己○○不請求民事賠償之真意，藉詞合理化其等犯行，以他人善意來正當化自身所為，絲毫未見反省之色，應得為不利於被告之量刑考量，而被告乙○○及庚○○對其犯行則避重就輕，飾詞推諉卸責，另被告辛○○雖不諳法令而為否認答辯，惟考量其就本案所為尚清楚說明，有助釐清部分真相，且曾願意坦認藥事法之罪刑，態度尚可，兼衡被告四人販售醫用口罩之期間、數量、價格、販售金額、各自分工狀況及參與程度不一，被告四人於本院審理時所述之個人智識程度、家庭經濟及生活狀況（均詳如本院卷四第223頁之審理筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告戊○○之犯罪事實二、被告乙○○、辛○○、庚○○部分均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。伍、沒收部分一、按侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。查扣案如附表四編號1所示之醫用口罩外包裝盒，經送鑑定之結果，均屬仿冒商標商品，是上開商品係侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定，均宣告沒收。至健康天使公司所提供之扣案仿冒口罩，雖係被告戊○○本案犯罪所生之物，惟已交付各購買者，由其等取得所有權，非屬被告戊○○所有之物，自無從依刑法第38條第2 項、第3項規定宣告沒收，併此敘明。二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又刑法第38 條之1之立法理由及實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。是犯罪所得之計算，係採總額原則，並不扣除成本。依扣案之交易明細記載，本案販賣健康天使口罩之金額合計為1,169,910元（詳如附表二所示）、出售額溫槍之金額合計為607,150元（詳如附表三所示），而被告辛○○或庚○○經手出售口罩之款項，均會以匯款或現金方式交給被告戊○○，業據被告辛 ○○或庚○○於審理中供承在卷（見本院卷四第220頁），是被告戊○○於上開期間，實際售出健康天使口罩及額溫槍之販賣金額共計（計算式：1,169,910元＋607,150元＝1,777,060元）即為犯罪所得，既未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至卷內並無證據證明其餘被告乙○○、辛○○、庚○○有收受上開犯罪所得，爰不予宣告沒收。三、然按查獲之劣藥或不良醫療器材，如係本國製造，經檢驗後仍可改製使用者，應由直轄市或縣（市）衛生主管機關，派員監督原製造廠商限期改製；其不能改製或屆期未改製者，沒入銷燬之；如係核准輸入者，應即封存，並由直轄市或縣（市）衛生主管機關責令原進口商限期退運出口，屆期未能退貨者，沒入銷燬之；前項規定於經依法認定為未經核准而製造、輸入之醫療器材，準用之。藥事法第79條第2項、第3項分別定有明文。又上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，並非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。是扣案之額溫槍157 支，雖係供被告戊○○犯本案犯罪事實二犯行之物，因非違禁物，且屬未經核准而輸入之醫療器材，依藥事法第79條第3 項、第2項之規定，應由主管機關另為適法處理，爰不予宣告沒收，併此敘明。四、按供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段前段定有明文。扣案之口罩出貨單、額溫槍寄貨發票、口罩出貨貨運單、口罩付款簽收單、出貨清單、口罩付款交易明細、存摺等，固均係本案所生之物，惟考量上開文件並非違禁物或專科沒收之物，亦屬證物性質，縱宣告沒收所能預防之效果有限，且對本案犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，認無刑法上之重要性，是依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵價額，至其餘扣案之物，難認與本案犯罪相關，爰不予宣告沒收。陸、不另為無罪之諭知：一、公訴意旨暨補充理由意旨另略以：㈠被告四人於「犯罪事實一」所為犯行除構成上開論罪科刑部分外，另其等四人自109年2月中旬某日起，未經核准，擅自在嘉義縣○○市○○里○○00○00號之長興隆公司包裝工廠，由乙○ ○負責現場車工分配，以及另涉犯藥事法第84條第1項之未經核准擅自輸入罪嫌等語。㈡被告戊○○向位在彰化縣○村鄉○○路000巷○000號之「雅祥生活有限公司」（下稱雅祥公司）以每片1.6至2.5元不等之價格，收購10萬片未加工耳戴棉線之兒童防塵用口罩及數量不詳之成人口罩半成品，未經核准，擅自在長興隆公司上開工廠，加工黏製，另自行設計打印標示有「甲殼素抗菌口罩」之外包盒裝入上開口罩後，以每片8元之高價出售不特定人牟利。因認被告四人涉犯商標法第95條之非法使用仿冒商標於同一商品罪嫌、藥事法第84條第1項、第2項之未經核准擅自製造、輸入、販賣醫療器材罪嫌、嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項對於經中央衛生主管機關公告之醫療器材哄抬價格而銷售罪嫌等罪嫌。㈢被告戊○○明知手術用防護衣屬醫療器材，非經核准不得擅自製造、販賣，竟利用國內手術用防護衣供給短缺之機會，基於未經核准擅自製造、販賣醫療器材之犯意，於109年3月初某日，以每件50元之價格，向桃園利衛公司購買布料，未經核准，擅自委由不知情之「珍昌服裝實業有限公司(下稱珍昌公司)」加工製造手術防護衣2100件，再以每件200元之價格出售予「珍昌公司」，嗣警據報於109年4月20日，持本院核發之搜索票會同嘉義縣衛生局人員前往長興隆公司執行搜索，扣得手術防護衣計600件等物。因認被告戊○○涉犯犯藥事法第84條第1項、第2項之未經核准擅自製造、輸入、販賣醫療器材罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、訊據被告戊○○固坦認有購入上開口罩及防護衣等事實，惟堅詞否認有何違反商標法第95條之非法使用仿冒商標於同一商品罪、藥事法第84條第1項、第2項之未經核准擅自製造、輸入、販賣醫療器材罪、嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項對於經中央衛生主管機關公告之醫療器材哄抬價格而銷售罪犯行，辯稱：甲殼素抗菌口罩不是醫療口罩，亦無使用雅祥公司名字，外包裝上亦沒有任何圖案；防護衣並不是醫療使用等語。被告乙○○辯稱並無加工向健康天使公司購買之口罩，其所加工之口罩係向雅祥公司所購入的口罩等語。四、經查：㈠被告戊○○有向健康天使公司購入如附表一所示之醫療口罩，詳如前述，及向雅祥公司購買177,800個口罩（詳細時間及數量均詳如附表五所示）後，裝入印有「抗菌內襯」、「甲殼素抗菌」之外包裝出售；及向珍昌公司購入防護衣2,100 件，經珍昌公司加工製造後，再出售予珍昌公司等情，業據被告戊○○所供承在卷（見本院卷一第326至327頁），核與證人陳萱姿於警詢時證述情節相符（見刑偵六(1)字第0000000000號卷第38至42頁），並有陳萱姿與戊○○之微信對話紀錄畫面翻拍照片（見刑偵六(1)字第0000000000號卷第135至136頁）、雅翔生活有限公司出貨單、易豐清潔用品實業社出貨單（見刑偵六(1)字第0000000000號卷第137頁）、本院110年11月12日電話紀錄表（見本院卷二第15頁）、珍昌服裝實業有限公司110 年12月8 日珍字第1101208001號函暨出口報單（本院卷二第99至101頁）各1份在卷可查，且領有醫療器材許可證之防護衣於防疫期間經政府徵用而屬防疫物資及醫療器材，有衛生福利部109年12月14日衛授疾字第1090014900號函、109年8月11日衛授疾字第1090101520號公告暨附件（見109年度偵字第7251號卷第29至30頁、第31至33頁）、110年1月26日衛授疾字第1100000667號函（見109年度偵字第7251號卷第45頁）各1份存卷可查，此部分事實，堪以認定。㈡按未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之，藥事法第84條第1項、第2項定有明文（按110年5月1日施行之醫療器材管理法第62條第1項、第2項關於非法販賣醫療器材罪之構成要件亦同）。可知藥事法第84條第1項所定未經核准擅自輸入醫療器材罪、第2項之非法販賣醫療器材罪，必以行為人所販賣之客體，屬於「醫療器材」者，始能成立，若行為人所販賣者非屬「醫療器材」，自無從以該罪名處罰（本罪並無未遂犯之處罰規定）。又醫療器材管理法第3條所謂「醫療器材」，係指儀器、器械、用具、物質、軟體、體外診斷試劑及其相關物品，其設計及使用係以藥理、免疫、代謝或化學以外之方法作用於人體，而達成下列主要功能之一者：一、診斷、治療、緩解或直接預防人類疾病；二、調節或改善人體結構及機能；三、調節生育。而實務上係依據產品原廠說明書（包含其功能用途、工作原理、使用方法）等中、英文資料，據以憑核是否以醫療器材管理及其分類分級。㈢查被告戊○○向健康天使公司購入之醫療口罩，均附有耳帶之口罩，不需再加工即可使用，僅因外觀車縫熔接不美觀、有明顯的小污點、耳帶微長短不一致而屬不良品，有健康天使股份有限公司110年9月29日健康天使第0000000000號函（見本院卷一第315頁）1份附卷可佐，故健康天使公司出售予被告戊○○之醫療口罩並不需加工耳帶，是被告乙○○否認有加工耳帶於健康天使公司出售之口罩部分，當屬可採。又健康天使公司之製造地址為彰化縣○○鄉○○村○○路○段000號1樓，屬國內製造商，既為國內製造商，則被告戊○○向健康天使公司購入醫療口罩之行為，自不符「輸入」醫療器材之要件灼然。㈣又被告戊○○向雅祥公司上開購入之口罩並非屬醫療口罩乙情，有雅祥公司110年10月8日號函（本院卷二第3至5頁）1份存卷可查；又被告戊○○持以包裝甲殼素口罩之外包裝上固載有「抗菌內襯」、「甲殼素抗菌」等產品資訊部分，然經衛生福利部食品藥物管理署函覆：因未有「抗菌」之目的及其工作原理資料，尚難判定是否屬醫療器材，倘該「抗菌」之目的及其工作原理涉「防止人員之間的微生物、體液以及粒狀物質的傳遞」，則屬醫療器材；另倘「抗菌」之目的及其工作原理，僅為使細菌或病毒不易沾附於口罩表面，或抑制細菌於口罩部面孳生，避免或減少口罩產生異味，未涉及醫療宣稱，則不屬醫療器材等意旨，有衛生福利部食品藥物管理署111年2月15日FDA器字第1119007185號函（見本院卷二第205頁）、衛生福利部食品藥物管理署111年2月24日FDA器字第1119008419號函（見本院卷二第211至212頁）及印有「抗菌內襯」及「甲殼素抗菌」文字之外包裝彩色翻拍照片（見本院卷二第199至201頁）各1份及扣案之外包裝一批附卷可考，故礙難僅以外包裝上之上開文字認定雅祥公司所出售之口罩應以「醫療器材」管理，此外，卷內並無證據證明上開雅祥公司所出售之口罩、及珍昌公司加工出售之防護衣屬醫療使用，即難遽認上開口罩及防護衣均應以醫療器材管理。。㈤從而，依公訴意旨所提出之證據方法，無法積極證明被告係「輸入」健康天使公司之醫療口罩、被告乙○○有「加工」耳帶於健康天使公司所出售之醫療口罩、雅祥公司出售之口罩及珍昌公司出售之防護衣均屬於「醫療器材」等情，自均不該當於藥事法第84條第1項、第2項、嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條第1項之犯罪構成要件。況上開犯罪事實內亦未提及被告四人於出售甲殼素口罩部分，有何侵害商標權之行為，自無從認定有何該當商標法第95條之非法使用仿冒商標於同一商品罪責，是依無罪推定及有疑唯利被告之原則，本院就上開部分即無從為有罪之認定。惟公訴人認上開部分與前開論罪科刑間，為想像競合犯，有裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。柒、職權告發：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查被告戊○○為佑成功國際貿易有限公司、長興隆包裝有限公司之負責人，其因執行業務而犯藥事法第84條第1項之罪，依同法第87條之規定，對法人公司應科以同法第84條第1項所定之罰金，此部分未經提起公訴，非本院審理之範圍，爰依前開規定依法告發，由檢察官另行偵查。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條（依裁判簡化原則，僅記載程序法條），判決如主文。本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官陳則銘、廖俊豪到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　17　　日刑事第六庭審判長法官王品惠法官郭振杰法　官　黃美綾以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中　　華　　民　　國　　112 　年　　1 　　月　　19　　日書記官李承翰附錄本案論罪科刑法條：嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第12條對於經中央衛生主管機關公告之防疫器具、設備、藥品、醫療器材或其他防疫物資，哄抬價格或無正當理由囤積而不應市銷售者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。醫療器材管理法第62條意圖販賣、供應而違反第二十五條第一項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第二十五條第二項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同。藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二千萬元以下罰金。明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一千萬元以下罰金。商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。中華民國刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處一年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附表一：向「健康天使股份有限公司」購入口罩部分 (金額單位：新臺幣) 編號項目數量單價購買時間（單據日期）證據出處 1 B品口罩 180,000片 1.2元 109年1月29日健康天使股份有限公司銷貨單（單據編號：000000000000）（見本院卷一第113頁）。 2 B品口罩 39,000片 1.2元 109年1月30日健康天使股份有限公司銷貨單（單據編號：000000000000）（見本院卷一第114頁）。 3 B品口罩 60,000片 1.2元 109年1月30日健康天使股份有限公司銷貨單（單據編號：000000000000）（見本院卷一第115頁）。共計 279,000片附表二：出售醫療口罩部分編號日期客戶品項數量(片) 單價(元) 小計(元) 卷證出處 1 109年1月30日獅子會王先生醫用口罩 600 5 3,000 本院證物卷第173頁 2 109年1月30日獅子會吳會長醫用口罩 1,000 5 5,000 同卷第173頁 3 109年1月30日 (統領)張金發醫用口罩50入/200盒 10,000 4.5 45,000 同卷第174頁 4 109年1月31日大象醫用口罩 500 5 2,500 同卷第173頁 5 109年1月31日陳伯涵醫用口罩 600 5 3,000 同卷第173頁 6 109年1月31日丁榆恮醫用口罩 200 5 1,000 同卷第173頁 7 109年1月31日蔡松德醫用口罩健康天使/30盒 1,500 5 7,500 同卷第174頁 8 109年1月31日蔡宗烈醫用口罩 10,000 5 50,000 同卷第174頁 9 109年1月31日統領醫用口罩健康天使50入/20盒 1,000 4.5 4,500 同卷第174頁 10 109年2月1日王先生醫療口罩 600 5 3,000 同卷第173頁 11 109年2月1日阿賜醫療口罩 6,000 4.5 27,000 同卷第173頁 12 109年2月1日大象醫療口罩22盒 1,100 5 5,500 同卷第173頁 13 109年2月1日蔡宗烈醫療口罩 10,000 5 50,000 同卷第174頁 14 109年2月1日統領醫療口罩50入/240盒 12,000 4.5 54,000 同卷第174頁 15 109年2月1日羅健銘醫用口罩/111盒 5,550 5 27,750 同卷第174頁 16 109年2月2日遊覽車公會醫療口罩1000盒 50,000 5.6 280,000 同卷第173頁 17 109年2月2日蔡宗烈醫療口罩 17,600 5 88,000 同卷第174頁 18 109年2月3日糖手喔醫用口罩50入*6盒 300 6 1,800 同卷第173頁 19 109年2月3日糖手喔醫用口罩50入*14盒 700 5 3,500 同卷第173頁 20 109年2月3日蔡松德醫用口罩健康天使 3,000 4.5 13,500 同卷第173頁 21 109年2月3日民青謝嘉興醫用口罩健康天使/20盒 1,000 5 5,000 同卷第173頁 22 109年2月3日阿牛/陳先生醫用口罩健康天使/20盒 1,000 5 5,000 同卷第173頁 23 109年2月3日小紅醫用口罩健康天使/8盒 400 5 2,000 同卷第173頁 24 109年2月3日大象醫用口罩健康天使/20盒 1,000 5 5,000 同卷第173頁 25 109年2月3日民雄青商王先生醫用口罩健康天使/15盒 750 5 3,750 同卷第173頁 26 109年2月3日丁榆恮醫用口罩健康天使/10盒 500 5 2,500 同卷第173頁 27 109年2月3日黃嘉祥醫用口罩健康天使/20盒 1,000 5 5,000 同卷第173頁 28 109年2月3日上揚黃總醫用口罩健康天使/20盒 1,000 5 5,000 同卷第173頁 29 109年2月3日遊覽車醫用口罩健康天使/180盒 9,000 5.6 50,400 同卷第173頁 30 109年2月3日遊覽車醫用口罩健康天使/10盒 500 5.6 2,800 同卷第173頁 31 109年2月3日遊覽車醫用口罩健康天使/15盒 750 5.6 4,200 同卷第173頁 32 109年2月3日蔡松德醫用口罩健康天使/10盒 500 5 2,500 同卷第174頁 33 109年2月3日蔡松德醫用口罩健康天使/50盒 2,500 7 17,500 同卷第174頁 34 109年2月3日金佛醫用口罩健康天使 300 0 0 同卷第174頁 35 109年2月3日海峽號醫用口罩健康天使/8盒 400 5 2,000 同卷第174頁 36 109年2月3日金佛醫用口罩健康天使 300 0 0 同卷第174頁 37 109年2月3日高勝芳醫用口罩健康天使/100盒 5,000 5 25,000 同卷第174頁 38 109年2月4日邱阿雄醫用口罩健康天使/5盒 250 5 1,250 同卷第173頁 39 109年2月4日林小姐醫用口罩健康天使/10盒 500 5 2,500 同卷第175頁 40 109年2月5日遊覽車醫用口罩健康天使/110盒 5,500 5.6 30,800 同卷第173頁 41 109年2月5日高勝芳醫用口罩健康天使/100盒 5,000 5 25,000 同卷第174頁 42 109年2月5日高金醫用口罩健康天使/20盒 1,000 （空白）（空白）同卷第175頁 43 109年2月6日遊覽車公會醫用口罩健康天使/200盒 10,000 5.6 56,000 同卷第174頁 44 109年2月6日王福盈醫用口罩健康天使/10盒 500 5 2,500 同卷第174頁 45 109年2月6日旭榮周裕德醫用口罩健康天使/2盒 100 5 500 同卷第174頁 46 109年2月6日旭榮醫用口罩健康天使/40盒 2,000 5.5 11,000 同卷第174頁 47 109年2月6日統領醫用口罩健康天使/40盒 2,000 4.5 9,000 同卷第174頁 48 109年2月6日高金俞先生醫用口罩健康天使/40盒 2,000 （空白）（空白）同卷第175頁 49 109年2月6日欣欣醫用口罩健康天使/20盒 1,000 10 10,000 同卷第175頁 50 109年2月6日蘇玟諭協理醫用口罩健康天使/40盒 2,000 5.5 11,000 同卷第175頁 51 109年2月6日大苑子(鱔魚) 醫用口罩健康天使/40盒 2,500 5.5 13,750 同卷第175頁 52 109年2月7日盈全國際開發醫用口罩健康天使/20盒 1,000 5 5,000 同卷第174頁 53 109年2月7日雯雅醫用口罩健康天使10盒 500 5 2,500 同卷第174頁 54 109年2月7日盈全鄭小姐醫用口罩健康天使/20盒 1,000 5 5,000 同卷第174頁 55 109年2月7日陳永清醫用口罩健康天使2盒 100 0 0 同卷第174頁 56 109年2月7日正嘉隆醫用口罩健康天使2盒 100 0 0 同卷第174頁 57 109年2月7日高勝芳醫用口罩健康天使/100盒 5,000 5 25,000 同卷第174頁 58 109年2月7日美鳳醫用口罩健康天使3盒 150 5 750 同卷第175頁 59 109年2月7日劉鳳銘醫用口罩健康天使20盒 1,000 5 5,000 同卷第175頁 60 109年2月7日房東醫用口罩健康天使2盒 100 5 500 同卷第175頁 61 109年2月8日阿澤(鱔魚) 醫用口罩健康天使510入30盒 1,500 5.5 8,250 同卷第175頁 62 109年2月10日遊覽車公會醫用口罩健康天使/107盒 5,350 5.6 29,960 同卷第174頁 63 109年2月10日益滄醫用口罩健康天使4盒 200 5 1,000 同卷第174頁 64 109年2月10日益滄醫用口罩健康天使6盒 250 5 1,250 同卷第174頁 65 109年2月10日安親班醫用口罩健康天使3盒 150 5 750 同卷第174頁 66 109年2月10日黃秋燕醫用口罩健康天使20盒 1,000 5.2 5,200 同卷第174頁 67 109年2月10日甲○○ 醫用口罩健康天使2盒 100 0 0 同卷第175頁 68 109年2月14日陳威廷醫用口罩健康天使5盒 250 5 1,250 同卷第175頁 69 109年3月31日陳語楨醫用口罩50片*40包 2,000 8 16,000 同卷第176頁 70 109年3月31日會姐醫用口罩50片*7包 350 8 2,800 同卷第177頁 71 109年3月31日正隆張主任醫用口罩50片*6包 300 8 2,400 同卷第177頁 72 109年4月1日劉鳳明(嘉鋒鷹架) 醫用口罩50片*10包 500 8 4,000 同卷第177頁 73 109年4月1日洪崇育醫用口罩50片*1包 50 8 400 同卷第177頁 74 109年4月1日洪慶霖醫用口罩50片*24包 1,200 8 9,600 同卷第177頁 75 109年4月1日曾家佑-龍億工業社醫用口罩50片*10包 500 8 4,000 同卷第178頁 76 109年4月6日官先生(陳英春) 醫用口罩50片*4包 200 8 1,600 同卷第177頁 77 109年4月7日陳語楨醫用口罩50片*20包 1,000 8 8,000 同卷第177頁 78 109年4月9日洪慶霖醫用口罩50片*12包 600 8 4,800 同卷第179頁 79 109年4月9日黃嘉祥醫用口罩50片*14包 700 8 5,600 同卷第179頁 80 109年4月9日阿龍醫用口罩50片*40包 2,000 8 16,000 同卷第179頁 81 109年4月10日彰化陳耀輝醫用口罩50片*10包 500 8 4,000 同卷第179頁 82 109年4月17日黃嘉祥醫用口罩50片*22包 1,100 8 8,800 同卷第179頁總數 221,750片總額 1,169,910元附表三：販售額溫槍部分編號日期客戶品項數量(件) 單價(元) 小計(元) 卷證出處 1 109年3月26日遊覽車公會耳溫槍 11 1,500 16,500 同卷第177頁 2 109年3月27日遊覽車公會耳溫槍 1 1,500 1,500 同卷第177頁 3 109年3月27日議會小林耳溫槍 2 1,500 3,000 同卷第178頁 4 109年3月30日彰化陳耀輝耳溫槍 20 1,400 28,000 同卷第176頁 5 109年3月31日王球球耳溫槍 1 1,500 1,500 同卷第177頁 6 109年3月31日遊覽車公會耳溫槍 100 0 0 同卷第177頁 7 109年3月31日遊覽車公會耳溫槍 -100 (退貨) 0 0 同卷第177頁 8 109年3月31日許耀文耳溫槍 7 1,500 10,500 同卷第178頁 9 109年4月3日遊覽車公會耳溫槍 4 1,350 5,400 同卷第177頁 10 109年4月8日遊覽車公會耳溫槍 1 1,350 1,350 同卷第177頁 11 109年4月8日昭惠耳溫槍 400 1,250 500,000 同卷第178頁 12 109年4月9日洪浩翔(kevin) 耳溫槍 1 1,500 1,500 同卷第178頁 13 109年4月10日彰化陳耀輝耳溫槍 6 1,400 8,400 同卷第179頁 14 109年4月10日彰化陳耀輝耳溫槍 6 1,400 8,400 同卷第179頁 15 109年4月13日彰化陳耀輝耳溫槍 4 1,400 5,600 同卷第179頁 16 109年4月17日彰化陳耀輝耳溫槍 10 1,400 14,000 同卷第179頁 17 109年4月17日洪浩翔(kevin) 耳溫槍 1 1,500 1,500 同卷第179頁總數 475支總額 607,150元附表四：犯罪所用之物編號名稱及數量備註 1 仿冒「健康天使」商標之外包裝盒3,177個依商標法第98條規定，不問屬於犯罪行為人與否，併予諭知沒收。 2 大陸製額溫槍157支應由主管機關另為適法處理，爰不予宣告沒收附表五：向「雅祥生活有限公司」購入口罩部分 (金額單位：新臺幣) 編號項目數量單價購買時間證據出處 1 兒童防塵口罩 100,000片 1.3元 109年1月中旬證人陳萱姿於警詢之陳述（見刑偵六(0)0000000000號卷第39頁） 3 不織布口罩 26,800片 2.5元 109年3月16日（單據日期） ⒈證人陳萱姿於警詢之陳述（見刑偵六(0)0000000000號卷第41頁）。 ⒉易豐清潔用品實業社出貨單（見刑偵六(0)0000000000號卷第137頁）。 4 不織布口罩 51,000片 2.5元 109年3月17日（單據日期） ⒈證人陳萱姿於警詢之陳述（見刑偵六(0)0000000000號卷第41頁）。 ⒉易豐清潔用品實業社出貨單（見刑偵六(0)0000000000號卷第137頁）。共計 177,800片如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。

臺灣嘉義地方法院110年度智訴字第3號

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