臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

翁從傑

指定辯護人

謝耿銘律師

被告

陳鈺仁

選任辯護人

呂維凱律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第11061、11115、11600號），及移送併辦（114年度偵字第3363、3364號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、翁從傑與陳鈺仁共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由翁從傑於民國113年10月7日凌晨2時許，使用登入微信暱稱「八宮燒肉（營業中）」帳號之IPHONE SE手機（IMEI碼為000000000000000號，下稱工作手機），在備忘錄內製作「八宮燒肉、進口安格斯牛肉、2斤1700、5斤3300、10斤6000」、「新上市蠟筆小新、新上市小丑、新上市外星人，獨家氣泡調製飲…」、「1杯400、4杯1000、12杯2000、20杯3000…」等暗示販賣愷他命、毒品咖啡包之廣告文字，並透過微信對外宣傳。再於113年10月8日凌晨1時23分許，在嘉義市○區○○○街00號信箱旁一樓為藍色外牆之建築內，交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，或摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包，至少276包（包括為警查扣之236包、賣出之40包）、第三級毒品愷他命1包，及上述工作手機給陳鈺仁，由陳鈺仁駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車外出，並使用上開工作手機，與有意購買毒品之客戶透過微信聯繫（無證據顯示其等知悉上開毒品咖啡包內可能含有2種不同毒品成分）。

二、翁從傑與陳鈺仁以上述分工方式，為下列犯行：

㈠於113年10月8日凌晨1時30分許，在嘉義縣水上鄉省道台82線快速道路附近，以新臺幣（下同）2000元，販賣上開毒品咖啡包10包給吳仁政。

㈡於113年10月8日凌晨1時55分許，在嘉義市○區○○○路00號之蔬盈市場火鍋店前，以2000元，販賣上開毒品咖啡包10包給黃琮祐。

㈢於113年10月8日凌晨2時9分許，在嘉義縣○○鄉○○○00○00號機車行前，以3000元，販賣上開毒品咖啡包20包給羅互駿。

三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。

二、本判決所引用之證據，均經當事人同意有證據能力（本院卷第118至121、127、203、205至206頁。關於本件搜索扣押過程之適法性，及所取得證據之證據能力，均詳後述），先予敘明。

三、關於本件搜索扣押過程之適法性，及所取得相關扣案物品之證據能力：

㈠關於本件檢查車輛、探查車內相關物品之公權力行為，並非適法：關於本件搜索扣押之過程，依據證人即值勤警員鄞子豪於本院審理中當庭播放值勤時密錄器影音檔案（置於本院卷證件存置袋）時證稱：當時被告陳鈺仁在路旁怠速，形跡可疑，所以我們上前盤查他。他一開始不願意下車，我查證他沒有駕照，再加上他右邊副駕駛座上面有放一個大的夾鏈袋，所以我才請他下車。被告陳鈺仁過程中並沒有同意搜索。被告陳鈺仁沒有下車前，我看到副駕駛座有一個大的空夾鏈袋，他一下車，車門旁邊放個一個小的信封袋，信封袋開口是打開的，駕駛座下面放了一個大的紙袋，我們才會合理懷疑他販毒。（問：你還沒有去碰觸這個紙袋的時候，你可以看到裡面的東西嗎？）進去的時候就可以看得到了，因為我依警職法第8條合理懷疑他販賣毒品的事實，所以我要檢查他的車輛，一進去的時候，那個車門邊的紙袋沒有閉合，目視就可以看到裡面有毒品咖啡包。駕駛座下面的紙袋是閉合的。車門旁邊的信封袋是有開口的，要從裡面看出來，就是要從駕駛座那個方向看出來。（問：你的意思是說，你們在沒有搜索票之前，你們就探頭從駕駛座裡面的特定角度去看信封裡面的內容物？）是。（問：空的夾鏈袋你是怎麼連結到他在販賣毒品？）經驗。（問：還有沒有其他比較具體的犯罪嫌疑？）因為那時候深夜，又有夾鏈袋，下面又有紙袋，打開門又有信封袋，以經驗來講，這個絕對不正常，我們目視就是看到這些而已。（問：從2分3秒的畫面可以看的出來畫面上的警察拿了一個小的紙袋、信封袋，它的開口本來就是打開的，當時信封袋你們拿起來的畫面是否就如現在畫面上開口的程度？）是，如畫面上開口的程度。這個信封袋是倒下去放在車門旁邊長方形的置物處，信封袋的開口是朝車頭的方向放的。要特別彎下腰，從前面往後面看就可以看到裡面有咖啡包。（問：你們當時為什麼會想要去找一個特別的角度去看放在車門旁邊置物處的信封袋裡面的內容物？）就像一開始我們盤查他的理由一樣，我一開始就覺得他有在販賣毒品的嫌疑，我也不敢去動他的東西，因為他也不同意我們搜索，我也不會直接去拿他的東西，所以才會一直找角度去看，看能不能看到一點跡象等語明確（本院卷第189至191、195至196、198至200頁）。參諸證人鄞子豪所證述當時對被告陳鈺仁發動警察職權行使法第8條第2項後段之依據，僅為「當時深夜，怠速，形跡可疑，盤查後無駕駛執照，副駕駛座有空的夾鏈袋，駕駛座下方有一個紙袋，駕駛座車門旁邊有一個信封袋」。而夾鏈袋、紙袋或信封袋，均為一般常見之物，何以攜帶上開常見物品，即可遽而認定販賣毒品之虞？是當時證人鄞子豪等警員，於無較為具體之事實合理懷疑被告陳鈺仁有販賣毒品犯罪之虞時，即進行上開檢查車輛之公權力行為，進而彎腰、特別從駕駛座內向外看之角度探查車門旁信封袋之內容物，顯然並不符合上開警察職權行使法之規定。證人鄞子豪等警員當時對被告陳鈺仁所為之檢查車輛、目視探查車門邊信封袋內容物之公權力行為，並非適法。

㈡上開公權力行為雖非適法，然本院依刑事訴訟法第158條之4規定為權衡後，認因而扣得之愷他命、毒品咖啡包、行動電話，均仍具證據能力：

⒈按違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當；惟刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，國家取證程序仍應合法純潔、公平公正，以保障人權。倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，已違背憲法第8條、第16條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨，仍應排除其證據能力。從而，違法取得之證據，未必即應排除或禁止法院使用，刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。此即學說及實務通稱之「權衡法則」。所謂「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，係指法院必須依據個案衡量違法情節及私益侵害情節，究應如何操作，涉及憲法比例原則如何具體落實於刑事訴訟程序，正因為每件違法取得證據的案例情節容有不同，即便違反的是相同的證據取得禁止規定，其違法程度亦輕重有別，倘不許於個案中衡量受侵害之基本權私益及國家刑事追訴的公益，恐無從得出妥適且趨於正確而具公平正義價值的裁判結果。惟所謂「權衡」亦絕非漫無標準，更非任由法官恣意判斷，參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1.、2.及5.項因素）；其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3.、7.及4.項因素）。最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6.項因素）（最高法院111年台上字第5324號判決意旨參照）。

⒉依據證人鄞子豪上開證述內容觀之，縱使當時其等憑藉從事警察工作之經驗，誤認發動檢查車輛公權力行為之門檻，然其等後續並無直接任意翻動被告陳鈺仁車內物品之行為，而仍係儘可能以目視檢查之方式，排除被告陳鈺仁並無犯罪嫌疑。可見本案承辦警員主觀上應係基於維護社會治安之目的，以其等工作經驗之懷疑，誤會警察職權行使法第8條第2項後段「有事實足認其有犯罪之虞者」所定之發動門檻，而非明知而故意違背法定程序。準此，本件既屬低密度之違反法定程序，且搜索扣得之物品，均非屬供述證據，具有高度不可變性，可信度極高，若禁止使用作為證據，對於預防將來違法取證之效果應無較大助益。

⒊公共利益與被告私益之權衡：本件警員之違法檢查車輛，雖有侵害被告陳鈺仁財產權、隱私權之疑慮。然警員係於被告陳鈺仁下車未關閉車門時，以未碰觸車內物品、僅目視之方式進行檢查，進而發現車門邊信封袋內容物，此舉對於其財產權、隱私權之侵害，均屬輕微。且本件扣得之第三級毒品愷他命1包（純質淨重約85.95公克）、毒品咖啡包236包，數量非少。無論係供作自用或可能流通，對於我國社會治安及毒品危害防制，均有潛在之風險，幸而及時為警查獲，未對社會造成實害。況警方原即懷疑本案扣案毒品來源處所嘉義市○區○○○街00號信箱旁藍色外牆建築內，涉有毒品犯罪，並於113年10月8日下午4時許，持本院核發之搜索票，對該處進行搜索，並扣得大批毒品等物一節，有被告翁從傑113年10月23日警詢筆錄可資佐證（警卷第21頁背面）。警方並以該次搜索過濾所得之監視器畫面，查得被告陳鈺仁本案扣得毒品來源，係源自嘉義市○區○○○街00號信箱旁藍色外牆建築內。是本案扣得毒品、行動電話，如經權衡認定有證據能力，亦得與上開處所所涉之毒品犯罪，互相佐證，進而達成偵緝毒品犯罪之目的。

⒋從而，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀判斷，仍應認本件未符合車輛檢查法定程序所取得之證據即扣案之毒品、行動電話，均具有證據能力。則因此所衍生之扣案物品照片、毒品鑑定書、工作手機鑑識資料及翻拍照片，亦同具證據能力，均可採為證據使用。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭犯罪事實，業據被告翁從傑、陳鈺仁分別警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第2至3頁、第23頁背面、第24頁背面、偵11061卷第3至5頁、第33頁背面、第141頁背面至第145頁、第165頁背面至第167頁背面、偵聲卷第17頁、偵11600卷第49頁及背面、聲羈178卷第19至20頁、本院卷第99至102、117、186、203、209至211頁）。核與證人即購毒者吳仁政、黃琮祐、羅互駿分別於警詢、偵查中之證述（偵11061卷第82頁至第83頁背面、第97、99至100、114至115頁、第117至119頁背面、第134至135頁），均屬相符。此外，並有扣押物品照片17張（警卷第19至21、23、25、27、29、31頁、偵11061卷第77至78頁）、上開工作手機翻拍照片（偵11061卷第63頁及背面）、上開工作手機鑑識結果（偵11061卷第88頁及背面、第110、122頁）、警方於嘉義市○區○○○街00號信箱旁藍色外牆建築之蒐證照片（偵11061卷第162至163頁背面）、車牌號碼000-0000號自用小客車車籍資料（偵11061卷第169頁）、內政部警政署刑事警察局113年11月11日鑑定書（偵11061卷第65至67頁）附卷可考。及扣案毒品、上開工作手機可資佐證。又愷他命及第三級毒品咖啡包乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第三級毒品，危害社會甚深，嚴禁轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論。且被告翁從傑、陳鈺仁於本院審理中供承：1包毒品咖啡包可以獲利大約100元，利潤與被告陳鈺仁對分等語明確（見本院卷第209頁）。足見被告2人上開犯行，均確有營利意圖自明。綜上所述，被告2人上開任意性自白，均核與事實相符，均堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又依據毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，足見持有第三級毒品純質淨重達5公克以上時，即成立犯罪。查被告本案扣得之第三級毒品咖啡包236包、愷他命1包，其中愷他命經鑑定後推估驗前純質淨重即高達約85.95公克，有上開鑑定書可考。是本案扣得之愷他命、第三級毒品咖啡包，所含有之第三級毒品純質淨重，業已超過毒品危害防制條例第11條第5項所定之5公克，惟此部分已為上開販賣予證人羅互駿之犯行所吸收，不另論罪。被告2人就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告2人所犯上開3罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈡按犯第四條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告2人就上開犯行，分別於偵查、本院審理中坦承不諱，業如前述，是被告2人就上開犯行，均合於偵查、本院審理中自白之規定，自均應依據上開規定，均減輕其刑。又被告2人所犯販賣第三級毒品犯行之法定刑度為7年以上有期徒刑，得併科1000萬元以下罰金，均經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，刑度已有大幅減輕。觀其適用前開減刑規定後之最低刑度，與其等為賺取不法利益，即販賣第三級毒品犯行對社會治安所造成之危害程度相衡，實無情輕法重之情形，更遑論其等於短期之間即販賣3次，確有堅定販毒謀利之意欲。而查扣時，亦扣得大量毒品。是難認其等所為之販賣第三級毒品犯行，在客觀上有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而有情輕法重之情，均應無依刑法第59條之規定酌減其刑之餘地。準此，本案被告2人所為上開犯行，均難認依法減刑後，均尚有情堪憫恕，縱處以最低刑度仍嫌過重之虞。是均核無依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再予減輕其刑之餘地，附此敘明。

㈢被告陳鈺仁辯護人雖為其主張：被告陳鈺仁於偵查中，在案情、毒品來源及上手均不明確的情形下，被告陳鈺仁即配合檢警供出毒品來源及上手，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟依據被告翁從傑113年10月23日警詢筆錄可知（警卷第23至24頁），警方於113年6月起即開始對嘉義市○區○○○街00號旁藍色外牆建物進行蒐證，並於陸續之蒐證過程中，即已鎖定被告翁從傑涉有毒品犯罪嫌疑。另參以被告陳鈺仁113年10月9日警詢筆錄，警方提出同年月8日凌晨對嘉義市○區○○○街00號旁藍色外牆建物之蒐證影像，及承辦警方得知被告陳鈺仁當日凌晨經其他警力偶然間臨檢查扣本案大批毒品之案件。警方經互相參研比對，即可推知被告陳鈺仁當時遭警方查扣之本案大批毒品，即有甚高可能出自於上開被告翁從傑等人早已遭警方偵查蒐證之上開處所。警方另於113年10月9日再行通知被告陳鈺仁到場詢問確認，證實警方上開之具體懷疑。是由被告陳鈺仁113年10月8日警、偵訊中，始終未吐露被告翁從傑涉案，並於警方113年10月9日先行揭露當時蒐證畫面後，被告陳鈺仁方提及「周星」，後於同日檢察官訊問中，始初步揭露其中少部分毒品來源為被告翁從傑等節觀之，警方應已先掌握被告翁從傑涉有本案扣得毒品犯罪之嫌疑，被告陳鈺仁其後之說明，應僅係進一步證實警方之具體懷疑。是被告陳鈺仁辯護人所為上開主張，應係誤解，本院未克採納。

㈣爰審酌被告2人素行非佳（被告翁從傑雖成立累犯，然檢察官並未主張，亦未主張加重其刑），有其等法院前案紀錄表在卷可參。被告翁從傑於本院審理中自承：高中畢業之智識程度。目前從事工地臨時工，日薪約1500元，父母均健在，家裡有妹妹，沒有人需要我扶養等家庭、經濟情況（本院卷第211頁）。被告陳鈺仁於本院審理中自承：高職肄業之智識程度。目前從事粗工，日薪約1300至1500元，我是單親，跟父親，但父親已經過世，如果回戶籍地，就是跟爺爺同住，有姐姐，如果有錢，會給爺爺等家庭、經濟情況（本院卷第211至212頁）。再審及被告2人僅為賺取利潤即販賣戕害身心甚鉅毒品之犯罪動機；為上開犯行時，思慮正常，均無受到任何刺激。販售對象為3人，各次販售金額僅2000至3000元。販售毒品供人施用，可能導致他人成癮，對他人、社會之危害影響非小。另考量其等本件販賣毒品時間不長，且於偵查及本院審理中均坦承上開犯行，顯見其等尚知所悔悟，犯後態度尚佳；家庭支持功能並無缺陷，社會復歸可能性應屬中度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。

㈤按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。又數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。又刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。查本院審酌被告2人上開販賣第三級毒品3罪，販賣對象共計3人，犯罪時間集中在113年10月8日凌晨，且犯罪手法類似，然斟酌查獲時所扣得之毒品觀之，被告2人顯然有意持續販售毒品，確有堅定販毒謀利之意念。是經斟酌上情，及考量欲達矯正效果需要之刑罰強度與社會復歸可能性之調和等一切情狀，爰就被告2人所犯如主文所示之罪之宣告刑，分別定其等應執行有期徒刑如主文所示。

三、沒收部分

㈠扣案摻有第三級毒品之毒品咖啡包236包（僅抽取數包檢驗鑑定，故無法確知共計之驗餘淨重）、愷他命1包（驗餘淨重98.68公克），分別係被告2人供上開犯行之所用，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。另包裝上開毒品之包裝袋236個、1個，因均與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，均應視同違禁物，均依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。又扣案上開工作手機，係被告2人供上開犯行之所用，且為被告翁從傑所有，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。至未扣案犯罪所得共計7000元，為被告2人上開犯行之犯罪所得，且當時為警方臨檢前，均係由被告陳鈺仁取得，並無證據顯示曾經交付予被告翁從傑，是自應就被告陳鈺仁罪刑項下，依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同法第38條之1第3項規定，如全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至扣案被告陳鈺仁所有之IPHONE 12手機，依據被告2人於本院審理中之供述：113年10月8日凌晨，並無購毒者議價之情形，故並無被告陳鈺仁以其個人手機，與被告翁從傑聯繫價格之情形等語（本院卷209至210頁）。是尚無證據證明其等有以上開IPHONE 12手機聯繫販毒事宜之情形，自無從宣告沒收。又未扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，雖係當時被告陳鈺仁所駕駛之車輛，然此僅為其當時之交通工具，與販賣毒品犯行並無緊密關聯之歷程，爰不予宣告沒收，均併敘明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官葉美菁到庭執行職務