臺灣嘉義地方法院八十九年度訴字第六一八號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第六一八號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蔡碧仲 律師

　　　　　　　　楊瓊雅

　　　　　　　　汪玉蓮　律師

右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五五八六號）及移送併辦（八十九年度偵字第六０七二號），本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○係嘉義縣朴子市○○路一三七號及一四三號「二００一電視遊樂器專賣店」負責人，明知：

（一）「PS設計圖」商標圖樣，係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數七一０四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦，錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用期間自民國八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。

（二）「SEGA」商標圖樣係日商世雅（原名西雅）企業股份有限公司（以下簡稱世雅公司）向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之計算機、微電腦、家用電腦，公司用微電腦，硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟、電視遊樂器用之程式卡帶、磁帶、磁碟、磁碟驅動器等商品，專用期間自七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止。

（三）「FINAL FANTASY」商標圖樣係日商思奎爾股份有限公司（以下簡稱思奎爾公司）向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數第六二六六九二號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，專用期間自八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日止。

（四）「CAPCOM」商標圖樣係日商卡波光股份有限公司（以下簡稱卡波光公司）向經濟部中央標準局，申請註冊，取得註冊號數第七七五八００號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之投幣式電子遊樂器、與電視連用之電子遊樂器等商品，專用期間自八十六年九月十六日起至九十六年六月三十日止。

（五）「KONAMI及圖」商標圖樣係日商可樂美（原名可樂米）股份有限公司（以下簡可樂美公司）向經濟部中央標準局申請註冊，取得註冊號數第三五０五五二號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第十七條第八十六類之各類電視遊樂器、電動玩具、兒童玩具、運動遊戲器具等商品，專用期間自七十五年十二月十六日起至八十一年三月三十一日止，續延展至九十一年三月三十一日止。

（六）「任天堂」、「Nintendo」、「Nintendo螢幕」、「「GAME BOY」、「薩爾達傳說」、「POCKET MONSTERS」、「SUPER MARIOLAND」、「瑪麗跳躍圖」、「瑪麗醫生圖」等商標設計圖係日商任天堂股份有限公司（以下簡稱任天堂公司）向經濟部中央標準局申請註冊，取得商標專用權，並均在專用期間。

（七）附表一所示之遊戲軟體於創作完成時，不僅依法於日本享有著作權保護，同時在台灣亦委由台灣地區總代理商英特全股份有公司與日本同步發行，已滿足外國著作受保護之要件，依法享有重製之權利，係新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司分別享有著作權之遊戲程式。

（八）「DR.MARIO」、「TENNIS」、「TETRIS」、「GOLF」、「薩爾達傳說」、「POCKET MONSTERS（含金、銀、黃、紅、綠、青六種）」、「ALLEY WAY」、、「SUPER MARILOAND BROS.」、「DONKEY KONG」（大金剛）等遊戲軟體，係任天堂公司享有著作權之著作。

（九）扣案之仿冒新力、西雅公司光碟片，並非心裡與西雅公司所生產，該些光碟片中中，並有電磁紀錄藉電腦處理顯示影像偽註該二公司出產或授權等字樣之文書，即（Licenised by Sony Computer Entertainment INC.）及（PRDUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD、PRESENT BYSEGA）等字樣，足以對外表示該些光碟係新力公司、西雅公司所生產之一定用意證明。竟意圖營利，基於概括犯意，自八十九年七月起，在上開地址，連續向綽號「小吳」之不詳姓名男子，以每片新台幣（下同）三十元購入仿冒之光碟、以每片一百元至四百元購入仿冒之卡匣，仿冒之光碟以每片五十元之價格賣出，仿冒之卡匣則以三百至四百元之價格賣出於不特定多數人，持以販賣後交付藉以行使該等準私文書，足以生損害於日商西雅公司及新力公司。嗣於八十九年九月十五日下午六時三十分許，經新力公司、西雅公司及任天堂公司派員會同警員在上址查獲，並扣得仿冒之光碟二千九百零三片、遊戲卡匣七百九十片及光碟目錄五本。

二、案經新力公司、西雅公司、任天堂公司訴由內政部警政署保安警察隊第二總隊第四大隊第二中隊報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司訴由檢察官移送併辦。

理由

一、訊據被告乙○○對在其經營之「二００一電視遊樂器專賣店」與倉庫內查獲扣案上開仿品之遊戲光碟片、卡匣，其中遊戲光碟部分已賣出多次之事實，供承不諱，惟矢口否認有何販賣卡匣犯行，並辯稱：卡匣之部分僅進貨而已，並未販賣云云，而被告選任之辯護人則以：被告僅販賣光碟，光碟外殼未出現告訴人新力等公司之商標，其亦未透過主機或電視螢幕播放光碟之內容，因此，縱令顧客買回光碟使用後，在電視螢幕會出現告訴人新力等公司之商標圖樣，亦難認被告於販賣時意圖欺騙顧客使用他人商標，其無違反商標法之犯行；且商標本身並非文書，刑法第二百二十條第二項修正時，並未將「文字」列入，顯然以電腦顯示「文字」者，並非準文書，而告訴人新力、西雅公司授權字樣，亦需顧客購買後透過螢幕及遊戲主機執行後，始會出現，因此，其亦無行使偽造私文書之犯行；再者，電腦遊戲程式雖係著作，但光碟片與卡匣本身並非著作，僅係電腦遊戲軟體所依附之載體，被告係販賣光碟，並非程式本身，亦無侵害著作權之問題為辯。經查：

（一）扣案之物品係在被告店後之倉庫內搜到乙情，業經被告供述在卷，並有現場照片七張在卷足查（見警卷第二三頁、偵查卷第一一二頁），然被告於警訊中已供稱其係於八十九年五月間開始向綽號「小吳」之男子購買該批遊戲卡匣及光碟，每片遊戲光碟以五十元之價格賣出，卡匣合卡以每片三百至五百元之價格賣出，販賣對象不特定，經營迄今營業額已約二萬元等語（見警卷第一一頁），且扣案之卡匣上均已貼有價錢標籤一節，亦經告訴代理人甲○○指訴明確，並經本院勘驗屬實，足認被告確有販賣仿冒光碟與卡匣之事實，自難僅以其被查獲時，未將仿冒之光碟及卡匣陳放在店面，即認其無販賣卡匣之事實。

（二）「PS設計圖」、「SEGA」、「FINAL FANTASY」、「CAPCOM」、「KONAMI及圖」、「Nintendo」、「Nintendo螢幕」、「「GAME BOY」、「薩爾達傳說」、「POCKET MONSTERS」、「SUPER MARIOLAND」、「瑪麗跳躍圖」、「瑪麗醫生圖」等商標，均經告訴人等申請註冊，取得商標專用權，且均在專用期間，有商標註冊證等附卷可稽。

（三）扣案光碟片所含之遊戲軟體，於創作完成時，在台灣亦委由台灣地區總代理商英特全股份有限公司與日本同步發行，則有上開著作物之首次發行日一覽表、進貨單、發票及出貨單等資料為憑。

（四）「DR.MARIO」（瑪麗醫生）、「TENNIS」（網球）、「TETRIS」（俄羅斯方塊）、「GOLF」（高爾夫球）、「ALLEY WAY」（打磚塊遊戲）等遊戲軟體，均經任天堂公司依七十四年七月十日修正著作權法第十七條第一項註冊，且均在權利期間；「薩爾達傳說」、「POCKET MONSTERS」（口袋怪獸，含金、銀、黃、紅、綠、青六種）等遊戲軟體，係於八十一年七月六日著作權法修正後，均係首次或在日本發行三十日內在我國發行；又「DONKEY KONG」（大金剛）及「SUPER MARIO BROS.」，業經任天堂公司註冊，依北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定，任天堂公司享有著作權等事實，有內政部著作權執照、統一發票及聯合報、日本國報紙、雜誌剪報等供參。

（五）扣案之光碟片經勘驗結果，扣案之仿冒新力公司遊戲光碟片（除未能播放之如附表二所示之十四片外），經勘驗之結果，由遊戲主機執行後，螢幕會出現「PS 」設計圖及「Licenised by Sony Computer Entertainment INC.」等字樣；至扣案之仿冒西雅公司遊戲光碟片，經由遊戲主機執行，會出現「SEGA」商標及「PRDUCED BY OR UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES LTD」、「PRESENT BY SEGA」字樣，此有本院九十一年七月三十日勘驗筆錄一份在卷可查。

（六）扣案之仿冒任天堂遊戲卡匣單卡及合卡（任天堂公司未出產合卡），經就遊戲外包裝、卡匣外殼、說明書及執行遊戲顯現之螢幕勘驗結果，除附表三單卡部分編號十六、二四、二五、二八、四十、四五、五八、五九、八一、八三、八四及一一六號等卡匣，透過主機執行會出現「NINTENDO」商標、被告對附表三合卡卡匣內所收錄之「世界網球大賽」與告訴人任天堂公司擁有著作權之「TENNIS」遊戲程式是否相同及被告對附表三編號十收錄之「俄羅斯方塊第二、三代」與告訴人任天堂公司擁有著作權之「TERRIS」遊戲程式是否相同有所爭議外（此二部分告訴人任天堂公司撤回告訴），其餘均與原告訴人於偵查中所提之侵害著作權明細表相同（詳附表三），亦有本院九十一年七月三十日勘驗筆錄可按。

（七）被告選任辯護人就被告是否犯公訴人所指罪名提出上開法律上之辯解，惟查：１、商標之使用係指為行銷之目的，將商標使用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，使用於同一商品或類似商品，若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定，而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，解釋上應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，本件扣案之卡匣外包裝出現告訴人任天堂公司註冊之上開商標，已如前述，而卡匣遊戲機螢幕開啟時，亦會出現告訴人任天堂公司註冊之「NINTENDO」商標，至遊戲光碟部分，被告雖未於扣案之仿冒遊戲光碟上標示本件告訴人之商標，然依據前開說明，既在光碟、卡匣執行時，會出現本件告訴人所指訴之商標，且該些商標行銷世界多年，為業者及相關消費大眾所週知，該等商標為相關大眾所共知之商標圖樣，則被告販賣該些光碟與卡匣自有與真品發生混淆之虞。

２、文字本身係文書構成之主要因素，刑法第二百二十條於八十六年十月八日修訂第二項為「錄音、錄影或電磁記錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦以文書論」，該項雖未將文字列入，然解釋上此並非謂以電磁紀錄或藉機器或電腦設備之處理顯示文字者，非該條所列之準文書，蓋文字係對人類有其意義，對於電腦等機器，文字並無意義，電腦或其他機器顯示電磁紀錄所載之文字，其必以影像之方式呈現，故解釋上刑法第二百二十條第二項並非將「以電腦或電磁紀錄文字呈現文字影像」之情形排除在準文書之外，故在光碟片上為事實欄所載之授權文字之顯示，亦應有準文書之性質。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當（最高法院九十年台上字第五一四六號判例意旨、四十九年度台非字第二四號判例意旨參照），本件被告販賣扣案之仿冒光碟與卡匣，依據前述說明，其行為應已符行使偽造私文書之要件。

３、扣案之光碟與卡匣本身內，本即含有本件告訴人所開發而享有著作權之電子遊戲軟體，重製或販賣該些光碟或卡匣，本即會包含電子遊戲軟體，二者無法分離，自不能以被告係販賣含電子遊戲軟體之光碟，而非電子軟體本身，即謂被告未侵犯本件告訴人所享有之著作權。

（七）綜上所述，本件事證明確，被告所辯，顯不足採，其犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪及著作權法第九十三條第三款之以同法第八十七條第二款之方法侵害他人之著作權罪。又按以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付持，即與行使無異。本件依前所述，將光碟片及卡匣置於遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，既分別出現告訴人公司之名稱及授權文字，即應該當刑法第二百二十條第二項之準文書，是被告所為，亦犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。被告先後多次行使偽造準私文書、販賣仿冒商標、侵害著作權商品之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條之規定，各以一罪論，並加重其刑，所犯三罪係一行為同時犯三罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。公訴人雖未敘及被告侵害告訴人思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司之商標專用權及著作財產權之犯行，然該部分之事實與公訴人起訴之事實有連續犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。爰審酌被告並無前科，然侵害他人之商標專用權及著作權，有礙工商企業之發展等，及犯罪之動機、目的、手段、所生危害，雖對其所犯為法律意見之辯解，然對其所犯事實大部均供認明確，犯後態度良好及其家中尚有四名幼子待扶養，有戶籍謄本一份在卷可查等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案之仿冒光碟片三千六百七十九片（扣除未能讀取之十四片）及卡匣二百七十九片均係被告犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品或被告所有販賣之物，業經被告供陳在卷，係被告所有供犯罪所有之物，應依商標法第六十四條規定宣告沒收，又扣案之光碟目錄五，惟被告所有供其販賣冒光碟所用之物，業經被告供述在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。

三、末按刑法第四十一條業經立法院於九十年元月四日修正，將易科罰金之適用範圍擴大為五年以下有期徒刑之罪，並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六個月時，亦得適用之，並經總統於九十年一月十日公佈，一月十二日生效，被告於八十九年七月間起至八十九年九月十五日止所犯行使偽造私文書罪，其最高本刑為五年以下有期徒刑，依修正後之新法有利於被告，既諭知六月以下有期徒刑，自應依較有利於被告之新法諭知易科罰金，並予敘明。

四、扣案如附表三所示之十四片光碟片，因未能讀取，自無從得知光碟片之內容，此部分無從作為認定被告行使偽造私文書與商標法之證據，故被告此部分之犯罪屬無從證明，且此部分與前開論罪科刑之部分有連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。另告訴人任天堂公司針對附表三所示卡匣之有關被告侵犯該公司「TENNIS」、「TETRIS」之著作權部分，撤回告訴，查公訴人對被告該部分犯行係違反著作權法第九十三條第三款之罪，而依同法第一百條之規定，須告訴乃論，而告訴乃論之罪，經撤回者，本應諭知不受理判決，惟被告該部分犯行與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、商標法第六十三條、第六十四條、著作權法第九十三條第三款、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條、第二百十條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官陳美君到庭執行職務。

臺灣嘉義地方法院刑事第二庭