臺灣嘉義地方法院95年度訴字第544號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第544號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

子○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

選任辯護人

陳偉展律師

被告

丙○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

被告

戊○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

選任辯護人

陳偉展律師

被告

己○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

選任辯護人

陳偉展律師

被告

丁○○

選任辯護人

蕭敦仁律師

被告

午○○

選任辯護人

陳文彬律師

被告

玄○○

選任辯護人

張巧妍律師

被告

卯○○

選任辯護人

吳宏輝律師

被告

壬○○

選任辯護人

吳碧娟律師

被告

戌○○

被告

Ｄ○○

被告

上 一 人 唐淑民律師

選任辯護人

李國禎律師

被告

Ｅ○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

選任辯護人

陳偉展律師

被告

亥○○

選任辯護人

唐淑民律師

選任辯護人

李國禎律師

被告

未○○

選任辯護人

蔡碧仲律師

選任辯護人

陳偉展律師

被告

地○○

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列被告等因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第898、2866號、95年度偵瀆字第13號），本院判決如下：

主文

事實

甲、

一、【子○○】子○○於民國94年6、7月間某日凌晨2、3時許，偕同友人前往嘉義市○區○○路412號玄○○所經營之「晶鑽酒店」尋樂，玄○○遂指示酒店幹部安排包含甲○（真實姓名年籍詳卷）在內之數名服務小姐至酒店包廂內陪侍子○○等人飲酒。詎料子○○於飲酒後，色慾大起，竟基於妨害性自主之強制性交犯意，將甲○強拉出上開包廂，進入對面之無人包廂內，將門反鎖後，違反甲○意願，以身體之力量強將甲○壓制在沙發椅上，繼而迅速將甲○內褲褪去，並將自己之褲子及內褲脫下後，即強行將陰莖朝甲○之陰道欲插入性交，甲○當時因無力掙脫，情急之下隨即以雙手遮擋自己之下體部位，以阻止子○○將陰莖插入。幸而甲○遭子○○強拉進對面包廂時，適為該酒店之少爺目睹，立即通知玄○○前來，玄○○到場見撞門不開，囑酒店少爺改以鑰匙開門入內，子○○見玄○○與酒店少爺等人進入該包廂，始行罷手而未得逞。

二、【丙○○】丙○○為嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限之公務員，明知警方於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予勤務統稱「臨檢」之作為，為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息，詎其偶因受同分局偵查隊偵查佐辛○○央託協助查緝與「城市獵人PUB」攸關之毒品事宜，得悉警方於94年7月22日夜間將有查察行動，惟目標、對象、地點不詳，仍基於洩露該等應秘密消息之概括瀆職犯意，於當日22時13分持用其0000000000號電話撥打天○○之0000000000號電話，以「今晚外面掃大風，要注意喔」之暗語告誡天○○轉知某「Ｈ○○」經營女子坐檯陪酒之傳播業者；相隔約13分鐘後即同日時26分，復透過相同電話與玄○○0000000000號電話間之聯繫，同以類似之「今晚颳颱風」暗語告誡玄○○防範，將該等應秘密之消息連續洩漏予外界知悉。

三、【戊○○、己○○】戊○○基於助益Ｂ○○經營職業賭場抽頭牟利之圖利賭博幫助故意；己○○基於與Ｂ○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○、Ｃ○○（Ｂ○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○等另行審結；Ｃ○○未據偵查）及綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」及「阿輝」等真實姓名年籍不詳之成年男子，基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意聯絡，自94年11月上旬某日起至同年12月下旬某日止，由Ｂ○○擔任主持人，每日補貼新臺幣（下同）4,000元至6,000元不等之租金，承租宙○○位在嘉義市○區○○里○○路107號之不特定多數人均可自由出入之場所，招徠聚眾賭博經營職業賭場抽頭牟利。Ｂ○○提供天九牌及骰子為賭具，並以塑膠假鈔（俗稱版子）代替賭資（籌碼），以每日1,000元至2,000元不等之報酬，僱用宇○○、「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」「阿偉」及「阿輝」等人在賭場工作，宇○○負責賭場內之調度管理及幫忙催討賭債，且可另外獲得Ｂ○○每次給與3,000元至5,000元不等之吃紅，「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」等人負責擔任中尊（負責發牌及抽頭）、遞送香菸、檳榔、點心、茶水等雜務及看守把風工作，「阿輝」則負責賭場記帳，而己○○、宙○○、Ｃ○○及Ｆ○○等人均投資入股（俗稱「偎秋水」）該賭場，1股為20萬元，每人最多投資2股，己○○及Ｃ○○投資20萬元或40萬元不等、宙○○固定投資40萬元、Ｆ○○固定投資20萬元，而為該賭場股東，共同在上址經營天九牌職業賭場，連續聚集Ｙ○○、Ａ○○（均未據偵查）、「賜泰」、「阿將」、「小虎」、「泰山」、「阿權」、「和明」、「阿忠」、「神經」、「秋姐」及其他不詳姓名年籍之賭客前往上址賭博財物，戊○○、己○○各基於普通賭博之概括犯意，以及Ｂ○○、宙○○、Ｆ○○、Ｃ○○等人亦均下場參與賭博。其賭博方式係以天九牌及骰子為賭具，由賭客領到籌碼後互賭，「中尊」負責發天九牌，以互比點數大小之射倖方式決定輸贏，賭客每贏3,000元或4,000元即由賭場抽取100元之抽頭金，該賭場係每日結帳計算輸贏，每日所抽取之抽頭金扣除工資、場務雜支開銷及調票利息等費用後，由Ｂ○○當場依當日各股東投資之金額按比例分紅（俗稱「分秋水」）給各股東。又賭客所贏得之彩金若為小額，由Ｂ○○當場以現金支付，若為大額則由Ｂ○○開立其本人在合作金庫銀行北嘉義分行為付款人之支票給贏家，輸家則以現金、匯款或支票方式償還賭債給Ｂ○○，並匯入其上開銀行帳戶內。

四、【己○○】己○○為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限之公務員，明知僅得因公務職掌必要範圍與目的內，以電腦系統連線戶政資料庫查詢民眾個人資料檔案加以利用，該等自然人姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料，乃戶政機關所蒐集儲存建置之準文書，提供其他諸如警政機關法定職掌範圍內利用，與國家事務及公共利益攸關，其內容屬中華民國國防以外應秘密之消息，詎其基於洩露上開應秘密消息之瀆職故意，應同學乙○○私人感情問題之要求，接續於94年10月17日15時51分許及同年月24日15時44分許，以嘉義市警察局第一分局警用電腦系統查詢乙○○女友之前男友「Ｉ○○」暨配偶「Ｊ○○」之戶籍資料後，於同年月24日15時44分許，以電話將「Ｉ○○」之戶籍地址、出生日期、學歷，以及「Ｊ○○」之出生日期、原住地，暨洪員夫婦育有子女數、子女之出生月或日期及出生醫院等攸關個人資料，應秘密之消息洩漏予乙○○知悉。

五、【丁○○、午○○】丁○○、午○○各基於普通賭博之概括犯意，於94年9月間，各將賭資交與酉○○（另行審結），委請酉○○代為下注簽賭，酉○○即應渠二人所請，向真實姓名年籍不詳綽號「義宇」之職棒簽賭站組頭下注簽賭，其間酉○○代丁○○下注簽賭約4次，每次下注賭金約5千元；代午○○下注簽賭約2次，下注賭金不詳，其賭博方式係以國內或美國職業棒球比賽之結果決定輸贏，若簽中則可贏得彩金，否則所押注之賭金即歸組頭所有。

六、【玄○○、卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○】緣玄○○從90年初起迄95年初止陸續開設經營多家酒店：自90 年初起，在嘉義市○區○○街333號經營「春風酒店」，由同居人卯○○擔任會計，掌管該店之財務帳目，嗣原任該酒店經理之壬○○自94年1月間起，向玄○○頂下「春風酒店」接手經營，並更名為「春楓CKTV酒店」；玄○○另自92年間起，在嘉義市○區○○路412號經營「富爺酒店」，迨94年更名為「晶鑽酒店」，由同居人卯○○擔任會計，掌管該店之財務帳目，並僱用Ｄ○○（綽號古董）擔任總經理；另戌○○自94年8月間起，按月負擔租金而與玄○○同為股東，經營嘉義市○區○○路446之1號「新百合小吃部」，上開營業均為有女子坐檯陪酒服務偶或有脫衣猥褻情形之特種行業。玄○○亟思以施惠廣交警界友人之方式，賄求旗下酒店營運之順遂，與卯○○均不具公務員身分，為謀「春風酒店」得以順利經營，希冀藉由免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待之安排，換取時任店址所在轄區嘉義市警察局第一分局長榮派出所副所長子○○之寬縱查察取締，乃共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益之一整體故意之犯意聯絡，自90年7月後起至91年6月間止，迭在「春風酒店」內每次免費提供酒食並安排1至2名女子坐檯陪侍子○○，間或達平均單月7、8次之頻率，然具公務員法定職務權限之子○○心意僅在厚顏揩取酒食招待，就玄○○、卯○○希冀其違背職務之企圖並無現實體認與具體謀議，亦無違背職務行為，玄○○、卯○○遂僅止於行求不正利益。壬○○、戌○○亦均不具公務員身分，同為求渠等所經營之上開酒店、小吃部得以順利經營，乃遵照玄○○之提議與指示，負擔透過玄○○全權處理避免警方臨檢查察取締而賄求交際之費用，與玄○○、卯○○承上共同基於對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益之一整體故意之犯意聯絡，Ｄ○○知悉玄○○囑其按月向壬○○收取之款項，乃為賄求招待警方之用途，雖無自己或參與當中共同賄求之意，然仍基於幫助之故意，自94年2月起至同年12月止，按月向壬○○收取4萬元，逢春節、端午及中秋三節加收1萬元至2萬元，總計約50萬元之「交際費」轉交玄○○；玄○○自94年9月起至同年12月止親向戌○○按月收取3萬5,000元，逢春節、端午及中秋三節同加收1萬元至2萬元，總計13萬元之「交際費」；玄○○所經營之「晶鑽酒店」亦由卯○○每月提撥約3萬元或4萬元之「交際費」。玄○○遂將該等「交際費」用以招待酒食及女子陪侍坐檯以打點轄區警方關係，冀求換取時任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐之戊○○、己○○，以及其他若干警務人員等之寬縱查察取締，自94年5月間起至95年1月24日止，迭在「晶鑽酒店」內，免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待戊○○、己○○，其中戊○○每月約接受4次之喝花酒招待，每次相當於消費金額約1萬元，己○○則經常與戊○○一同前往接受喝花酒招待，然具公務員法定職務權限之戊○○、己○○心意僅在平白獲取酒食招待，就玄○○、卯○○、壬○○、戌○○等人希冀渠等違背職務之企圖並無現實體認與具體謀議，亦無違背職務行為，玄○○、卯○○、壬○○、戌○○遂僅止於行求不正利益，被告Ｄ○○之幫助行為，亦僅止於此。

七、【Ｅ○○】

㈠ Ｅ○○自80年間起到任嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限之公務員，明知警方於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予勤務統稱「臨檢」之作為，為達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的，性質上與國家事務及公共利益攸關，屬中華民國國防以外應秘密之消息。緣在嘉義市○區○○里○○路243號開設「夜世情理容名店」（下或稱「夜世情理髮廳」、「理容院」）之高中同學亥○○風聞警方將於93年6月15日當日或近日實施臨檢，遂於同日19時43分許，撥打電話向Ｅ○○求證，Ｅ○○明知不論警方有無臨檢計畫，均不得洩漏，以免助長犯罪及影響取締效果，詎昧於彼此間之深厚私誼，基於洩露該等應秘密臨檢消息之瀆職故意，以000000000號電話於同日時47分撥打亥○○之0000000000號電話，將查證結果確無臨檢行動之應秘密消息，以「同學會」之暗語回覆洩露予亥○○知悉。

㈡ Ｅ○○自94年1月28日起調職擔任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐而為公務員，劃配嘉義市西區車店里為刑責區，明知依警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法等法令規定，對於其刑責區內犯罪之取締與查緝等，有積極執行之權限與責任，而為其主管之事務，不得消極不予執行甚至積極包庇，詎於知悉轄區內亥○○所營「夜世情理容名店」從事色情交易賴以維生之情況下，基於圖謀他人不法利益、包庇常業妨害風化及洩露國防以外秘密消息之瀆職故意，持用其0000000000號電話於95年1月5日19時31分撥打亥○○之0000000000號電話，主動以「今晚要吵架哦」之暗語告誡亥○○防範警方之臨檢行動，嗣經過1小時20分許，亥○○遲未見警方前來，遂於當日20時55分以0000000000號電話撥打被告Ｅ○○之0000000000號電話詢問，Ｅ○○則接續以「泡茶（與否）」之暗語告知亥○○警方臨檢行動之取消，以將該等國防以外應秘密消息，積極洩漏予亥○○知悉之方式，直接圖利包庇亥○○避免遭查獲，而得以持續藉開設該理容院，從事媒介色情營利維生獲有不法利益。

八、【亥○○】

㈠ 亥○○基於意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為，而媒介、容留以營利之常業犯意，自93年初起，在其所經營位在嘉義市○區○○里○○路243號「夜世情理容名店」，陸續媒介並容留Ｋ○○、Ｌ○○、Ｍ○○及其他不詳姓名年籍等成年女子擔任服務小姐，在上址隔鄰相通之○○路241號2樓房間內，與Ｎ○○、Ｏ○○等不特定男客從事以滿足性慾為目的之俗稱「全套」即性器官插入接合抽動至射精為止與俗稱「半套」即由女子為男客撫摸按摩性器官或口交至射精為止之性交及猥褻等行為（關於媒介Ｋ○○、Ｌ○○性交易部分，係由Ｐ○○登記為負責人並處理現場事務）。其計價方式為「全套」性交易1次收費3,000元（倘刷卡付帳，另加計300元手續費），由服務小姐分得1,200元，其餘歸亥○○所有，或由服務小姐與客人自行談妥性交易代價，亥○○則收取每2小時1,200元之時間費，「半套」性交易以40分鐘為1節，1節收費1,200元，由服務小姐與亥○○對分各得600元，如男客要求服務小姐提供口交之性服務，另加收500元由小姐獨得，亥○○即藉此營利，並以之為業，恃此維生。迨95年1月24日凌晨零時30分許，為警上址搜索並當場查獲正在進行性交易之Ｍ○○與男客Ｚ○○，並扣得使用過之保險套1個及未使用保險套3個。

㈡ 亥○○與真實姓名年籍不詳綽號「小鄭」之成年男子及Ｑ○○、Ｒ○○、Ｓ○○（已歿）、Ｔ○○（Ｑ○○等4人未據偵查）等人明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，詎猶擬藉假結婚之方式，使大陸地區人民得以探親為由申請非法入境臺灣地區，渠等基於意圖營利違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例上開規定之犯意聯絡，由亥○○及「小鄭」許以可獲得免費至大陸旅遊之利益，且如順利使大陸地區女子進入臺灣，將可獲得8萬元或每月2萬5,000元之豐厚報酬。亥○○乃先後於94年4月23日帶同Ｑ○○及Ｒ○○、同年5月24日帶同Ｓ○○與Ｔ○○，先後搭機前往大陸地區。在亥○○之安排下，於同年4月25日，由Ｑ○○與大陸地區女子Ｕ○、Ｒ○○與大陸女子Ｗ○，在大陸四川省成都市辦妥假結婚登記，取得結婚證及公證書；同年5月26日由Ｓ○○與大陸地區女子Ｖ○○、同年5月30日由Ｔ○○與大陸地區女子Ｘ○○，均在大陸江西省辦妥假結婚登記，取得結婚證及公證書。俟返台後，由亥○○持上開結婚證、公證書及Ｑ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｔ○○等人之戶籍資料，代為向內政部警政署入出境管理局申請大陸地區女子Ｕ○、Ｗ○、Ｘ○○與Ｖ○○入境，亥○○並提供申請入境面談問答模擬試題與Ｑ○○等人參考，以期渠等能順利通過面談，而獲核發上開大陸女子之入出境許可證，嗣僅Ｕ○、Ｖ○○2人核准許可申請，Ｗ○、Ｘ○○2人之申請則遭否准，亥○○遂放棄續行辦理Ｕ○、Ｖ○○部分之入境來臺事宜。

乙、案均經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面──證據能力

一、按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而詰問權係指訴訟上當事人有在公開審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，然得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。故得為證據之被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，經踐行交互詰問之調查程序後，進而得依經驗法則及論理法則形成確信之心證，認定犯罪事實或與刑罰問題相關事實之存否。再者，被告之反對詰問權，雖屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公開審判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。故於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，倘被告於審判中未請求詰問，或捨棄詰問，或不爭執其陳述，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，以及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。此觀92年2月6日修正刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，配合一併增訂司法警察（官）得詢問證人之相關規定即明，蓋既於第159條之2、第159條之3規定被告以外之人於司法警察（官）調查中所為陳述符合一定要件時，得為證據，即明示司法警察（官）於調查犯罪情形時，得詢問證人，故於第196條之1增訂第1項規定「司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問。」，並於第2項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察（官）可以準用者一一列明，以為準據。其中第186條第1項「證人應命具結」之規定，並不在準用之列，是司法警察（官）並無命證人具結之權限，證人於司法警察（官）調查中所為陳述，並不生具結之問題，自無違同法第158條之3「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據」規定之問題，此項傳聞證據證據能力之有無，悉依第159條之2、第159條之3、第159條之5等相關規定所定之要件是否充足為判斷。故被告以外之人於審判外之陳述，經法院踐行詰問程序後，綜合該被告以外之人全部供述證據，斟酌卷內其他調查之證據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨判斷，即可就其實質證據價值加以自由判斷，要無審判中或審判外之陳述必以何者證據價值較高可言（最高法院95年度臺上字第6675、4046、3922號等判決參照）。

二、按關於以證人為證據方法所應踐行之法定調查程序以取得證據，「具結，應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」，刑事訴訟法第188條定有明文，故命證人具結之時期，於訊問之前或之後，均無不可，並不影響其具結之效力，不生具結在後者，不得作為證據之問題，此觀刑法第168條關於偽證罪之構成要件，將「供前」、「供後」併列益明。是共同被告雖以被告身分經檢察官訊問，但渠等如就其他被告涉案部分，因仍具證人身分，故非不能於訊問後，命其供後具結（最高法院95年度臺上字第4133號、96年度臺上字第1436號等判決參照）。其次，偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，然此項偽證責任，自以因具結而表示其為據實陳述之證言為限，苟其陳述之日期，先後曾有數次，僅後一日期之陳述，已經具結，而其後之具結，並非對以前之證言表示其為據實陳述者，自不能謂其具結之效力，當追溯既往，令負具結前另一日期之偽證責任。蓋以證人已經具結合法訊問後又再行傳喚者，其前後應訊作證之內容及各項條件等，並非盡然相同，偵查或審判中自應逐次查明證人是否有得拒絕證言或不得命其具結等情形，而分別命其具結或不命其具結。又命證人具結係為擔保證人供述之真實性，證人之證言極易因時間之經過等各項因素之改變等，致前後不盡一致，自應於每次訊問前或訊問後踐行命證人具結之程序，使證人能警惕其所為供述已受法律上之拘束而不敢為虛偽之陳述，俾使偵查及審判機關能藉以發現事實之真相。從而刑事訴訟法第188條所稱：具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，自係指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言（最高法院28年上字第2228號判例、91年度臺上字第1640號判決參照）。

三、被告子○○、丙○○、戊○○、己○○、午○○、玄○○、Ｅ○○、未○○、地○○，均就檢察官所舉共同被告應警詢（按法務部調查局局長、副局長及主管﹙辦﹚業務單位委﹙薦﹚任職以上人員於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法之司法警察﹙官﹚，法務部調查局組織條例第23條參照，先予敘明）、檢察官偵訊時所為之供述，以及非共同被告以外之證人警詢之供述，攸關被訴事實部分，以此均乃被告以外之人於審判外之陳述，爭執否定其證據能力，略為：⑴被告子○○、丙○○同就共同被告兼證人玄○○、卯○○、地○○、壬○○之警詢及偵訊供述；被告子○○併就證人甲○、丑○○○（僅警詢，下同）等之警詢及偵訊供述。⑵被告戊○○、己○○就共同被告兼證人玄○○、卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○、Ｂ○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○；證人Ｃ○○、黃○○、Ｙ○○、Ａ○○之警詢及偵訊供述。⑶被告未○○就共同被告兼證人Ｂ○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○；證人Ｃ○○、黃○○、Ｙ○○、Ａ○○之警詢及偵訊供述。⑷被告午○○就共同被告兼證人丁○○（按公訴意旨未援引為起訴之證據，本院亦未作為認定事實之基礎，不贅論其證據能力）、酉○○、未○○、亥○○之警詢及偵訊供述。⑸被告玄○○就共同被告兼證人卯○○、地○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○之警詢及偵訊供述。⑹被告地○○就共同被告兼證人玄○○、卯○○、壬○○；證人丑○○○之警詢及偵訊供述；且共同被告兼證人卯○○於95年4月4日之偵訊供述未經具結；共同被告兼證人壬○○於95年3月17日之偵訊供述未經具結。其餘公訴所舉證據，均不爭執其證據能力，同意充作認定事實之基礎。至於被告Ｄ○○抗辯其警詢及偵訊自白有任意性之瑕疵，此與被告以外之人（證人）審判外之陳述始受傳聞法則之拘束無涉，詳後論述說明。茲就上開各該被告所爭執各項供述之證據能力，揆諸前揭說明，本院判斷如下：

㈠ 關於被告以外之共同被告兼證人，以及證人甲○、Ｃ○○、Ｙ○○等人於審判外之陳述，關於供前或供後具結（包括檢察官誤以具結效力仍在，而未命具結之微瑕，亦同，詳下述）之偵訊供述部分，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上有證據能力，各該被告暨其辯護意旨未有指摘檢察官偵訊前揭共同被告兼證人過程有何取供之瑕疵，無顯不可信之情況，應認有證據能力；檢察官以彼等為證據方法取供呈庭，經各該關係被告自主決定取捨詰問權利，或未請求詰問，或捨棄詰問，或不爭執其陳述，又或尤以共同被告玄○○審判中經詰問之證言，迥異於警詢所供，前於警詢時之陳述，全數均係於辯護人在場（或辯護人業已到場，或要求辯護人必須在場，否則拒絕接受詢問，經俟辯護人到場後始開始詢問）之情況下取得其供述，且涉及自身賄求警察情事，反於自己利益，於此外在附隨環境及條件下所為之任意性陳述，虛偽之可能性偏低，堪認有信用性獲得保障之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，再以共同被告玄○○為證，已無從再就同一供述者，取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，自有證據容許性（最高法院95年度臺上字第6363判決參照），是以就該共同被告兼證人或證人之全部供述，應綜合斟酌本於經驗法則及論理法則，作合理之比較以為取捨判斷。

㈡ 證人黃○○固於具結後接受檢察官偵訊，然其供述內容為傳聞，其所為供述之於本案待證事實（涉及被告未○○）之適格與否，在其所聽聞之陳述者即證人宙○○經傳喚到庭具結作證而為直接審理之情況下，並不具證據容許性（最高法院96年度臺上字第4064號判決參照），詳後述。至於證人丑○○○之警詢及偵訊供述，與本案被訴待證事實關聯性甚微，僅關於證人丑○○○聽聞家人轉知而稱被告地○○來訪未遇乙事，公訴意旨所表明之待證事實乃佐證被告卯○○供述非虛，以及欲證明被告地○○涉嫌行為而情虛等情，應無證據能力。又證人Ａ○○於本案中僅經警詢而為供述，檢察官未能釋明為證明犯罪事實所必要，或符合傳聞法則之例外情形，應認無證據能力。此外，被告地○○辯護意旨抗辯共同被告兼證人卯○○於95年4月4日之偵訊供述及共同被告兼證人壬○○於95年3月17日之偵訊供述均未經具結而無證據能力部分，實則前者乃關於被告ａ○○交付現金賄賂與被告子○○之情節，與被告地○○被訴本案事實無關聯性，不具證據能力；後者乃關於被告壬○○與被告子○○、Ｄ○○接觸之情節，未涉及被告地○○，與被告地○○被訴本案事實無關聯性，亦不具證據能力。

㈢ 被告地○○上開抗辯共同被告兼證人之偵訊供述「未經具結」云云，揆其筆錄記載，實乃檢察官誤以前命具結之效力仍在而未命具結，於法固未盡相符，因本案其餘以共同被告兼證人訊問所取得之供述，同有類此情況，恐滋未經具結之疑義，認有釐清其證據能力之必要，爰特予說明如次：檢察官偵查本件諸被告貪污瀆職罪嫌，初於偵訊相關共同被告時，踐行告知恐因陳述致自己或同法第180條第1項所列一定身分關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之權利，以及不得拒絕證言之證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後為具結等程序，符合法定調查程序之要求。雖嗣後改期偵訊時，就相關犯罪嫌疑事項之訊問，則僅於該次偵訊初始告以「具結效力仍在，須據實陳述」一語，未再踐行命朗讀結文後為具結之程序，固有微瑕。然檢察官既特予告知前此具結之效力仍在，須據實陳述，顯係秉其確信，以各該共同被告兼證人初次具結後，就同一案件偵查程序延續所為多次證言均有具結之效力，僅乃法律理解認知之歧異，非刻意不遵法定程序調查證據。況且，各該共同被告兼證人既獲前經具結須據實陳述之告知，與倘確實迭次踐行上述完備之告知證人權義與具結程序相較，同生促使其須據實證述之心理壓力，無礙真實之發現，復未增加各該被告防禦之不利益，對程序正義之妨害甚微，為釐清警察貪污瀆職玷污公務疑義，維繫社會對掌握國家公權力人員公正執行職務權力之信賴，檢察官以共同被告為證據方法取證，所踐行之調查程序於法雖未盡相符，然審酌上情權衡結果（最高法院93年臺上字第664號判例揭示偵查機關違法取得之證據，其證據能力應依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷意旨參照），顯無否定共同被告兼證人供述證據能力之理由，各該證言自得據以判斷採為認定事實之基礎。

乙、實體方面【被告子○○】┌────────────────────────────┐│壹、被訴強制性交未遂部分：成罪。 ││貳、被訴對於違背職務之行為收受不正利益（含洩密）部分：無││ 罪。 ││參、被訴對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己││ 不法利益因而獲得利益部分：無罪。 │└────────────────────────────┘

壹、被告子○○被訴強制性交未遂部分：成罪。

一、訊據被告子○○就被害人甲○險遭強制性交得逞之事實不置可否，矢口否認乃其犯此罪行，併其辯護意旨辯稱：甲○是否遭人強制性交，根本與伊無關，甲○證稱案發至結束之過程均未見玄○○在場，足見玄○○從頭到尾均未目擊始末，玄○○謂欲對被害人甲○強制性交之「林董」跟子○○長得很像，相似度達九成，純屬無稽云云。

二、經查：

㈠ 前揭被害人甲○遭人強制性交，幸反應得當以及酒店少爺與玄○○及時搭救等情，據證人甲○於偵查及審理時，以及證人玄○○於偵查時就其目睹情狀指證綦詳，揆其要者互核一致（見臺灣嘉義地方法院檢察署95年度偵字第898號﹝下稱偵卷，依序編為A、B、C、D、E、甲﹞C卷第329頁至第332頁、第259頁至第260頁；偵D卷第42頁；95年度偵字第2866號卷﹝編為偵F卷，下同﹞F卷第119頁至第120頁；審㈤卷第185頁至第196頁），難謂齟齬。雖證人甲○審理時證稱未見玄○○云云，然揆以證人甲○就案發當時之反應略稱：「我當時被他的舉動嚇到，一時反應不過來。」、「我沒有喊叫，因為我整個人傻住。」、「他突然把我拉進包廂，就上鎖，我被嚇到。」等情（見偵C卷第330頁；審㈤卷第186頁、第190頁），加諸證人甲○當時被強壓在沙發椅上時內褲遭褪去，乃權以雙手遮擋下體部位阻止「林董」將陰莖插入，眾人緊急衝入搭救時，其羞赧窘辱之難堪情境，殆可想見。證人甲○值此驚懼未定之際，對照其稱遭「林董」強拉入包廂時適為少爺看見，然就合洽情理之未幾即有眾人趕抵撞門未果復改以鑰匙開啟房門搭救乙節，證人甲○卻未聞敲撞房門之聲，併所稱未見證人玄○○云云，毋寧均係礙於心緒慌亂導致注意能力未及之故，不足據為否定證人玄○○供述目睹情節之瑕疵。況且，證人甲○初於偵查中之證言即已提及證人玄○○當時曾加以安慰，並告稱該強制性交之「林董」係警察（見偵F卷第119頁），嗣於審理時再度肯認此事，證稱：「老闆說那位客人是警察。」、「（老闆有無跟妳說那位警察如何稱呼？）老闆有說，但我已經沒有印象了。」等語無誤（見審㈤卷第188頁），參酌證人玄○○前於偵查中復證陳被告子○○事後曾就此來電致歉，在在顯見證人玄○○初於案發當時即已因其目睹現況，以及被告子○○事後之來電，而能夠明確辨識出行為人，否則如何能於案發當時就「林董」之身分背景相告於證人甲○。證人甲○與被告子○○素不相識，始終未能指認辨識「林董」其人，復因未遭強制性交得逞，未有提告訴追之舉，顯無誣陷特定人之不正動機。

㈡ 其次，公訴人援引嘉義市警察局95年5月5日嘉市警督字第0950003645號函檢送之「本局保安民防課課員子○○深夜召女陪酒行為失檢案」調查報告表，佐證被告子○○過去即有涉足有女子陪侍場所之違紀行為，經本院審核該調查報告暨相關人等訪問紀錄（見偵F卷第124頁至第135頁），足認此乃被告子○○前遭記過議處之原因事實暨緣由，洵無疑義。按若某一證據存在，則待證事實存否之可能性，較無該證據存在時為高時，任何具有此一傾向之證據，即屬「具關聯性之證據」，且所謂「具自然關聯性之證據」，指得滿足待證事實達必要及最小限度證明力要求之證據而言。被告子○○上開惹人非議之失檢行為，即證人玄○○口中所謂之於94年初曾幫被告子○○協調處理其疑似性侵害某傳播小姐糾紛乙事（見偵D卷第42頁），經查證證人玄○○所述情事，確有其人事時地物等時空背景，顯非信口妄言憑空虛捏，雖無足為本案性侵害之證明，然配合證人玄○○就本案初於偵查時歷歷如繪之供述，可徵證人玄○○不利被告子○○之指證，憑信程度非低。乃證人玄○○審理時翻異，改稱「林董」僅係與被告子○○極相似而已，且編造被告子○○所無，前於偵訊時未曾提及之該「林董」腳上有剌青此一明顯特徵，益徵其顯非張冠李戴陷構被告子○○入罪。此外，被害人甲○於案發當時確係受雇於「晶鑽酒店」之服務小姐，有扣案包括被害人甲○在內之該酒店員工資料卡憑佐，事證明確。

三、核被告子○○所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告子○○著手以性器進入他人性器之強制性交實行行為，既尚未生接合之犯罪結果，自屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

四、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21 日修正公布後，增訂同法第91條之1，其第1項規定：「犯第221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。」；第2項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年。」；第3項規定：「前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額。」。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為：「犯第221條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」，是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。從而，本件被告子○○行為後上開應經鑑定有無施以強制治療必要之規定業經修正，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第91條之1之規定，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，以決定是否並諭知令入相當處所，施以刑前強制治療。而就被告子○○性侵害行為有無施以強制治療必要之疑義，經送財團法人天主教聖馬爾定醫院施以鑑定之結果略認：被告子○○無明顯精神疾病，否認酒精或藥物濫用史，生長發展史正常，否認有召妓行為，性行為對象固定，無明顯性偏差觀念，其性犯罪再犯率根據客觀量表評估，屬低危險程度，無施以治療之必要，有該院96年8月21日（96）惠醫字第1071號函檢送之精神司法鑑定報告書1份在卷可參（見審㈤卷第210頁至第212頁）。本院以強制治療乃植基於社會共同防衛之一般預防及個別治療之特別預防而發展，以預防犯罪復發為宗旨，認被告子○○生理檢查正常，未有諸如性變態病理病史或無法控制之性衝動，或有需透過強制治療加以控制療癒之徵候，其之所以為本件性侵害，乃酒後一時失慮難抑性慾衝動而為，並非性變異疾病所導致，且經此訴訟程序暨刑罰加身，更能正確體認性自主之意涵，亦有自我警惕之強烈動機與效果，上開精神醫學專業鑑定意見，經本院審認至堪採納，爰不令被告入相當處所施以治療之諭知。

貳、被告子○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益（含洩密）部分：無罪。

一、公訴意旨略以：被告子○○係嘉義市警察局第一分局巡官兼長榮派出所副所長，乃刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有協助偵查犯罪、轄區內特種行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，知悉轄區內玄○○所營址設嘉義市○區○○街333號「春風酒店」，係有女子脫衣坐檯陪酒服務之特種行業，竟基於洩漏國防以外應秘密消息及對於違背職務行為收受不正利益之概括犯意，自90年年中（7月以後）起至91年6月間止，在春風酒店內，連續就玄○○所提供每月約15次至20次，每次安排1至2名女子坐檯陪侍飲酒，每次坐檯時間至少2節之免費招待予以收受，因而獲取喝花酒之不正利益，並因之違背職務，於上開期間，連續多次以電話事先通知玄○○洩露警方將於當日實施臨檢之應秘密消息，使之得以事先因應。因認被告子○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌。

二、本件起訴被告子○○連續將應秘密之警方臨檢訊息，於臨檢當日洩露予被告玄○○及地○○知悉因應，且連續接受玄○○免費招待喝花酒，而連續對於違背職務之行為收受不正利益云云，無非係以共同被告玄○○、卯○○、地○○等人之供述為主要論據。訊據被告子○○固不否認曾與友人共赴「春風酒店」，然均由自己或同行友人付款消費，惟堅決否認犯行，併其辯護意旨辯稱：卯○○之指證諸多瑕疵，例如伊之前任職於專業單位保四總隊，於90年7月16日始至嘉義市警察局報到，前此與行政單位即地方警察局並無任何淵源，且伊未曾有過警員或督察員之職稱，亦不認識地○○或Ｄ○○，且副所長帶班臨檢之機會甚微，臨檢目標亦有數百處，一年半載下來，不可能針對「春風酒店」有10次以上之臨檢，更不可能通報臨檢消息，又伊初任副所長，上有所長、下有基層員警，對地方生態不熟稔，且勤務繁重，不可能有每月高達15至20次接受招待之可能云云。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，此時即應為有利於被告之認定，更不必若何有利之證據（最高法院76年度臺上字第4986號、30年上字第482號、30年上字第816號等判例參照）。再者，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。（以下關於無罪或不另為無罪諭知之理由說明，不再贅述）

四、經查：

㈠ 本件公訴意旨指被告子○○「連續多次以電話事先通知玄○○或地○○警方將於當日實施臨檢，而將此等關於國防以外應秘密之消息洩漏予玄○○或地○○知悉」云云，乃以共同被告玄○○、卯○○、地○○等3人為證據方法而取得彼等之供述為證。細繹被告地○○始終否認曾接獲任何警方人員或被告玄○○之告知臨檢訊息，且其亦未曾知會酒店少爺預為因應等情（見偵D卷第204頁背面；偵F卷第160頁、第163頁），此不足為不利被告子○○之認定，毋待贅言。而被告卯○○就被告子○○洩露應秘密之臨檢訊息供述之由來，則聽聞自被告玄○○之告稱，此據證人卯○○供稱：「子○○都會事先將警方臨檢的訊息以電話通知玄○○知悉，我於90年6月至91年6月經手春風酒店會計期間，子○○通報的次數至少10次以上。」、「子○○通常都會打手機給玄○○，通報『今天有排臨檢』或『今天有動作』交待玄○○要小心被臨檢。」、「我和玄○○進出酒店的時間不一樣，有時到酒店之後，玄○○會跟我說『喝喝死』有說今天會有臨檢，所以我知道是子○○通報玄○○的。」、「（除子○○會通報臨檢訊息給『春風酒店』知悉外，是否有其他警員通報臨檢訊息？）我知道的應該是沒有，因為玄○○祇有跟我講到子○○，沒有講到別人。」、「（晶鑽會被臨檢？）會，但是會事先得知臨檢訊息……玄○○有時也會跟我說今天會有臨檢，這種情形就我所知至少有3、4次，但至於誰向玄○○通知，這要問玄○○。」、「我從來不會過問警察臨檢的事情，但我知道子○○曾多次向玄○○通報洩露臨檢訊息。」、「我從來不會過問警察臨檢的事情，但我知道曾有警員通報洩露臨檢訊息，至於是哪一名警員，要問玄○○才清楚。」、「（到底在晶鑽酒店時，是何人通知玄○○臨檢訊息？）我不知道，這要問玄○○本人。」云云（見偵C卷第187頁背面、第198頁、第204頁；偵F卷第26頁、第27頁、第110頁；審㈣卷第197頁至第198頁）。是證人卯○○指證被告子○○洩露應秘密之臨檢訊息，並非其親身之見聞，而係聽聞自證人玄○○之告稱，自允應以身歷其境之證人玄○○為直接之證據方法加以調查，始具證據之直接關聯性，故歸根究底，仍以究明證人玄○○指證之真實性為要，包括應查證證人玄○○之指證是否有其他相關之補強證據予以擔保。

㈡ 細究卷存偵查程序中共同被告玄○○之供證，詳為：「（子○○是否會通報臨檢訊息給你知悉？）子○○是不會明講，但是他會用暗示的方式跟我說『今晚要小心一點』，我就會知道當天晚上警方可能會來臨檢。」、「（子○○通報你臨檢訊息次數若干？）有好幾次，但是詳細次數我忘記了。」云云（見偵C卷第259頁），嗣於審理時則否認被告子○○有暗示通報臨檢訊息之事實，改稱被告子○○所示意小心者，係指酒後開車安危之提醒，其誤以為臨檢訊息之通報云云（見審㈡卷第186頁至第187頁）。被告玄○○事後翻異語意明確惟內容空泛之偵查中供述，卻無法為合情理之說明，固可疑其供證未盡屬實，然其前於偵查中指證被告子○○洩露臨檢訊息云云，檢察官乃據以起訴被告子○○「於90年年中（7月以後）起至91年6月間止，連續多次以電話事先通知玄○○或地○○警方將於當日實施臨檢」，涉犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪云云。惟舉凡防飆、肅竊、酒醉駕駛、查緝槍毒、偷渡、賭博電玩、色情行業、非法外勞、青少年深夜逗留、不良幫派組合……等等，均屬警方之臨檢勤務。訊據證人即「春風酒店」所在轄區嘉義市警察局第一分局第四組擴大臨檢業務承辦人巳○○亦證述：關於色情等八大行業係一組之業務，各組就主管業務有其各自之臨檢規劃流程暨執行，伊所負責者僅係擴大臨檢之部分，內容為事先知會各派出所、警備隊、偵查隊等單位有關次月擴大臨檢之時段與警力派遣等事項，再由各單位編排勤務納入其所統籌之擴大臨檢表（按即例如偵甲卷第57頁之「通報」），至於各組所轄業務或外單位會簽舉報之治安狀況等資訊，則係由主官即分局長或督導長官決定臨檢目標，據伊所知一組所提供列為臨檢目標之色情場所，大約有三、四百處，關於分局頒、局頒、署頒之一般性臨檢或擴大臨檢，單月加總次數約達20次左右等情（見審㈡卷第132頁至第142頁），顯見警察臨檢勤務繁鉅，規模大小不一，性質亦異，或有聯合交通稽查、巡守等勤務實施者（見偵甲卷第5頁至第6頁「全國性擴大臨檢結合『全國大掃蕩』專案工作實施計畫」）。再者，對「場所」實施臨檢，並非可由警察機關任意執行毫無限制，蓋內政部警政署依司法院釋字第535號解釋及警察勤務條例而訂定之「警察實施臨檢作業規定」（內政部警政署90年12月18日（90）警署行字第260843號函）規定，對公眾得出所之場所：商店、娛樂場所、加油站、理容院、休閒中心……等營業處所，限於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之情形（例如依舉報或線報或上級通報），始得為實施臨檢之標的。是營業場所雖屬公眾得出入之場所，因與公共場所有別，如未依規定列為「指定臨檢場所」（警察勤務條例第11條第3款）不得實施臨檢。而其指定權應屬分局或警察局（警察機關）主官，且應以各種資料情報或其他具體事證為據，判斷是否符合已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之要件。此外，以嘉義市警察局擴大臨檢為例，諸如擴大臨檢之時段、實施內容（例如「順風（肅竊﹙贓﹚）」、「春風（青少年夜逗留）」、「防飆」、「酒駕」等特定字彙）、出勤人數……等等，乃同轄警察同仁及參與之民防義警所周知，而臨檢目標則由主官決定，或帶班人員始能先於勤前教育或勤務實施前知悉，據證人巳○○證述無誤（見審㈡卷第135頁、第137頁、第139頁至第141頁），足見個別之員警無隨意對場所實施臨檢之權限無誤。是被告子○○辯稱：臨檢目標於實施前，僅限係特定人始能知悉，而臨檢時段則為特定多數人週知，並非全然無稽。

㈢ 公訴意旨指被告子○○洩露國防以外之秘密消息，茲有疑義者，被告子○○被訴洩露之該等臨檢消息，究何所指？其具體內容為何？所指洩密期間內，相關之臨檢基本資訊諸如：執行單位、時間、地點、場所、對象……等等，揆諸卷證並無可考（按偵甲卷第5頁至第81頁所附嘉義市警察局相關臨檢實施計劃、勤務分配、通報、臨檢紀錄表等，均乃93年間之資料；而同卷第324頁至第329頁所附嘉義市警察局第一分局針對嘉義市○○街333號此一處所之臨檢──「93年10月12日『東河商行』，實際營業項目：KTV、酒店。未發現不法行為。」、「93年10月23日『春風酒店』﹙桂彬企業社﹚，實際營業項目：春風酒店。未發現不法行為。」、「94年5月12日『村楓企業社』，實際營業項目：歌唱、飲酒業。無不法。」、「94年9月22日『村楓企業社』，實際營業項目：KTV。無不法。」、「94年12月13日『村楓企業社』，實際營業項目：CKTV。無不法。」、「94年12月25日『春楓酒店』，實際營業項目：酒店。無不法。」之臨檢紀錄表，亦均與被告子○○被訴洩露秘密消息犯嫌時間為自90年年中﹙7月以後﹚起至91年6月間止無涉）。而泛言「臨檢」所涵括之警方針對非法所進行之查察行動，以嘉義市警察局所轄各單位主管業務實施之頻率而言，幾無日無之，僅實施之目的與規模、強度之差異而已，則被告玄○○指證被告子○○所洩露應秘密之消息，甚至未以諸如臨檢、查緝或取締等字眼為詞，則被告子○○是否洩露應秘密之警方臨檢消息，自難率斷。加以公訴意旨指被告子○○「連續多次以電話事先通知」被告玄○○臨檢訊息乙節，揆諸本案起訴檢附高達224捲相關涉案官警之通訊監察錄音帶暨其部分書面譯文，然無公訴意旨所指「90年年中（7月以後）起至91年6月間止」被告子○○與被告玄○○相關通話錄音或紀錄可憑查核，則起訴被告子○○「連續多次以電話事先通知」被告玄○○云云，已乏稽證，遑論研求其通話內容或所謂「今晚要小心一點」之話語，是否涉及洩露應秘密之臨檢訊息情事。況且，被告子○○既時而接受被告玄○○招待之宴飲，則縱有相關暗示提點被告玄○○留心之舉，是否確即應秘密臨檢訊息之洩露，而非被告子○○虛捏臨檢行動佯為洩密，實乃假意示好於共同被告玄○○以邀功？恐亦難遽予排除其可能性。

㈣ 按貪污治罪條例之受賄（不正利益，下同）罪，須他人基於行賄意思，將所交付之財物作為公務員（違背）職務之報酬，亦即公務員所收受之賄賂與公務員之（違背）職務行為間，須具有相當之對價關係（最高法院70年臺上字第1186號、84年臺上字第1號等判例參照）。姑不論上開證據薄弱之洩密情事，已難據為認定此乃被告子○○所認知出賣職務而違背之堅強佐證，則被告子○○究係以何項違背職務之行為應許被告玄○○，以換取其免費提供酒食及女子陪侍坐檯？被告子○○縱知被告玄○○旗下酒店僱用女子坐檯陪侍，然是否確知有脫衣猥褻情事，此涉及被告子○○是否認知被告玄○○妨害風化犯行存在，故意違背法律上積極作為義務，消極不予舉報臨檢甚或查辦刑責，且將之作為接受被告玄○○所提供免費宴飲招待之對價等收受不正利益犯罪事實之證明，認公訴意旨之舉證暨說服容有未足（詳下述被告丙○○、戊○○、己○○同接受被告玄○○免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待，尚無足認渠等對於違背職務之行為收受不正利益之理由說明）。

五、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告子○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益（含洩密）之事實，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告子○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。

參、被告子○○被訴對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己不法利益因而獲得利益部分：無罪。

一、公訴意旨略以：被告子○○於91年8月12日調任嘉義市警察局第一分局二組巡官，負責特種勤務、風紀監察探訪、勤務督察等督察業務，明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益，於92年2月初因欲購買新車代步使用，但資金不足，竟違背上開規定，對於非其主管、監督之事務，起意利用警官身分圖自己不法利益，而以購車為由，向玄○○託詞借貸需索40萬元，實則並無給付利息及還款之真意，玄○○明知被告子○○意在需索圖利，但因自己經營女子陪侍坐檯之酒店特種行業，被告子○○又身為轄區警官，唯恐如予開罪恐有影響酒店經營之虞，雖未互就任何具體職務行為或違背職務行為達成期約賄賂之合意，仍基於無償給付之意思，於92年2月7日指示其同居人卯○○備妥40萬元現金，而由其親自交付予被告子○○。被告子○○於不法圖得該筆財物後，旋於92年2月間，將該筆現金連同自己出資及向親人貸得之款項，共計約71萬元，交與嘉義市○○路明吉崧車行之老闆，委託其將車款轉交嘉義市○○路三陽汽車經銷商，而購得車牌號碼0000000號之三陽廠牌銀色休旅車1部，並登記在其妻庚○○名下。因認被告子○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第5款對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己不法利益因而獲得利益罪嫌。

二、公訴意旨指被告子○○對於非主管或監督之事務圖自己不法利益，無非係以證人玄○○、卯○○之供述及車牌號碼0000000號車輛外觀照片、車籍資料、車輛保險契約及證人卯○○登錄之記帳筆記本記載「（標籤）林sir．2/7．40万」等物證及書證為論據，證明被告子○○圖得不法利益40萬元，供自己購車使用，將該車登記於配偶庚○○名下，被告子○○圖利託詞借貸需索40萬元，而證人玄○○確有指示證人卯○○備妥40萬元，並交予被告子○○等事實。訊據被告子○○則堅決否認犯行，以其購車資金確係來自於本身之儲蓄、結婚禮金及向父母、胞弟之借貸置辯。

三、經查，姑不論證人玄○○嗣於審理時具結作證，不實翻異前於偵查中所稱被告子○○確以購車為詞借貸得款40萬元之指證，改稱：被告子○○嗣因自行籌得款項，伊未將自40萬元交付被告子○○，亦未交還卯○○云云。查考證人玄○○、卯○○就被告子○○需索40萬元之供述，實有重大矛盾之嚴重瑕疵，渠等歷來供述詳細內容如下：

㈠ 證人玄○○供稱：「……我祇記得子○○跟我說他想要買車但欠頭期款40萬元，希望我籌措40萬元給他，他跟我借錢的隔天，他事先打電話給我約我出去，並指定在加油站見面（我不確定是林森西路或自由路之中油加油），我就在加油站將現金40萬元交給他，完成交錢手續之後，我又邀他一同去喝酒。」、「他當時是跟我說他想要換車，但是不夠40萬元要先向我借，在他跟我講完的隔天，我有請卯○○幫我準備40 萬元的現金，我就在隔天跟子○○以電話相約在林森西路或自由路的中油加油站，他就上我車，我就將40萬元交給他，交給他之後，我就帶他去別家店喝酒，是去PUB喝小酒，花費約1、2千元，是由我付錢。」、「我不知道卯○○為何說是在我辦公室拿給子○○的，但是在我的記憶，我應該是在加油站交給子○○的，子○○向我借錢的事我有告訴卯○○，因為當時是叫卯○○幫我準備40萬元。」、「我明確記得是在加油站交付40萬元給子○○，當時我駕駛車牌號碼0000000賓士500型轎車，於加油站等候子○○，子○○抵達後就坐進我的轎車，我於轎車內交付40萬元給他，至於是在林森西路或自由路的中國石油加油站交付的，我無法確定。」云云（見偵C卷第249頁背面、第257頁；偵F卷第104頁）。

㈡ 證人卯○○供稱：「我印象中，子○○曾以急用為由向玄○○借錢約20萬元，因為當時的帳是我在管的，所以玄○○當時有向我調錢借他。」、「（子○○曾否以其他名義向『春風酒店』索賄？）約於91年﹙按疑為92年之誤﹚農曆春節前某日（詳細日期我已記不清楚），子○○曾以購車名義向玄○○借支40萬元，玄○○曾要求我提款準備該筆現金，我將該現金以牛皮紙袋裝好之後拿給玄○○，子○○於當日深夜到玄○○一樓辦公室拿錢，當時我及玄○○都在場，我有親眼目睹玄○○將錢交給子○○。」、「我平日有記帳的習慣，我曾經將子○○詳細借款日期及借支金額登載於一本小冊子上，但我在95年1月25日經傳喚交保後，已經將該本小冊子燒燬。」、「40萬元是我交給玄○○，我有看到玄○○在辦公室將錢交給子○○。」、「（該40萬元有無領款的單據？）沒有。因為當時春風生意還不錯，店內有不少現金，我當時有把這筆款項登記在小簿子上面，但是我是1月25日交保出去那天，回去就把簿子燒掉了。」、「（到底40萬元是在那裡交的？為何玄○○說是在加油站交的？）我當時是從櫃台將40萬元裝在牛皮紙袋內，拿到辦公室交給玄○○，當時玄○○及子○○都在辦公室裡，玄○○就直接把錢放在桌子上，就在子○○前面，當時辦公室就祇有我們三人，之後因為外面生意還要顧，所以就先出去了。」、「子○○約於92年農曆春節前，我本人懷孕時（詳細時間已記不清楚），前往春風酒店向玄○○要求借款40萬元，玄○○立即叫我準備40萬元現金，從家中嘉義市○○街10號之23住宅帶到春風酒店辦公室直接交給玄○○處理。」、「（提示『林Sir2/740萬』何意？）林sir是指子○○，2月7日40萬是指他向我們借錢的金額」、「（除了借40萬元之外，是否還有用其他名義向你們拿錢？）比較大的是這一筆，其他的玄○○沒有跟我說，我也不清楚。」、「（之前問妳，妳為何說記事本已經燒掉？）因為我有2本帳冊，其中1本是桌曆，因為子○○身分比較敏感，所以回去之後我把它燒掉了。」、「（這本為何沒燒掉？）這本我放在牛皮紙袋裡，我今天有想起來，所以才帶調查員去取出記事本。」、「（為何玄○○稱交給子○○的40萬元是在加油站？）我當時是在自強街住處，他是說子○○要借40萬元，我就從家裡拿出40萬元現金用牛皮紙袋裝著，拿過去春風酒店給玄○○，當時玄○○和子○○二人在辦公室。」、「（妳上次為何說是從櫃檯把40萬元裝在牛皮紙袋，拿到辦公室給玄○○？）因為我去公司第一件事就是先去櫃檯，所以我才會這麼說。」、「（玄○○與子○○間有無金錢往來？）有借過一次，至於有沒有還，要問玄○○。」、「（玄○○借子○○多少錢？）我記得有一次是40萬元，子○○要買車。」、「（交錢時妳是否在場？）沒有。」、「當時我是說我有把40萬元拿給玄○○，當時子○○在場，那時是在春風酒店的辦公室，但是玄○○有無把錢拿給子○○我不知道。」、「（你於偵查中稱子○○以購車名義向玄○○借款40萬元，如何得知？）玄○○回來跟我拿錢，在我拿錢給玄○○之前一天晚上他在嘉義市○○街家裡跟我說，我是在春風酒店辦公室拿錢給玄○○。」、「（這40萬元從何而來？）從我的帳戶裡面拿出來的。那天我是到金融機構的櫃檯不止領40萬元，因為還要發薪水。」、「（這40萬元）是用世華銀行給我的牛皮紙袋包裝。」、「我領不止40萬元，但是我有把多餘的錢抽起來之後，再把40萬元放在銀行的原來牛皮紙袋交給玄○○。」、「（你交給玄○○這40萬元，有無從春風酒店營業現金收入的錢？）沒有，完全是從銀行領出來的這40萬元。」、「你於95年4 月24日檢察官偵訊時你供稱你有從櫃檯拿現金，有無這樣陳述？」我好像有這樣回答。」、「（若照你這樣陳述，那這筆40萬元是從何處來？）我每天都會跑銀行，當時出入的現金都很大。至於那筆40萬元如何來的，是從銀行來的，或是春風酒店櫃檯現金的，應該是一半一半，因時間已久我記不清楚。」、「（子○○以任何名義從玄○○那邊取得款項，除這筆40萬元外，還有無其他款項？）沒有，我沒有聽玄○○提過。」云云（見偵C卷第35頁、第188頁、第192頁背面、第199頁；偵E卷第60頁；偵F卷第98頁背面、第110頁；審㈣卷第190頁至第191頁、第209頁至第211頁）。

㈢ 細繹證人玄○○、卯○○針對被告子○○需索40萬元此一待證事實之供述，關於將該筆40萬元現款交付被告子○○之地點及當時情境一節，證人玄○○稱被告子○○事先打電話相約指定在嘉義市○○○路或自由路加油站（在證人玄○○賓士車上）云云；證人卯○○則稱親眼目睹被告玄○○將其所提交之現款在「春風酒店」辦公室內交給被告子○○云云，或謂在「春風酒店」辦公室內，證人玄○○直接將錢置於被告子○○前面桌上云云，倘已將之放置在被告子○○面前桌上，似無復將之收回，另行外出異地交付之理，故兩者衝突，已不具相互勾稽補強之作用。再者，單就證人卯○○之指證加以審視，亦迭有出入，諸如：⑴被告子○○與證人玄○○間，託詞借貸之需索，核有金額20萬元與40萬元之歧異。

⑵該筆40萬元款項之籌措出處，核有自「春風酒店」櫃檯營收中將40萬元裝在牛皮紙袋內交付證人玄○○（「﹙該筆40萬元﹚沒有領款單據，因為當時春風生意還不錯，店內有不少現金。」、「我當時是從櫃檯將40萬元裝在牛皮紙袋內。」）；從家裡拿出40萬元現金以牛皮紙袋裝妥，拿過去「春風酒店」給證人玄○○；當天自銀行櫃檯提領逾40萬元之現款，抽取部分他用，餘40萬元以銀行所提供之牛皮紙袋裝妥交付證人玄○○，該筆40萬元乃悉數從銀行提領之款項；該筆40萬元現款，來自於銀行提領與「春風酒店」櫃檯營收各半等之反覆，洵有明顯之重大瑕疵。

㈣ 審閱證人卯○○所提扣案之記帳筆記本上「（標籤）林sir．2/7．40万」之記載，上無年份，據證人卯○○之供述，該筆記本包括其他記帳，年份橫跨90年至92年間，依其懷孕期間推算，上開2月7日應係92年間云云（見審㈣卷第212頁），雖與被告子○○購置車輛之日程接近，然所載「林sir」究何所指？證人卯○○於審理時具結作證，迭指其所載「sir」係「先生」之意，非指警察（見審㈣卷第215頁；審㈥卷第401頁），衡諸此乃證人卯○○單方所記載，所指涉之「林sir」其人，無足給予外界客觀明確之理解與認知即係被告子○○。參諸卷證顯示證人卯○○於偵查中曾迭次指證目睹被告子○○約於90年5月5日收受被告地○○交付賄款之情（見偵B卷第391頁暨背面、第410頁；偵C卷第34頁；偵D卷第74頁暨背面；偵E卷第59頁；偵F卷第24頁至第25頁），然查考被告子○○迨90年5月3日始自保四總隊第一大隊改派到任嘉義市警察局第一分局長榮派出所副所長（見偵C卷第208頁任職表），衡情度理暨揆其日程，驟於新到任之轄區內貪墨索賄，可能性甚微，此經檢察官嚴密偵查後未認有犯罪嫌疑而未據起訴，加以證人卯○○上開反覆不定之指證，有極盡調查能事仍無以究明摒除之嚴重瑕疵，證人卯○○所為不利被告子○○之指證，可信性低落，洵難憑採。至於被告子○○就被訴需索40萬元認有主觀舉證抗辯之必要，請求傳喚其父母寅○○、ｂ○○○及胞弟癸○○證明其所抗辯之購車資金來源，經調查後，各該證人就主要事項之證言互核相左，固有可疑，然此非公訴所舉積極證據應予採信之理由，亦不得據以認為已滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則之要求，反執被告子○○有疑義之抗辯，謂所起訴待證事實業已證立。綜觀起訴所陳各項事證，無足補強達常人均得確信被告確有需索收受該筆40萬元款項事實之程度，自難為不利被告子○○之認定。

四、此外，就公訴意旨認被告子○○向證人玄○○託詞借貸需索40萬元，係明知違背公務員服務法公務員不得假借權力以圖本身之利益之規定，認其涉犯貪污治罪條例之對於非主管或監督之事務利用身分圖自己不法利益罪嫌云云。惟按90年11月7日修正公布施行，同年月9日生效之貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款圖利罪中「明知違背『法令』」，依其立法理由之說明，指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則及對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之法規」，亦即限於與執行職務有直接關係之法令，如行政程序法第150條第1項所稱之「法規命令」，並不及於同法第159條所指之「行政規則」，且其他有關公務員服務法所定之屬於一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令，亦不括在內，否則無異與修法在於限縮圖利罪之適用旨趣相悖。公務員服務法係就公務員依法令執行職務時或任職期間所應遵守忠誠、服從、保密、保持品位之義務，暨濫權、經商、推薦關說、接受招待餽贈、贈送財物等之禁止，與在職期間與退職後兼職之限制等概括性行政規範。公務員違反上開規範，有因失職遭受懲戒處分之可能，除其行為與刑事處罰之構成要件合致外，不能追訴處罰。公務員服務法第6條雖規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」，僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有圖得個人利益或加損害於他人等濫權行為，並非就具體職務之執行所為之特別規定，尚非圖利罪規範之對象（最高法院96年度臺上字第5348、2069、355號、94年度臺上字第4584號等判決參照。按此為最高法院近期見解，改變前此93年度臺上字第6953、2295號、92年度臺上字第2815、780號、91年度臺上字第2750號等判決認公務員服務法屬圖利罪要件中所定違背之「法令」之早期見解）。是以，倘警察違背公務員服務法或涉及品操風紀之事項，諸如：貪財、圖不正當利益、涉足不妥當場所、與不法業者掛鉤……等等事項（內政部警政署93年12月23日警署督政字第0930191811號函下達「端正警察風紀實施要點」參照），因其或為一般道德性之抽象性規範，或僅為對警察機關內部人員產生效力之行政規則，均不屬圖利罪所指違背之「法令」。公訴意旨以被告子○○涉嫌圖自己不法利益，其所明知而違背之法令，乃公務員服務法公務員不得假借權力以圖本身之利益之規定，因該等公務員服務法之規定並非就具體職務之執行所為之特別規定，自不得以貪污治罪條例之圖利罪相繩。

五、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告子○○被訴對於非主管或監督之事務明知違背法令利用身分圖自己不法利益因而獲得利益罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告子○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。

【被告丙○○】┌────────────────────────────┐│公務員洩露國防以外之秘密消息部分：成罪（對於違背職務之行││為收受賄賂及不正利益部分，不另為無罪之諭知）。 │└────────────────────────────┘

壹、被告丙○○被訴公務員洩露國防以外之秘密消息部分：成罪。

一、被告丙○○身為嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員，未爭執起訴事實所指與天○○、玄○○間之通話，否認洩露警方臨檢行動之消息，併其辯護意旨以證人天○○、辛○○、玄○○審理時到庭結證所言可為其無洩密行為之證明置辯。

二、經查：

㈠、就卷附被告丙○○以持用之0000000000號電話於94年7月22日22時13分撥打證人天○○持用之0000000000號電話詳為「〈丙○○〉喂。〈天○○〉老大。〈丙○○〉今晚外面掃大風，要注意喔。〈天○○〉啊？〈丙○○〉外面掃大風，要注意啦。〈天○○〉好，我了解。〈丙○○〉哦﹙加強語氣﹚。〈天○○〉好，好，好。〈丙○○〉哦﹙加強語氣﹚。〈天○○〉好，好，好。」等內容之通訊監察譯文（見偵B卷第90頁）。上開對話之背景、緣由、內容及目的等，訊據證人天○○初於偵查時證稱：「（丙○○撥打該通電話給你的用意為何？）他是通知我當晚警方將執行擴大臨檢，提醒我小心注意。」、「（丙○○於電話中所稱『外面掃大風』意思為何？）他是指臨檢的意思。」、「（﹙提示監聽譯文﹚丙○○有打電話給你說外面要掃大風？）是，他的意思是表示當天晚上警方要執行臨檢，叫我要小心注意。」、「因為丙○○曾經和我及我朋友『Ｈ○○』一起喝酒過幾次，『Ｈ○○』是經營女子坐檯的傳播業者，『Ｈ○○』知道丙○○是警察，為了怕被警方臨檢，所以就拜託丙○○警方要臨檢時要事先通知他。」、「（丙○○為何不直接通知『嘉量』？）因為丙○○和『嘉量』不熟，為了作人情給我，所以才通知我，沒有通知『嘉量』。」、「我有通知『Ｈ○○』。」等語綦詳（見偵B卷第89頁暨背面、第309頁至第310頁），配合通訊監察譯文內容以觀，洵非憑空捏造。證人天○○審理時翻異改稱：偵查中（詢）訊問，均僅要求伊回答是或不是、對或不對，伊稱不知道「掃（颳）大風」何意，復被告已翻口供的都被收押了，伊僅係依照筆錄口述而已云云，惟就證人天○○翻供所陳，經本院當庭勘驗偵訊錄音光碟結果略為：證人天○○僅偶稱不太清楚，檢察官偶有援引天○○之調查站筆錄訊問，證人天○○偶稱肯否之回答，並略有補充，提及有主動跟「Ｈ○○」講、「Ｈ○○」知道被告丙○○是警察之類等語（見審㈣卷第149頁），核無證人天○○指陳之瑕疵，足見證人天○○事後翻異，乃為被告丙○○脫罪之詞，委無可採。

㈡、就卷附被告玄○○所持用之0000000000號電話於94年7月22日22時26分與被告丙○○所持用0000000000號電話間詳為「〈玄○○〉喂，鬥陣的，怎麼？〈丙○○〉今晚颳颱風。〈玄○○〉好，我知道。〈丙○○〉好，拜拜。」等內容之通訊監察譯文（見95年度他字第303號卷﹝下稱他字卷，依序編為①、②﹞①卷第309頁至第310頁）。上開對話之背景、緣由、內容及目的等，訊據證人玄○○初於偵查時證稱：「丙○○曾在電話中告訴我『今晚颳颱風』、『今晚外面掃大風』，我雖明白他可能是要通知我注意警方臨檢，但我與他並未事先約定以『刮颱風』、『颳風雨』等警方臨檢暗語」、「但我後來知道丙○○是以『今晚颳颱風』及『今晚外面掃大風』等語通知我警方將於當晚對我經營的店進行臨檢，至於究係臨檢『城市獵人』或『晶鑽酒店』，丙○○並未確說明。」等語翔實（見偵F卷第32頁）。配合上開通話稍後即翌日（23日）凌晨0時25分，被告丙○○與證人玄○○間另則承續之通話，言及「〈丙○○〉今天沒問題了吧。〈玄○○〉應該沒問題啦，謝謝啦。……〈丙○○〉今天要處理你那一間喔。〈玄○○〉對啊，今天風雨颳得很。〈丙○○〉對啊，剛才一直……」之內容（見他字①卷第312頁），顯見證人玄○○所陳意會理解被告丙○○實乃洩露臨檢消息之指證，洵為真實。證人玄○○審理時作證全盤空言否認前供而翻異，未能為絲毫合情理之說明，要為脫免被告丙○○刑責之飾詞，綜據證人辛○○避重就輕之證言，均無足為被告丙○○有利之認定。

㈢、按警方運用調配警力於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及相關法令賦予勤務統稱「臨檢」之作為，本具應保持秘密之性質，倘攸關犯罪偵查者，更不得公開，否則無以達取締、檢肅、查緝等法定任務之目的與效果，其理甚明，不待深論。故關於臨檢計劃之有無實施、臨檢之目標、對象、時段等內容自均應予以保密，此乃與國家事務及公共利益攸關而屬國防以外應秘密之消息無疑。被告丙○○身為嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員，有嘉義市警察局95年4月6日嘉市警督字第0950002695號函附被告丙○○任職表可稽（見偵D卷第160頁），其無故洩露應保密之警方臨檢消息之犯行，事證明確，洵堪認定。

三、核被告丙○○所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外之秘密消息罪。其先後兩次洩露國防以外之秘密消息犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑（公務員、連續犯業經修正廢除等法律變更之比較適用，詳後述）。

貳、被告丙○○被訴（連續）對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益部分：不另為無罪之諭知。

一、關於違背職務之行為收受賄賂部分──「城市獵人PUB」貴賓卡。

㈠ 公訴意旨略以：被告丙○○係嘉義市警察局第一分局北鎮派出所警員，為具法定職務權限之公務員，且係刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有協助偵查犯罪、轄區內特種行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權。緣被告玄○○自94年年初起，在嘉義市○區○○路303、305號投資經營「城市獵人PUB」，被告玄○○為求該店得以順利經營，避免警方臨檢查緝，其知悉被告丙○○喜愛前往該PUB跳舞，乃期約將贈送被告丙○○「城市獵人PUB」之貴賓卡（該卡片1張價值3千元，持卡可半年免費入場，原本入場1次須收取200元費用），被告丙○○基於違背職務收受賄賂之故意，而與被告玄○○合意期約收受該貴賓卡賄賂，並因之違背職務，由於「城市獵人PUB」提供舞客吸食搖頭丸及K他命毒品之傳聞已久，嘉義市警察局第一分局曾多次派員前往臨檢，但不是遇到業者停業，就是店內無客人，時任嘉義市警察局第一分局偵查隊隊長之蔡政達即於94年7月間，指示該分局偵查佐辛○○暗中佈線查訪，辛○○乃委請被告丙○○協助偵查，其於94年7月22日12時9分許，以0000000000號電話電請被告丙○○找線民喬裝舞客於當日21時30分進入該店查看並回報，被告丙○○當時予以推託表示晚上再說。至同日20時44分許，辛○○再度電請被告丙○○協助查緝該店，被告丙○○即表示該店負責人係認識之朋友（即被告玄○○），要辛○○到別間店查緝，辛○○告知係長官指示要積極查辦該搖頭店，請被告丙○○務必幫忙，然被告丙○○竟仍違背自己身負之協助偵查犯罪職務，旋即於同日22時26分許通知被告玄○○警方將於當晚前往該店查緝，使其得以預作因應，故辛○○於當晚前往該店查探時，該店內並無舞客，致無法順利查緝。被告丙○○復於翌日凌晨0時25分許，於電話中向被告玄○○詢問貴賓卡是否已製作完成，被告玄○○表示尚在印製，嗣被告玄○○於94年7月24日凌晨1時許，以電話聯絡被告丙○○，表示要將貴賓卡送交給被告丙○○，但因當時被告丙○○人在臺中，俟其返回嘉義後，始前往拿取而收受被告玄○○所贈送之該貴賓卡1張。因認被告丙○○涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；被告玄○○則涉有同條項款之對於違背職務之行為交付賄賂罪嫌。

㈡ 訊據被告丙○○固坦承曾向被告玄○○索討「城市獵人PUB」貴賓卡，惟陳稱被告玄○○事後並未交付而否認實際取得該卡云云。惟被告丙○○就其是否取得被告玄○○所贈與之貴賓卡，綜觀其歷來之自主供述，初於95年1月24日及同年月25日接受調查詢問、偵訊及本院羈押訊問時，一致供稱：「持該卡消費打95折，但我不曾持卡消費。」、「玄○○知道我有喝酒，送我該卡，持該卡消費打95折。」、「玄○○說要給我3張優待卡……但最後祇有給我1張。」、「『城市獵人』的通行卡，是我跟他要的，我沒有用過，就把它丟掉。」、「（玄○○給你幾張？）1張。」、「結果玄○○祇給我1張。」等語（見他字①卷第291頁、357頁；他字②卷第261頁），乃其此後應訊迭以實際上並未取得該貴賓卡置辯，被告玄○○同附和其詞，略稱：印象中丙○○好像沒有來拿；事後有無給丙○○，已記不清楚；丙○○一直沒有找伊拿取；丙○○在伊答應贈卡後，直接再向員工拿取，要問丙○○才清楚；伊沒有給丙○○云云（見偵D卷第41頁；偵F卷第32頁背面；審㈡卷第179頁），忖其被訴交付賄賂罪嫌，與被告丙○○被訴收受賄賂罪嫌利害相同，要屬迴護推諉之詞，尚難採信。雖被告玄○○、丙○○間確有該貴賓卡之授受，然是否成立貪污治罪條例之對於違背職務行為之相關賄賂罪，並非無疑。

㈢ 被告丙○○洩露關於證人辛○○針對「城市獵人PUB」查緝之日期為94年7月22日，揆其由來，乃證人辛○○奉偵查隊長蔡政達之命查緝被告玄○○所營「城市獵人PUB」內舞客施用搖頭丸情事，證人辛○○乃央託被告丙○○協助調查，被告丙○○遂將之告知被告玄○○，可知被告丙○○乃被動偶然知悉查緝訊息，核諸卷附被告丙○○以持用之0000000000號電話於是日22時26分撥打被告玄○○持用之00000000000號電話之通聯紀錄顯示，亦係被告丙○○單方主動告知被告玄○○，詳為「〈玄○○〉喂，鬥陣的，怎麼？〈丙○○〉今晚刮颱風。〈玄○○〉好，我知道。〈丙○○〉好，拜拜。」（見他字①卷第309頁至第310頁）。於該洩密之通話中，被告丙○○僅係單純洩露應保密之查緝訊息予被告玄○○，被告丙○○、玄○○雙方並無一語提及貴賓卡之事，細繹該則通話內容，顯無以遽認被告丙○○要求或被告玄○○行求，甚或渠二人期約以該貴賓卡之授受，作為洩露該查緝訊息此一特定污職行為對價之事實。公訴意旨之舉證與論告未能證立被告丙○○與被告玄○○形成所謂之「期約」究為何時，其明示或默示之期約內容如何？諸如被告玄○○如何之行求，或被告丙○○如何之要求，二人之行求或要求，究係以如何之違背職務行為為對象，經被告丙○○許諾，進而達成一致之期約合意？該時點與94年7月22日22時26分該則通聯之洩密，彼此間有如何之關聯性，而可資推論其間有所謂之對價關係？倘遽將該貴賓卡定性為賄賂，被告玄○○、丙○○彼此間有賄賂之認知與之意欲，進而雙方之合意授受即乃對合買通被告丙○○違背職務行為之代價，推論毋寧過於跳躍而速斷。再者，被告玄○○交付該貴賓卡與被告丙○○，之於被告丙○○將偶然知悉應保密之證人辛○○擬行之查緝作為洩露予被告玄○○，實乃各不相干之事，業如上述，揆諸全案關聯性較強之直接事證，即祇被告玄○○於95年4 月18日應詢所陳「丙○○應該是為了向我索取貴賓卡，才會主動通知我警方臨檢訊息。」之供述（見偵F卷第32頁背面），詰諸被告玄○○該等陳述之所本？答稱：「這是我個人的認知，因為丙○○本身愛跳舞。」等語（見審㈡卷第208 頁），同其前於偵訊時所供：「（丙○○跟你要貴賓卡作何用？）應該是去跳舞，出入方便用的」等語（見偵D卷第41 頁），堪認係秉其主觀感受之詞。被告玄○○上開供述用以證立公訴所指被告玄○○、丙○○間交付賄賂此一待證事實之價值如何？因被告玄○○、丙○○就此均否認係交付賄賂，被告丙○○就被告玄○○何以相贈該貴賓卡，主觀之認知亦略為「玄○○知道我有喝酒，送我該卡。」（見他字①卷第291頁），並無卷證顯示雙方曾言及有若何以該貴賓卡作為買通被告丙○○違背職務行為之商討情事或默契，當無以將被告玄○○、丙○○前僅單純為貴賓卡授受之舉，遽認為賄賂之期約，進而與事後偶然之洩露查緝訊息聯結，反向推認後者即乃所謂前者所對應踐履賄求之違背職務行為。

㈣ 按貪污治罪條例之授受賄賂罪，係指公務員於其違背職務或職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益予以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，又所謂賄賂，須有踐履賄求之公務員特定（違背）職務行為為對象，始與犯罪構成要件相當（最高法院92年度臺上字第3731號、71年度臺上字第4011號等判決參照）。本件公訴意旨固略謂「玄○○為求順利經營，避免警方臨檢，其知悉丙○○喜愛前往該PUB跳舞，乃基於行賄賂之概括犯意，期約將贈送丙○○該店貴賓卡……丙○○承違背職務受賄之犯意，而與玄○○合意期約收受該貴賓卡賄賂」，復承而指出：由於「城市獵人PUB」提供舞客吸食搖頭丸及K他命毒品之傳聞已久，嘉義市警察局第一分局曾「多次」派員前往臨檢，但不是遇到業者停業，就是店內無客人，當時擔任嘉義市警察局第一分局偵查隊隊長之蔡政達即指示該分局偵查佐辛○○暗中佈線查訪，以期能順利查緝毒品犯罪……云云。然關於被告玄○○、丙○○何時地？如何為違背職務之期約？並以該貴賓卡為污職之對價？等攸關期約賄賂之待證事實，揆諸公訴意旨所舉被告丙○○於94年7月23日0時25分與被告玄○○間關於「〈丙○○〉今天沒問題了吧。〈玄○○〉應該沒問題啦，謝謝啦。……〈丙○○〉今天要處理你那一間喔。〈玄○○〉對啊，今天風雨颳得很。〈丙○○〉對啊，剛才一直？？逼我，讓我很難過，你的卡好了嗎？〈玄○○〉還沒，在等印的那一個，咱嘉義祇有一家而已，你有朋友我叫人帶啊。〈丙○○〉鬥陣的，那個部分我都沒有啦。〈玄○○〉那也是細的（虱仔）而已。〈丙○○〉我給老闆，賸下的給副座，我一定你啦。」之通話內容（見他字①卷第312頁），能否為上開待證事實之達確信程度之證明，已有疑義。又該貴賓卡之認定為賄賂，其所指涉之特定污職（違背職務）行為為何？觀諸公訴意旨承以載敘洩露證人辛○○查緝事宜，諒係認洩露此等查緝行動訊息，即該具對價關係之特定違背職務行為，然證人辛○○受長官指示之查緝行動乃偶然發生之事，被告玄○○、丙○○能否於事前預就此特定具體之查緝行動，期約為賄賂所擬踐履違背職務之特定污職行為，而使先前之應允給與貴賓卡，與事後之洩密，於雙方授受合意時，形成對價關係，由於因果歷程顯然倒置，並非無疑。而公訴意旨指陳警方「多次派員臨檢（均無所獲）……，即指示辛○○暗中佈線查訪」乙節，細繹所舉卷證詳為94年8月25日、同年9月13日、同年9月27日、同年12月27日及95年1月25日，嘉義市警察局第一分局竹園、八掌、北鎮等所及警備隊等之臨檢紀錄表（見偵甲卷第339頁至第343頁），然此等查察行動之日程，均乃證人辛○○央託被告丙○○協助調查未果後之事。茲公訴意旨以警方屢屢查緝無所獲，始有偵查隊長蔡政達指示證人辛○○查緝云云，該等所指被告丙○○、玄○○期約違背職務授受賄賂之背景，與卷證所徵顯之事實容有出入，上開臨檢紀錄等書證，即無以證立上開公訴事實。又倘謂被告丙○○、玄○○期約賄賂之違背職務行為，乃此後警方一切攸關不利被告玄○○所營行業之查緝行動訊息之洩露，然此一待證事實，在被告丙○○、玄○○堅決否認之情況下，植基於如何之供述、書證或物證等憑以認定，並無可為嚴格證明而考據之卷資，亦難遽行臆認。

㈤ 按關於職務行為違背與否之賄賂罪，固以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內，然是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不以交付之財物名義為贈與或政治獻金為斷；若他人所交付之財物並非基於買通公務員違背職務或職務上行為之行賄意思，則該財物即非賄賂，相對而言，倘受交付之相對人就交付財物之目的並無賄賂之認識，均無貪污治罪條例相關賄賂罪可言（最高法院84年臺上字第1號判例、92年度臺上字第3731號、71年度臺上字第4011號、94年度臺上字第3819號等判決意旨參照）。查本件「城市獵人PUB」貴賓卡價值無多，依被告玄○○之供述略為：貴賓卡價格為3,000元，半年內持卡進場，免收入場費200元，逾期無效；可以半年抵人頭消費（見他字②卷第154頁背面、第227頁；偵D卷第41頁；偵F卷第33頁；審㈡卷第178頁）。又訊據被告玄○○、卯○○就被告丙○○之習性及來店消費情形，一致略稱：被告丙○○喜愛跳舞，至「晶鑽酒店」每次都有以現金或信用卡刷卡支付消費帳款，是好客人，有給予刪減帳款尾數之優惠等語（見偵D卷第41頁；偵C卷第79頁、第191頁背面、第203頁；審㈡卷第208頁），有被告丙○○所提其申用之中國信託商業銀行信用卡於94年9月1日刷卡支付「晶鑽酒店」消費帳款1萬5,000元之消費明細暨收費收執表可佐（見審㈢卷第76頁），並非無稽。而行號商家發送（售）貴賓卡、折扣卡或優待卡等，乃社會上尋見之促銷手法，給予來店消費顧客物超所值之感受，主要用意不出提昇業績獲利之目的，蓋單獨或偕伴登門光顧，隨之而生之各項消費，往往能增加店家之收益。被告丙○○既為被告玄○○所認知之好顧客，在商言商，即難謂其非被告玄○○生意上欲籠絡之對象，參酌被告玄○○在被告丙○○索討該貴賓卡之前揭通話中，於告稱尚未製作完成致未能給與之原因時，接續提及「你有朋友我叫人帶啊」一語（見他字①卷第312頁），亦可徵其情。則被告玄○○之允贈貴賓卡，是否基於不法冀求被告丙○○出賣職守廉潔而違背職務之犯罪故意；該具上開入場優惠之貴賓卡，能否斷言攸關且對應被告丙○○之警察職務，甚而係被告玄○○、丙○○間期約違背職務之賄賂，均非無疑。又以被告丙○○與玄○○本即舊識之交誼，訊據被告玄○○迭亦陳稱其喜與警界人士交陪以求不日協助處理事端之心態，初於95年4月3日偵訊時（於前述主觀揣度丙○○心態供述：「丙○○應該是為了向我索取貴賓卡，才會主動通知我警方臨檢訊息」前）即供陳：「如果人家有跟我要，我就會給他。」等語（見偵D卷第41頁）之海派作風，則被告玄○○無償給與貴賓卡之對象廣泛，固不能排除其經過主觀之篩選，對其營業有利害關係之人包括被告丙○○均廣結善緣而遂彼等所願之因素，且被告丙○○固確有洩密之舉，然是否肇因於該充其量價值僅約不過數仟元之貴賓卡，致生出賣職守廉潔而違背職務之犯罪故意，甘為玄○○耳目，在在可疑。

㈥ 公訴意旨就證人辛○○針對「城市獵人PUB」查緝毒品犯罪之緣由，指「由於『城市獵人PUB』"提供舞客吸食"搖頭丸及K他命毒品……」云云，所據事證，諒即證人辛○○之供述，細繹證人辛○○之供述內容，其於偵訊時固略證稱：「因為『城市獵人PUB』已經『傳聞』就是搖頭店，有提供毒品。」云云（見偵B卷第311頁），惟參酌其初於應調查員詢問時之供述，詳為「被要求循線查訪轄區內嘉義市○○路『城市獵人PUB』"提供場所"供舞客吸食搖頭丸及K他命等毒品。」、「因為『城市獵人PUB』"提供場所"供舞客吸食搖頭丸及K他命等毒品傳聞已久。」、「委託丙○○找一些生面孔的朋友充當舞客，多次前往『城市獵人PUB』查探"有無藥頭在該PUB販毒及舞客有無吸毒事證"。」等語（見偵B卷第80頁背面）。涉及「城市獵人PUB」之傳聞者，究係業者提供價格不菲之毒品供施用？抑業者縱容藥頭於店內販賣毒品供舞客施用而未檢舉？公訴意旨逕指該店家「提供毒品」供舞客施用，而非「提供場所」供舞客施用毒品或藥頭販毒，已有疑義，容不足為其實際負責人即被告玄○○或其受僱幹部、員工提供毒品供舞客施用之不利認定。而被告玄○○所營之「城市獵人PUB」係經申設登記公示在案之營利事業，有財團法人聯合徵信中心查詢登記資料可考（見偵C卷第302頁），本件起訴關於「城市獵人PUB」牽扯毒品犯罪所舉事證，除上開證人辛○○之傳聞供述外，充其量既祇疑涉毒品犯罪之傳聞，從有利被告玄○○之採證，因其不居於保證人之地位而無檢舉犯罪之義務，甚而僅止於縱容不予檢舉而「提供場所」之情節，則被告丙○○之違背法令洩露查緝行動予被告玄○○知悉，姑不論「城市獵人PUB」之得以免遭查獲其店內有藥頭販毒或舞客吸毒，均係未有卷資可憑證立之假設，縱或查得「城市獵人PUB」店內有藥頭販毒或舞客吸毒情事，如何可令店家共負刑事責任，實亦乏事證補強。茲「城市獵人PUB」既經幕後實際負責人即被告玄○○合法設立，本得開業營利，於難認牽涉若何刑事不法之情況下，自無因被告丙○○之洩密而有獲得若何之不法利益可言，被告丙○○自亦無若何之圖利犯行。

二、關於違背職務之行為收受不正利益部分──接受被告玄○○免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待（包括被告戊○○、己○○）。

㈠ 公訴意旨略以：被告丙○○、戊○○、己○○分別為嘉義市警察局第一分局所屬北鎮派出所警員、偵查隊偵查佐，均為具法定職務權限之公務員，且係刑事訴訟法所定之司法警察，有協助偵查犯罪、轄區內特種行業之臨檢或查報取締等職權，知悉玄○○旗下所營址設嘉義市○○路412號、國華街333號、自由路446之1號之「富爺酒店」（至94年更名為「晶鑽酒店」）、「春風酒店」及「新百合小吃部」諸酒店，為渠等轄區內有女子脫衣坐檯陪酒服務之特種行業，竟基於對於違背職務之行為，收受不正利益之概括犯意，連續於94年5月間起至95年1月24日止，收受被告玄○○免費提供喝花酒招待之不正利益，其中被告戊○○每月約接受4次之喝花酒招待，每次相當於消費金額約1萬元，被告己○○則經常與被告戊○○一同前往接受喝花酒招待，被告丙○○則共計約接受3次之喝花酒招待，並因之違背職務，對於上開酒店提供女子脫衣坐檯陪酒而涉嫌妨害風化之違法情事予以縱容，從未予以取締舉發。因認被告丙○○、戊○○、己○○均涉有貪污治罪條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受不正利益罪嫌。

㈡ 公訴意旨認被告丙○○、戊○○、己○○均為司法警察，被告丙○○為派出所員警，負有協助偵查犯罪、轄區內特種行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權；被告戊○○、己○○為刑事偵查佐，負有轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等職權，均知悉共同被告玄○○在渠等轄區內所經營之「晶鑽酒店」、「春風酒店」、「新百合小吃部」為有女子脫衣坐檯陪酒之特種行業，竟基於對違背職務之行為收受不正利益之概括犯意，自94年5間起至95年1月24日止連續收受被告玄○○安排店內服務小姐坐檯陪侍飲酒免費招待之不正利益。除以共同被告兼證人壬○○、戌○○、Ｄ○○等人自白按月暨逢年節支付款項交被告玄○○統籌打點免受警方查緝之供證，並輔以「新百合小吃部」營業支出帳簿，認定被告玄○○招待員警喝花酒所需資金之來源外，關於被告丙○○、戊○○、己○○明知被告玄○○為脫衣坐檯陪酒之非法特種行業業者，因故意違背職務不予取締而收受被告玄○○所交付不正利益之犯罪事實，無非係以被告丙○○、戊○○、己○○分別供述與被告玄○○熟識且出入「晶鑽酒店」等情，配合證人玄○○、卯○○、甲○等人之供述，以及嘉義市警察局函附之被告丙○○、戊○○、己○○等人之任職表，相關通訊監察暨譯文與扣案「幹部與公主」、「基本教練」、「臨檢說辭」等資料為論據。訊據被告丙○○、戊○○、己○○均堅決否認犯行，併渠等辯護意旨，被告丙○○辯稱：伊係與友人去消費，係伊自己刷卡支付帳款，並未接受招待云云；被告戊○○辯稱：伊係自行攜帶酒菜至晶鑽酒店辦公室找玄○○一起飲食，玄○○偶或於不足時另提供酒品共飲，地點並非在酒店之營業場所，伊並未接受玄○○之招待，曾僅一次飲食至很晚有到店內唱歌，但無小姐作陪，且伊亦支付相關款項云云；被告己○○辯稱：伊根本未曾去過晶鑽酒店云云。

㈢ 按貪污治罪條例之授受賄賂罪，係指公務員於其違背職務或職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益予以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言，又所謂賄賂，須有踐履賄求之公務員特定（違背）職務行為為對象，始與犯罪構成要件相當。關於職務行為違背與否之賄賂罪，固以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內，然是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不以交付之財物名義為斷。再者，行賄人交付賄賂或不正利益時，必須受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，始有收受賄賂或不正利益可言，否則倘相對人無此認識，行賄者應僅止於「行求」階段，相對人則無貪污治罪條例相關賄賂罪可言（最高法院84年臺上字第1號判例、92年度臺上字第3731號、71年度臺上字第4011號、94年度臺上字第3819號等判決意旨參照）。

㈣ 被告玄○○所營「晶鑽酒店」暨其旗下「春風酒店」、「新百合小吃部」等，為有女子脫衣坐檯陪酒之特種行業，依可信之被告玄○○自白、證人甲○證言及扣案「晶鑽酒店幹部與公主基本教練」文件中之記載，固堪認定。惟被告丙○○、戊○○、己○○等人縱知該等酒店內有女侍服務坐檯陪酒，然是否知悉有脫衣猥褻情事，此涉及被告丙○○等人是否認知被告玄○○妨害風化犯行存在，故意違背法律上積極作為義務，消極不予舉報臨檢甚或查辦刑責，且將之作為接受被告玄○○所提供宴飲招待之對價等收受不正利益犯罪事實之證明，應由檢察官負實質之舉證暨說服責任。審酌卷證，依被告玄○○自身之供述，其固係出於行求不正利益之意思，安排店內服務小姐坐檯陪侍飲酒免費招待警方人員，然揆諸卷存事證，嘉義市警察局第一分局針對嘉義市○○街333號「東河商行」、「春風酒店（桂彬企業社）」、「村楓企業社」、「春楓酒店」；同市○○路446之1號「自由路小吃部」、「新百合商行」；同市○○路412號「富爺酒店（KTV）」、「晶鑽商行（酒店）」等處所之迭次臨檢，未曾查獲任何不法情事，有各該臨檢紀錄表可稽（見偵甲卷第324頁至第337頁）。倘不能作被告玄○○預先獲知真實臨檢訊息之臆測，當不能排除被告玄○○酒店內部藉由員工訓練防範查緝之作為收效，例如後述之〈臨檢說辭〉，以致其不法情事隱微不彰，不易為外界所窺曉，被告丙○○、戊○○、己○○固涉足其中之「晶鑽酒店」，然無事證可資憑認渠等親身接觸陪侍小姐脫衣猥褻等妨害風化犯罪情事，且酒店等特種行業營業場所出入份子複雜，易滋生危安事端，終究是警方關注整飭之對象，被告玄○○之於具司法警察身分之被告丙○○、戊○○、己○○，畢竟係居於對立之地位，被告玄○○是否肆無忌憚而毫不避諱地曝露自身不法事證於被告丙○○等人面前，顯非無疑，衡諸情理，恐亦無此必要。被告丙○○、戊○○、己○○出入「晶鑽酒店」接觸如何之真憑實證，明知被告玄○○酒店內僱用之服務小姐或外來之傳播小姐有「脫衣」坐檯陪酒情事而涉嫌妨害風化，可予偵查究辦卻故予縱放？依卷附前揭臨檢紀錄表顯示，被告玄○○旗下酒店在其他警方人員施以臨檢，卻未被發現若何不法情事（至少係臨檢當時之真實情形）之情況下，被告丙○○、戊○○、己○○倘積極調查，是否必有斬獲，而得謂被告玄○○遲未遭查獲非法之結果，乃肇因於渠等違背職務縱容之故？公訴意旨就該等事實未能舉證建構並推求論告確立，似難僅因被告玄○○身為酒店業者，而以牽涉妨害風化罪行乃坊間聲色場所尋常可見之違法態樣，遽以作為被告丙○○、戊○○、己○○明知犯罪而故意縱容之理由。更何況，公務員背棄無價之職守廉潔作為其所收受不正利益之對價，乃對於（違背）職務上之行為收受不正利益罪所要求之構成要件，被告玄○○固係基於行求不正利益之意思提供花酒招待，然被告丙○○、戊○○、己○○與之係於何時以如何之違背職務行為為對象？如何之違背職務乃肇因於何等不正利益之影響？而其間如何有所謂之對價關係？尤以被告丙○○相對於被告戊○○、己○○，據被告玄○○、卯○○陳稱其消費皆有付款，當更不能遽作對其不利之認定。就被告玄○○出於內心然未言明之行求意思與目的而提供之服務小姐坐檯陪侍飲酒免費招待，欲確認被告丙○○、戊○○、己○○皆認知此乃出賣職守廉潔違背職務之代價而具犯罪故意，縱僅為心照不宣之默契，均不能放棄需有更堅強之事證與論據資為嚴格證明之要求，泛以被告丙○○、戊○○、己○○既接受被告玄○○之花酒招待，自無積極查緝不法之期待可能，尚不足為上開待證事實之嚴格證明與論告。

㈤ 按犯罪事實之為訴訟上嚴格證明，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者始足當之，而採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，否則倘猶有顯現其他事實之可能者，即不得據以推定犯罪事實，亦即除認定被告犯罪外，已無從本於同一事證作其他有利於被告之合理推斷，始可據為有罪之認定，設若有合理有利於被告之懷疑存在，而經調查仍無法剔除其可能性時，即不得為對被告為不利之認定。茲經踐行審理調查程序而仍無法忽視其存在可能性者：姑不論被告丙○○、戊○○、己○○是否知悉被告玄○○確實妨害風化或有此嫌疑，渠等之未予查報處理，是否必定即係故意縱容，而非因不屬渠等行政督考上之權責範圍乃輕怠以對；被告丙○○、戊○○、己○○面對被告玄○○主動提供花酒招待之未予拒絕，是否必定即萌相對應之違背職務行為之意思予以出賣，而非僅見機趁便，揩取花酒飲食等有違官箴，祇涉及品操風紀端正之問題，雖被告丙○○、戊○○、己○○等人採釜底抽薪之抗辯意旨，從根本之被訴接受花酒招待事實加以否認，然上開對渠等有利之合理推斷，容無遽予排除之理由，且因被告有保持緘默之權利，當亦不因此未經渠等置辯，因而解免或降低公訴人之實質舉證暨說服責任。此外，既無足認定被告丙○○、戊○○、己○○明知被告玄○○涉嫌妨害風化犯行而故意縱容（圖被告玄○○不法利益），且渠等消極未予拒絕被告玄○○之花酒招待，是否違背公務員服務法公務員不得假借權力以圖本身之利益之規定（圖自己不法利益），亦非無疑，均與圖利罪限縮適用範圍，排除有關公務員服務法所定之屬於一般道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令規定之旨趣不合，自無圖利罪之問題。

三、被告丙○○前揭收受「城市獵人PUB」貴賓卡賄賂及接受喝花酒招待收受不正利益部分，不能證明其有該等犯罪，因公訴意旨認此連續行為與論罪科刑之部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

【被告戊○○】┌────────────────────────────┐│壹、被訴（幫助）連續圖利聚眾賭博部分：成罪（對於主管之事││ 務圖自己不法利益及包庇圖利賭博﹙供給賭場、聚眾賭博）││ 部分，不另為無罪之諭知）。 ││貳、被訴對於違背職務之行為收受不正利益部分：無罪。 ││參、被訴公務員洩露國防以外之秘密消息部分：無罪 │└────────────────────────────┘

壹、被告戊○○被訴（幫助）連續圖利聚眾賭博部分：成罪（對於主管之事務圖自己不法利益部分，不另為無罪之諭知）

一、關於被告戊○○僅單純與賭，並未投資入股被告Ｂ○○等人所開設經營之該賭場，亦未加以包庇，詳見被告己○○被訴圖利聚眾賭博之理由說明。惟被告戊○○雖無自己合同圖利供給賭場及聚眾賭博之犯罪意思，然其應允被告Ｂ○○將代為向被告未○○報備之行為，據證人Ｂ○○證述無誤（見偵E 卷第123頁暨背面；審㈢卷第199頁），產生增益被告Ｂ○○開設經營賭場心理之效果，並果付諸實行遂其抽頭牟利犯行，自無解於幫助犯罪之責任。

二、被告戊○○以幫助被告Ｂ○○連續圖利供給賭場聚眾賭博之意思，未參與被告Ｂ○○開設經營賭場抽頭牟利之構成要件行為，然進場與人對賭，核其所為，係犯刑法第268條之圖利聚眾賭博罪而為幫助犯（幫助連續），以及第266條第1項前段之普通賭博罪。其多次普通賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪。被告戊○○基於一個賭博之決意，發為幫助圖利聚眾賭博及與賭之行為，係一行為觸犯上開兩罪名，應依想像競合犯規定，從法定刑較重之幫助連續圖利聚眾賭博罪處斷（法定罰金最低度本刑、連續犯業經修正廢除等法律變更之比較適用，詳後述）。

三、被告戊○○對於主管之事務圖自己不法利益及包庇圖利賭博﹙供給賭場、聚眾賭博）部分，不能證明其犯罪，詳見被告己○○被訴圖利聚眾賭博之理由說明。因公訴意旨認此與論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

貳、被告戊○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益部分：無罪──見被告丙○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益之理由說明，應為無罪之諭知。

參、被告戊○○被訴公務員洩露國防以外之秘密消息部分：無罪。

一、公訴意旨略以：被告戊○○因擔任刑事偵查佐，基於犯罪偵防職務，得經由警用電腦系統查詢得知個人之車籍、通緝等資料，而該查詢得知之個人車籍、通緝資料，屬於須防止洩露之中華民國國防以外應祕密之消息，竟基於洩漏國防以外應秘密消息之概括犯意，⑴因Ｂ○○於94年10月31日19時30分許，為私人用途，以電話要求其幫忙查詢車牌號碼0000000號車輛之車籍資料，被告戊○○明知非因公務需要，不得擅自查詢個人之車籍資料，其竟仍基於私人情誼，以電話委請不知情之同事Ｅ○○代為查詢，Ｅ○○即於同日利用嘉義市警察局第一分局警用電腦系統查詢上開車輛之車籍資料，並回報被告戊○○，被告戊○○旋將該查得之個人車籍資料之關於國防以外應秘密之消息洩漏予Ｂ○○知悉。⑵被告戊○○於94年11月15日13時49分許，受持用0000000000號行動電話之某男性警員請託，查詢私人用途之通緝資料，被告戊○○明知非因公務需要，不得擅自查詢個人之通緝資料，其竟仍基於同學情誼，利用嘉義市警察局第一分局警用電腦系統查詢身分證統一編號為T120……（略）號者之通緝資料，並於同日16時23分許，將該人於93年12月8日因執行案件經臺灣新竹地方法院檢察署發布通緝之關於國防以外應秘密之消息洩漏予上開持用0000000000號行動電話之某男性警員知悉。因認被告戊○○涉有刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外秘密消息罪嫌。

二、惟查：

㈠ 關於洩露車籍資料部分。

⑴公訴意旨起訴被告戊○○基於私人情誼，應證人Ｂ○○私人用途之要求，委請不知情之Ｅ○○查詢車牌號碼「0000000」號之車籍資料後，將應秘密之個人車籍資料洩露予Ｂ○○知悉云云，無非係以被告戊○○、證人Ｂ○○均肯認確有上開委請查詢車籍資料情事，並有相關通訊監察暨譯文及被告戊○○查詢車籍、失竊車輛之電磁列印資料為論據。訊據被告戊○○固不否認證人Ｂ○○請求查詢上開車籍資料，其乃透過電話委請不知情之Ｅ○○代查之事實，惟否認有洩露國防以外之秘密消息之犯行，辯稱：Ｂ○○係因人在臺南遭該部特定車輛跟蹤，車裡很多年輕人，故請伊查證，算協助伊辦案，但伊未將查得資料洩露予Ｂ○○；且車籍資料於中華電信Hi Net公路監理加值服務網即可查得，應非屬國防以外應秘密之消息等語。訊據證人Ｂ○○初於偵查中調查詢問及於審理中之結證均同被告戊○○之辯解，證稱：被告戊○○未回報伊該車輛車籍資料等語（見偵A卷第390頁背面；審㈢卷第192頁），此與證人Ｂ○○再應調查詢問一度供稱：「戊○○幫我查詢一可疑車輛後」，我隔天晚上確實曾帶他赴嘉義市○○路夜世界酒店105包廂喝酒，但沒有談論籌備經營賭場之情事云云（見偵D卷第125頁），雖似有相左，然證人Ｂ○○上開調查詢問所供，是否指其業已獲悉被告戊○○查告該車車籍資料，語意不明，已非可速斷，況且其所獲悉攸關該車輛應秘密之車籍資料為何？亦未見公訴意旨指明，均有疑義，應予深究釐清。

⑵公訴意旨起訴被告戊○○洩露該車牌號碼「0000000」車籍資料，援引被告戊○○與證人Ｂ○○、被告戊○○與Ｅ○○間於94年10月31日19時先後於29分、30分及37分起始之通訊監察暨譯文共計3則為證（見偵A卷第183頁），時間依序是被告戊○○應允證人Ｂ○○請求查詢車籍之對話2則，最後亦即較為關鍵之被告戊○○委請不知情之Ｅ○○查詢之對話1則。惟核諸卷附該則被告丙○○以持用之0000000000號電話於該日時37分撥打嘉義市警察局第一分局000000000號電話由Ｅ○○接聽之該則通聯監聽譯文詳為「〈Ｅ○○〉一分局你好。〈戊○○〉權啊。〈Ｅ○○〉是。〈戊○○〉我牛鼻仔。〈Ｅ○○〉阿敏仔有在那裡嗎？〈戊○○〉誰？〈Ｅ○○〉阿敏，沒有。〈戊○○〉沒有喔，那現在不就賸你們而已？〈Ｅ○○〉賸我跟茂發二人對定而已。〈戊○○〉（×××三字經）麻煩一下，代號給你，幫我查一台車一下。〈Ｅ○○〉你說你要查車籍資料？〈戊○○〉嗯。〈Ｅ○○〉等一下，我抄一下，來。〈戊○○〉Y〈Ｅ○○〉Y〈戊○○〉E，ABCDE的E。〈Ｅ○○〉欸。〈戊○○〉0000。〈Ｅ○○〉一樣？〈戊○○〉款，一樣0000。〈Ｅ○○〉自小客車嗎？〈戊○○〉欸，我的代號……@小老鼠。〈Ｅ○○〉免啦，免啦。〈戊○○〉免啦，好啦，OK，你再打給我一下。〈Ｅ○○〉我幫你查，若有事我就找你就好了。〈戊○○〉OK啦，這是一定的，OK，謝謝。」（見偵A卷第183頁；審㈤卷第246頁）。綜觀通則對話內容全文，不唯未見Ｅ○○查報該車牌號碼「0000000」號之若何車籍資料予被告戊○○知悉，被告戊○○縱曾陳稱Ｅ○○有回報（見偵A卷第149頁），然其是否果得悉該車輛若何之車籍資料？且關於被告戊○○於獲悉該特定車輛之何種車籍資料後，是否暨如何將何等秘密之資料洩露予證人Ｂ○○？揆諸全案卷資，亦無可憑稽考之證據。再者，檢視嘉義市警察局第一分局電腦資料查詢紀錄簿之記載，自94年9月起跨頁迄同年11月止前後3個月之各項電腦查詢作業，並未有任何Ｅ○○或被告戊○○所登列有關車牌號碼「0000000」車籍資料查詢之登列（見偵甲卷第269頁至第286頁），比對警方電腦內部機械式所留存之查詢資料庫流水紀錄列印報表，同上開起迄之3個月期間內，亦均無Ｅ○○或被告戊○○查詢該車輛車籍資料之紀錄（見偵甲卷第378頁至第380頁、第384頁至第387頁），則公訴意旨以被告戊○○洩露車牌號碼「00000000」號應秘密之車籍資料，關於被告戊○○與證人Ｂ○○間確有如此之請託，據渠等是認，固無疑義，然事後是否因而確有查詢？並進而洩露？公訴意旨執被告戊○○與證人Ｂ○○為結拜兄弟，豈有於大費周章查得資料後未回復之理，以為待證事實之論告，然本院認其因果推導是否達於必然之程度，容非無疑，公訴意旨就被告戊○○是否確將該車籍資料洩露予證人Ｂ○○之起訴事實，舉證容有未足，實難認定。

⑶查一般員警在公務需要之查詢權限範圍內，利用電腦系統以該「0000000」作為條件之車籍查詢，其《車籍查詢-基本資料詳細畫面》所登列之資訊詳為：車主姓名「……（略）」、車主證號「……（略）」、車主戶籍地址「……（略）」、牌類「汽車」、牌號「0000000」、廠牌「BENZ」、車身式樣「轎式」、出廠年月「……（略，實為相對公開）」、排氣量「3199C.C.」、車身號碼「……（略）」、顏色「綠」、車種「自用小客車」、監理單位異動原因「……（略）」、發照日期「……（略，實為相對公開）」、異動日期「……（略，實為相對公開）」、管轄所站「……（略，實為相對公開）」、失竊紀錄「……（略，實為相對公開）」；其《車籍查詢-歷任車主顯示畫面》所登列之資訊詳為：過戶日期「……（略，實為相對公開）」、車主名稱「……（略）」、車主地址「……（略）」等（按上開「……（略）（實為相對公開）」乃因本判決避免揭露該等特定資訊所刪略），經本院函請嘉義市警察局第一分局查覆相關電腦列印資料無訛（見審㈤卷第1頁至第5頁）。關於某特定車輛行駛於道路，徵顯於外觀眾所可見而無秘密性期待之諸如：汽（轎、自用小客）車型、車牌號碼、車廠品牌、排氣量等，本無秘密性可言外。而一般民眾皆可向中華電信申請帳號密碼登錄中華電信HiNet公路監理加值服務網，關於特定車輛所可查得者，依網站上「為適度維護個人隱私，自即日起凡是以車號查詢資料者，若車號後未空一格多輸入車主證號，則不提供未結案違規資料（次數、金額）。同時不論有無多輸入車主證號，一律不再顯示未結案違規明細紀錄。輸入範例：AA-1234＿Ｚ000000000」、「本站查詢結果無專屬欄位顯示有關『車輛失竊』的訊息，但祇要監理單位車籍牌照異動現況為『失竊』，則本站查詢結果的『牌照狀態』欄位就會顯示有關『車輛失竊』的訊息……」、「奉交通部指示：查詢結果不再顯示『引擎號碼』及『車身號碼』資料」、「在保護個人隱私權的前提下，車主姓名及地址分別祇提供到『姓』及『鄰鎮區』（注意：若車主為機關公司團體，則其名稱祇顯示第一個中文字）」等說明，可查得之車籍資料計有：牌照狀態「車輛失竊註銷」、目前管轄單位「某某監理站」、發牌原因、（原）發牌日期、補換照日期、下次定檢日期、出廠年月、禁止異動、動保之次數及相關環保、汽車燃料使用費、欠繳牌照稅、強制責任險等違規次數暨金額……等等，有該公路監理加值服務查詢列印資料可稽（見審㈡卷第86頁至第88頁、第254頁至第264頁），凡此限度內之相對公開資訊，均難謂係國防以外應秘密之訊息。本件被告戊○○被訴洩露國防以外應秘密之消息──車牌號碼「0000000」車籍資料，茲將員警公務需要及一般民眾祇要申請帳號密碼即可查悉之某特定車輛車籍資料，兩相比對以觀，可知僅關於車主姓名（稱）、車主證號、車主戶籍地址、車輛車身號碼等事項屬於應保密之訊息，殆無疑義。公訴意旨僅泛言被告戊○○將「該查得之（車牌號碼「0000000」）個人車籍資料之關於國防以外應秘密之消息洩漏予Ｂ○○知悉」云云，然未指出其具體內容為何？秘密性何在？尤以被告戊○○是否確有至少將關於車主姓名（稱）、車主證號、車主戶籍地址、車輛車身號碼等資料加以洩露於外，舉證未達足使通常一般之人均得確信之心證程度，實難為不利被告戊○○之認定。

㈡ 關於洩露通緝資料部分。按「通緝，應以通緝書通知附近或各處檢察官、司法警察機關；遇有必要時，並得登載報紙或以其他方法公告之。」、「通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之。」、「利害關係人，得逕行逮捕通緝之被告，送交檢察官、司法警察官或請求檢察官、司法警察官逮捕之。」，刑事訴訟法第86條、第87條第1項、第2項分別定有明文。揆諸通緝之意義與作用，檢察官、司法警察官無需令狀即得拘提被告，或包括利害關係人在內均得逕行逮捕被告，且不因被告所涉者究係眾所矚目之重大刑案，本已為社會大眾所悉，抑或僅侷限在特定人或少數人間糾紛之輕微案件而異，可知為達緝獲被告之目的，通緝原具有公告周知之性質，本無秘密性可言，殊無應予保密之理由。關於警方就通緝資料之管理，內政部警政署93年9月8日警署刑紀字第0930009569號函修正發布之《警察機關受理及查詢刑案資料作業規定》第5條第1款規定：「非應治安、情報單位偵辦刑案，軍法、司法機關審判量刑參考或依法令規定者外，『經"撤銷"之軍法、司法通緝資料』，嚴禁提供。」，亦僅就「經撤銷之通緝資料」為相關之限制規定。況且，瀏覽網際網路資訊，法務部建置有「重大刑事通緝犯資料查詢系統」（http://service.moj.gov.tw/criminal/index.htm）；內政部警政署全球資訊網建置有「重大案件通緝犯（捉拿逃犯資料-連結法務部調查局）」、「通緝令追追追（要案﹙緊急﹚查緝專刊-連結刑事警察局）」（http://www.npa.gov.tw/NPAGip/wSite/mp?mp=1）等資料庫供一般民眾閱覽或查詢，在在足證個人之通緝資訊並非應秘密之事項。公訴意旨指被告戊○○應要求查詢某「T120……（略）」該人「於93年12月8日因執行案件經臺灣新竹地方法院檢察署發布通緝」之訊息，揆諸通訊監察卷證亦僅止於此，亦未見係藉由通緝資訊之查詢，實則刺探該通緝者之個人身分資料並加以洩露，公訴意旨未能舉出令人信服何以「通緝」須保持其秘密性之理由，遽認此乃國防以外應秘密之事項，恐有誤會，自不能以洩露國防以外秘密消息罪繩諸被告戊○○。

三、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告戊○○洩露車籍與通緝資料，被訴公務員洩露國防以外之秘密消息罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告戊○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。

【被告己○○】┌────────────────────────────┐│壹、被訴圖利聚眾賭博部分：成罪（對於主管之事務圖自己不法││ 利益部分，不另為無罪之諭知）。 ││貳、被訴公務員洩露國防以外之秘密消息部分：成罪 ││參、被訴對於違背職務之行為收受不正利益部分：無罪。 │└────────────────────────────┘

壹、被告己○○被訴圖利聚眾賭博部分：成罪（對於主管之事務圖自己不法利益部分，不另為無罪之諭知）。

一、被告戊○○、己○○固矢口否認涉足被告Ｂ○○、宙○○等人開設之賭場參與賭博。被告戊○○併其辯護意旨辯稱：「皇兄」與Ｂ○○認識，偕伊一起去找Ｂ○○泡茶，伊去到那邊看到很多人在那邊，之後就先走了，是「皇兄」在那邊賭博云云；被告己○○併其辯護意旨並否認投資入股該賭場偎分秋水，抗辯未涉圖利、普通或包庇賭博等犯行云云。惟查被告戊○○、己○○涉足該賭場與賭，被告己○○甚而投資入股參與分紅之事實，迭據證人Ｂ○○、宙○○、Ｃ○○、宇○○指證歷歷（見偵A卷第344頁背面至第347頁；偵B卷第134頁至第135頁、第143頁、第324頁背面、第332頁、第350頁、第362頁；偵D卷第49頁至第52頁、第120頁背面、第131頁至第132頁、136頁、第180頁、第194頁；偵E卷第25頁背面至第26頁背面、第29頁、124頁、第126頁暨背面；他字②卷第76頁、第81頁、第135頁、第242頁、第243頁、第246頁；審㈢卷第99頁、第101頁、第102頁、第106頁），互核相符，尤以被告Ｂ○○供證被告戊○○償還賭債之情綦詳，有相關通訊監察譯文提及賭債計算暨清償事宜可稽（見偵A卷第188頁至第190頁、第193頁、第195頁）；被告宙○○審理時同庭當面之指證（見審㈢卷第99頁），殊為信實。綜觀被告Ｂ○○歷來接受調查之態度，初時口風緊實，就自身所涉情節復多所推卸，嗣因就諸多相關客觀事證無法為合情理之陳辯，心防遭突破，始陸續指證被告戊○○、己○○均涉足該賭場與賭之情，已足見其無陷構被告戊○○、己○○之動機與可能，雖其於審理時翻異前詞，改稱被告戊○○、己○○是否參與賭博，被告己○○是否投資入股，均乃其聽聞及推測云云，然關於被告戊○○之部分，其於審理中翻供之同時，猶肯認被告戊○○確有偕同「阿皇（皇兄）」者涉足賭場，且其亦向被告戊○○收取賭債，然緣由為依帳冊記載係「阿皇（皇兄）」賭輸約三百餘萬元，其向「阿皇（皇兄）」收取賭債時，「阿皇（皇兄）」告稱被告戊○○有欠伊錢，經三方會談，由其向被告戊○○收取賭債云云（見審㈢卷第196頁至第197頁），惟同一庭訊，被告Ｂ○○就檢察官詰問其對被告己○○爭執與被告戊○○間之分紅或折扣不公時何曰不能比較時，卻陳稱「戊○○一開始進去那幾天就輸很多錢，所以有這種情形發生就無法比較」（見審㈢卷第201頁），其證詞內容關於與賭之人，亦均以被告戊○○為主體，甚而再度重申被告戊○○如何設法使其父母出資償還賭債之內情（見審㈢卷第202頁至第203頁）；關於被告己○○之部分，被告Ｂ○○於審理時亦指證被告己○○涉足賭場（見審㈢卷第198頁），乃其徒以伊向被告己○○索討104萬元之賭債時，主要是因為被告己○○告稱直接從「阿財」的母錢裡扣除40萬元，是以伊推測「阿財」即被告己○○云云（審㈢卷第197頁至第198頁），惟此與其初於偵查中之明確證供迥異，併同共同被告兼證人宇○○之翻異，均乃迴護被告戊○○、己○○之矯飾情詞，無足採信。

二、公訴意旨固指被告戊○○亦投資不詳金額入股被告Ｂ○○、宙○○所經營之職業賭場，所據者諒即被告戊○○、Ｂ○○間之通訊監察內容，疑似被告戊○○要求被告Ｂ○○分紅與其父母之話語（見偵A卷第414頁至第416頁、第423頁、第430頁）。被告戊○○根本否認涉足該賭場，其抗辯不實，固無可深論者，惟訊據被告Ｂ○○從來同亦否認被告戊○○有投資入股賭場情事，迭次解釋其內情略為：戊○○約於94年11月初賭場成立時即進入賭博，約2、3天就大輸了約三百餘萬元，伊即告誡戊○○退場，因戊○○的情形比較特殊，經伊會同賭客決定扣減尾數，純粹是為感謝他捧場的特別優惠，而戊○○隨後1、2天內先償還約110萬元，嗣再陸續清償數拾萬元不等之金額，迨95年1月農曆春節前始全數償清，故戊○○資力不佳，根本無力入股，又依照伊賭場之規則，需親自下場或介紹親友前來聚賭始可偎秋水，戊○○因早即認輸離場且不曾介紹親友前來聚賭，始終未曾偎秋水。其間，戊○○為了要向他父母套取資金償還賭債，乃向他父母謊稱是要投資賭場事業，於每次償還部分賭債時，都要伊配合拿數萬元不等給他父母當獲利，目的是為了取信於他父母好有個交待，然此實為借款，仍計算在戊○○欠負之債務內，且伊為催促戊○○儘速償還賭債，才會對他虛應佯稱倘賭債都還清後，他沒有入股伊也會分紅給他等情（見偵B卷第50頁；偵D卷第125頁背面至第126頁、第132頁、第137頁至第138頁、第190頁至第191頁；偵E卷第25頁背面、第26頁背面、第124頁至第126頁；審㈢卷第202頁、第203頁）。被告Ｂ○○上開合於情理之陳述，前後一致，諒非捏造，無不可採信之理由。

三、關於該賭場之屬性，訊據被告Ｂ○○供稱：「（你所經營之賭場有無管制？）有，裡面是玻璃門，外面是鐵門，有一個人在門邊看，若有人要進來，要看是誰，若是有認識才開門讓他進來，不然的話就不會開門。」、「賭場內賭客或相關人等，祇要有認識的，就可以讓他進來。」等語（見審㈢卷第21 3頁），雖該處為被告宙○○住處之部分空間，惟參酌被告Ｂ○○、宙○○將近2個月之期間內，聚集不等定多數人進出與賭抽頭牟利，上開形式上之門禁，實際乃過濾篩選避免遭舉報或查緝之目的與作用而已，並不限制有意與賭之任何賭客，此和與賭人員侷限在特定親戚友朋間之家庭式賭博，人員暨數量固定，非處於可隨時增加不特定人之狀態，並非公共場所或公眾得出入之場所者不同，其係隱身民宅之職業賭場，屬公眾得出入之場所無誤。按刑法普通賭博罪，以在公共場所或公眾得出入之場所為限，至於圖利賭博罪，則不以此為限（司法院25年4月18日院字第1479號解釋參照）。被告己○○、戊○○進入該賭場與賭，顯係在公眾得出入之場所賭博財物；被告己○○甚而投資入股，主觀上洵兼有藉由投資入股，冀求與被告Ｂ○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○、Ｃ○○等股東及其餘綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」及「阿輝」等人，共同提供被告宙○○之該嘉義市○○路107號處為賭博場所，廣聚招徠賭博，分享該賭場抽頭利潤之意思，殆無疑義。而該賭場確有抽頭之利潤，且其計算方式迭據被告Ｂ○○、宙○○、宇○○、Ｃ○○等人一致供述無訛，略為：賭客每輸贏3,000元或4,0 00元抽頭100元；或謂每贏1,000元抽頭30元，因為抽頭不計零數，計算結果相同（見偵B卷第122頁暨背面、第324頁、第332頁、第349頁背面、第360頁；偵D卷第48頁、第132頁）。參酌卷附被告Ｂ○○所開立之合庫北嘉義分行綜合儲蓄存款與支票存款帳戶交易明細表（見偵B卷第227頁至第229 頁、第238頁至第240頁），被告Ｂ○○供承該支票存款帳戶係供賭博輸贏款項往來之用（見偵B卷第50頁、第122頁、第244頁、第246頁背面、第441頁；偵D卷第137頁）；被告宙○○供承：94年12月14日、95年1月10日分別匯付之20萬6,0 00元、113萬元即係清償賭債之款項（見偵B卷第297頁、304 頁），足證被告戊○○、己○○普通賭博，被告己○○兼有上開圖利提供場所並聚眾賭博之行為。至於被告戊○○、己○○固均涉足該賭場與賭，然於未能確知該刑責區刑事警察即被告未○○意向之情況下，是否有聲張於被告未○○之必要，不能無疑，且既未能肯認被告未○○就被告Ｂ○○、宙○○所經營之該賭場知情（詳後述），當亦無從認被告戊○○有向被告未○○報備請其勿查報取締，而積極排除來自被告未○○或阻礙其他查緝來源之包庇行為，公訴意旨所舉事證尚無足證明被告戊○○有代被告Ｂ○○向被告未○○報備而「包庇」情事。

四、被告己○○投資入股被告Ｂ○○、宙○○等所開設之賭場，參與抽頭牟利，並進場與人對賭，事證明確，犯行洵堪認定。核被告己○○所為，係犯刑法第268條之圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪及第266條第1項前段之普通賭博罪。被告己○○於該賭場經營期間內多次圖利供給場所聚眾賭博抽頭牟利並多次與人對賭之行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各均係基於概括犯意反覆為之，各均應依連續犯論以一罪，並加重其刑。其基於一個賭博之決意，發為上開圖利賭博及與賭之行為，係一行為觸犯上開三罪名，應依想像競合犯規定，從法定刑暨情節較重之連續圖利聚眾賭博罪處斷。被告己○○就該圖利賭博犯行，與被告Ｂ○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○、Ｃ○○及綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」及「阿輝」等姓名年籍不詳成年人，有犯意聯絡及行為負擔，均為共同正犯。被告己○○所犯該連續圖利聚眾賭博罪與下述公務員洩露國防以外之秘密消息罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰（法定罰金最低度本刑、共同正犯、連續犯、數罪併罰定應執行刑業經修正廢除等法律變更之比較適用，詳後述）。

五、被告戊○○、己○○因牽涉該賭場被訴對於主管之事務圖自己不法利益部分，不能證明渠等犯罪：

㈠ 公訴意旨認被告己○○、戊○○涉犯對於主管之事務圖利罪嫌，略指被告己○○、戊○○均為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，有調查犯罪之權限，查緝犯罪為渠等主管之事務，圖謀自己不法利益，間接利用一般經營特殊行業之人恐遭警務人員查緝取締，且Ｂ○○、宙○○等人之賭場又開設在第一分局轄區內之機會，投資參與入股而共同圖利賭博……賭場每日結帳可獲分配之為數千元至2萬元不等之分紅，而獲取不法利益云云。

㈡ 按貪污治罪條例圖利罪，所稱之「主管事務」，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問；至所謂「監督事務」，係指有權監督之權責範圍內事務，即該事務雖非由其主掌管理與執行，然行為人對於該有直接主掌管理與執行等之權責事項，依法令有予以監察督促之權限而言（最高法院89年度臺上字第1604號判決參照）。而「警察依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權」、「司法警察知有犯罪嫌疑者，得不待檢察官及司法警察官之命令，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」，《警察法》第9條第3款、第4款及《刑事訴訟法》第231條第2項分別定有明文。關於刑事犯罪之偵查，內政部警政署依刑事訴訟法及綜合有關偵辦刑事案件規定訂定以為警察辦案程序準據之《警察偵查犯罪規範》第1章第5節明定「犯罪偵查之偵查責任區分如下：１、普通刑案由分局負責偵辦，並報告該管警察局列管。如發覺案情複雜，得報請警察局予以支援。２、重大刑案：臺灣省所轄各警察機關由各分局負責偵辦並報告該管警察局主動支援，必要時得連繫刑事警察局協同偵辦」。縣市警察局所屬分局偵查隊主要職司刑事案件偵查及犯罪預防等工作，各該偵查隊成員即刑事警察之職掌，依《警察勤務條例》第5條及第6條第3項規定，配合警察勤務之基本單位即警察勤務區劃分其責任區。刑事警察責任區隊員（小隊長或巡佐）於其責任區內執行下列勤務：發掘可疑之人、事、地、物，加強監控查察，發現犯罪，進行偵破；刑案發生後，應積極清查，發掘破案線索；取締重大色情與職業性賭場……等等（警察勤務規範第231條參照，按警察勤務規範已於95年9月停止適用，改授權由各警察機關陳報警察勤務作為報警政署核定後實施，然該規範現仍為各警察局擬定警察勤務作為時之重要參考與具體指引）。由於犯罪之所在，往往不限一隅，難有地域之分，刑事警察之勤務範圍，因應任務需要，理雖應及於分局所轄區域，以廣蒐情資反應於主官（管）掌握轄內治安狀況，俾能對犯罪防範於未然，消弭於無形，然國家之所以設官分職，各有專司，乃以人治事，職守分明，並由主官（管）督負全責，總司各屬不致侵越推諉，使能權責相符，陟罰得當，勿敢因循怠玩。刑事警察偵辦刑案固不限於各該刑責區行之，惟犯罪事件層出不窮，錯綜複雜，難能以警察法、刑事訴訟法等概括而廣泛之原則規定，苛求單一基層刑事警察就所屬分局轄區內犯罪事件，悉同負主掌管理並執行之權責，乃《警察勤務條例》規定「警察勤務區（簡稱警勤區），為警察勤務基本單位，由警員一人負責。」、「刑事警察，得配合警勤區劃分其責任區。」；《警察偵查犯罪規範》細分辦案責任機關準據。故而，刑事警察配合警勤區劃分其責任區，實乃主官（管）依上開法令所為之事務分配，就刑責區內犯罪及治安等事務之處理，授予直接之執行權力與伴隨而生之失職究責，亦為貪污治罪條例所指「（非）主管之事務」之判斷標準，不唯有其行政上職務權責釐清之作用，又因其用意不在限制刑事警察偵查犯罪權力之地域範圍，厥亦可兼顧基層刑事警察能力可予適度負擔之現實，避免動輒蹈陷貪瀆罪刑之危。

㈢ 被告己○○、戊○○均為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，就該分局轄區內而不屬渠等責任區之該職業賭場，固不排斥渠等之層報反應或參與取締查緝，然既非屬渠等刑責區，初即未經概括分配直接之執行權責，亦未成案特受臨時指派暫辦、兼辦，難認取締查緝該職業賭場，乃渠等所主掌管理與執行權責範圍內之主管事務。至於被告己○○投資入股該賭場，是否該當對於非主管或監督之事務，中介以賭場營收之分配，以迂迴曲折之方法間接圖自己不法利益？關鍵在於其投資入股是否有「利用職權機會或身分」之行為。按公務員之定義，不論係「依法令從事於公務之人員（職務公務員）」（修正前刑法第10條第2項參照），抑「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（身分公務員）」、「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者（授權公務員）」、「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者（委託公務員）」（修正後刑法第10條第2項參照），可知公務員之謂，顧名思義，必與法定職（公）務或機關權限公共事務攸關者始足當之，則貪污治罪條例之犯罪行為人，原則上既係限於公務員（例外與公務員共犯該條例之罪者，亦依該條例處斷），亦即以公務員為行為主體之要求，則事理及論理上，其規範所指涉之事項，必須與法定職（公）務或機關權限公共事務攸關，而內化寓為其客體本質上之侷限，經立法者加諸其他構成要件要素歸納設為貪污治罪條例之各該犯罪類型。此觀最高法院迭就刑法第134條不純粹瀆職罪闡釋公務員犯罪所異於常人犯罪而應加重刑責之理由，乃公務員假借其職務上所享有之權力、機會或方法故意犯罪，因其將職務轉成犯罪時之手段、工具，已侵害國家權力之尊嚴與信用，自不能與常人犯罪同視，故而應予加重刑責，惟倘僅行為人適係公務員，但其犯罪對其職務上之權力、機會或方法並無利用，即犯罪行為與之無直接關聯者，仍應與常人犯罪同視（最高法院33年上字第666號判例、83年度臺上字第1716、87年度臺上字第1958號等判決參照），尤為灼然。是以，公務員之違背刑罰法律，倘其犯罪手段、態樣、情節無異於無法定職務權限之一般人民，而與其任職之職掌事務無關者，不唯無瀆職之問題，亦與貪污無涉，而不能據此相繩。此再揆以倘行為人僅止於（甚而）就職權事務「假借權力」或「利用職務上之機會」，違背公務員服務法第6條：「公務員不得『假借權力』，以圖本身或他人之利益，並不得『利用職務上之機會』，加損害於他人。」，猶不被評價為屬貪污治罪條例圖利罪所指行為人明知違背之「法令」（最高法院96年度臺上字第5348、2594、2069、355號、94年度臺上字第4584號等判決參照），益可徵公務員所為之犯罪欲涵攝於貪污治罪條例，必須其犯罪行為涉及法定職務權限。

㈣ 查被告己○○固投資入股該賭場，惟該賭場股東眾多且每次不定，計尚有被告宙○○、Ｆ○○、Ｃ○○等人，關於投資入股賭場者是否設限乙節，訊據主其事之被告Ｂ○○略謂：身分無限制，祇要有錢且需親自下場或介紹親友前來聚賭即可（見偵E卷第25頁背面；審㈢卷第193頁），足見被告己○○雖為賭場地點所在嘉義市警察局第一分局轄區之刑事警察，然其之得以入股該賭場，條件本無異於其他股東符合被告Ｂ○○之上開要求，且投資入股後之盈虧分配，亦未見有恃其警察身分，利用若何之影響力促使被告Ｂ○○分配較其他股東優厚之利益，甚而曾質疑被告Ｂ○○虧待，實無需亦未利用若何「職權機會」或「身分」之何等影響力圖自己不法利益可言。而被告戊○○關於鉅額賭債之減免尾數折扣，乃經與賭賭客慮其情形特殊一致同意，尚合情理，未見憑恃警察身分加以影響威迫之情，又其因故未投資入股該賭場，亦均如前述，無圖自己不法利益之問題，不待贅言。從而，被告己○○、戊○○雖涉入其中參與賭博，被告己○○甚至投資入股，然其犯相關賭博罪之手段，既無異於無警察職務權限之一般人民，而與其任職之職掌事務無積極相關，固有違品操風紀：涉足不妥當場所；參與非法賭博財物之活動；參插不法行業暗股；與流氓幫派、色情、賭場、私梟、販（吸）毒分子及其他不法業者掛鉤……等等事項（內政部警政署93年12月23日警署督政字第0930191811號函下達「端正警察風紀實施要點」參照），然與瀆職貪污無涉，自不得以此相繩。

㈤ 被告己○○、戊○○因牽涉該賭場被訴對於主管之事務圖自己不法利益部分，因公訴意旨認此與論罪科刑之部分，有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

貳、被告己○○被訴公務員洩露國防以外之秘密消息部分：成罪。

一、被告己○○身為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，不否認查詢起訴事實所指之個人資料並告知乙○○之事實，惟矢口否認有洩露國防以外應秘密消息犯行，併其辯護意旨辯稱：乙○○請伊查證其女友之前男友Ｉ○○是否係通緝犯，伊乃透過該人身分資料、親友狀況及生活背景之比對，以便繼續追查，伊亦對乙○○告稱可上警政署之網站查詢通緝犯之資料，並無洩露洪員及其配偶相關個人資料云云。惟查，訊據乙○○結證固附和被告己○○上開抗辯，惟觀諸被告己○○洩露證人乙○○關於查詢所得「Ｉ○○」暨配偶「Ｊ○○」個人資料之通訊監察譯文（見他字①卷第130頁至第132頁），證人乙○○明確告知剌探之目的詳為「（我把情形跟你說一下）我跟的這一個是我女朋友啦，這一個是她之前認識很久的，我跟他在一起後，他知道她有我之後，很積極在找她，她跟我說，因為他娶妻了，不可能再跟他在一起，不過我還是覺得他們可能在聯絡，所以才會這麼著急想要問。」、「她是跟我說她不可能再跟他在一起了，我有看到他們還在聯絡，他還有在打電話給她。」、「因為我知道他們還有在聯絡，可是她跟我說，她不可能再跟他在一起，可是不可能在一起，怎麼還有在聯絡，我就覺得很頭痛。」、「（電話呢？她接到電話會躲躲藏藏？）會啊，就是會啊。」之緣由（見他字①卷第131頁至第132頁；審㈤卷第246頁至第247頁）。又揆被告己○○所查詢告知者，包括該「Ｉ○○」之配偶「Ｊ○○」出生日期、原住地暨該夫婦育有子女數、子女之出生年月或日期及出生醫院等，亦有上開通訊監察譯文足憑，顯非證人乙○○所證暨被告己○○所辯之係為追緝通緝犯而有調查該人背景之需要，自無足採。此外，復有嘉義市警察局95年4月6日嘉市警督字第0950002695號函附被告己○○任職表（見偵D卷第159頁）；嘉義市警察局第一分局電腦資料查詢紀錄簿上被告己○○登列於上開日期針對「Ｉ○○Q120……【略】」相關「戶役政」、「CF（前科）」等事項查詢之記載（見偵甲卷第279頁、第280頁）可佐，被告己○○身為嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐而操作警方電腦系統查詢上開個人資料之事實，均堪認定。

二、按「個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、身分證統一編號、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、健康、病歷、財務情況、社會活動及其他足資識別該個人之資料。」、「個人資料檔案：指基於特定目的儲存於電磁紀錄物或其他類似媒體之個人資料之集合。」、「電腦處理：指使用電腦或自動化機器為資料之輸入、儲存、編輯、更正、檢索、刪除、輸出、傳遞或其他處理。」、「蒐集：指為建立個人資料檔案而取得個人資料。」、「利用：指公務機關或非公務機關將其保有之個人資料檔案為內部使用或提供當事人以外之第三人。」、「公務機關：指依法行使公權力之中央或地方機關。」、「公務機關對個人資料之利用，（原則上）應於法令職掌必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符。」、「公務機關保有個人資料檔案者，應指定專人依相關法令辦理安全維護事項，防止個人資料被竊取、竄改、毀損、滅失或洩漏。」，電腦處理個人資料保護法第3條第1款至第6款、第8條、第17條分別定有明文。且關於個人戶籍登記資料之閱覽或交付謄本，限於本人或利害關係人始得向戶政事務所申請，復為戶籍法第9條所明定。是以，因法令職掌必要範圍內而知悉利用之個人資料，攸關個人隱私，猶須防止其洩露，以避免個人人格權受侵害，並促進個人資料之合理利用（該法第1條參照），遑論非上開正當原因剌探得悉者。故警察因私人請託所查詢剌探之個人資料等內容，厥與國家事務及公共利益攸關，而屬國防以外應秘密之消息，此不得無故洩露，彰然甚明。本件事證明確，被告己○○犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告己○○所為，係犯刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外之秘密消息罪。被告己○○私下為應友人要求，乃先後利用電腦系統查詢其他人之個人資料檔案並洩露，係在同一機會接續而為同一性質的行為，其對於時間相差非鉅之各個舉動，主觀上認知不過為其犯罪行為之一部分，且侵害該罪所欲保護之公務員守密義務違背暨公共利益損害禁止此一單一法益，應屬法律概念之一行為，而為接續犯。被告己○○所犯公務員洩露國防以外之秘密消息罪與前述圖利聚眾賭博罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰（數罪併罰定應執行刑業經修正，其法律變更之比較適用，詳後述）。

參、被告己○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益部分：無罪。──見被告丙○○被訴對於違背職務之行為收受不正利益之理由說明，應為無罪之諭知。

【被告丁○○】┌────────────────────────────┐│壹、被訴普通賭博部分：成罪。 ││貳、被訴藉勢勒索財物部分：無罪。 │└────────────────────────────┘

壹、被告丁○○被訴普通賭博部分：成罪。

一、訊據被告丁○○就前揭坦承簽賭職棒之事實坦承不諱，被告午○○則矢口否認犯行，併其辯護意旨辯稱：伊研究職棒球隊輸贏戰績僅是平常之興趣而已，伊固與酉○○認識並商談職棒明牌之事，酉○○亦曾邀約要代伊簽賭，然為伊所拒絕，且因伊性喜開玩笑，所以才會與朋友於電話中隨意瞎扯，由監聽譯文「皇帝被讓50，皇帝讓20，明天等20，明天等領錢，好，沒現金都免談」即可見，實際上伊並未簽賭過，應不構成犯罪云云。

二、經查，前揭被告丁○○、午○○於94年9月間，委請酉○○代為下注簽賭國內外職棒之事實，據證人酉○○證述無誤，並有被告丁○○、午○○分別與酉○○關於下注簽賭電話聯絡之通訊監察譯文可稽（見審㈤卷第145頁至第149頁），被告丁○○之自白與事實相符，堪可認定。而被告午○○飾詞否認，不唯與前揭事證相左，揆諸本件自被告午○○處所扣得之便條札記1紙，其上登列「遊-天使8：5、勇士-馬林6：5、紅人-紅雀4：15」、「太空人1-8 0、國民隊1-40、釀酒1+40、藍鳥1-10、魔鬼1+60、遊騎兵-平、洋基1-50、印地」等字樣，顯係被告午○○簽賭之註記，所辯要無可信，其犯行亦堪認定。

三、核被告丁○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。其多次普通賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑（法定罰金最低度本刑、連續犯業經修正廢除等法律變更之比較適用，詳後述）。

貳、被告丁○○被訴藉勢勒索財物部分：無罪。

一、公訴意旨略以：被告丁○○（綽號五百）自91年7月起擔任嘉義市警察局第二分局偵查隊偵查佐，依法負有轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其於93年10月28日凌晨4時16分許，在嘉義市「唱將KTV」220號包廂內與不詳友人飲酒作樂，並透過朋友酉○○向傳播業者「老昌」召二名「衝的」（指有提供脫衣陪酒服務者）傳播小姐坐檯陪酒，被告丁○○於享受傳播小姐之脫衣陪酒服務後，酉○○旋於同日凌晨4時58分許，以電話向被告丁○○確認小姐確實有脫衣後，即向被告丁○○表示脫衣坐檯之傳播小姐，坐檯1小時要以2小時之檯費計算，被告丁○○認為傳播小姐僅坐檯約30分鐘，卻要以2小時計算，收取2千元之檯費，並不合理，而其身負刑事犯罪偵防任務，對於提供女子脫衣陪酒服務之傳播業者深恐遭警方以涉有妨害風化罪嫌取締之心態知之甚詳，乃利用其弱點，藉自己刑事警察身分之威勢，要求酉○○轉告上開傳播業者降價，否則日後遇到將予以取締，酉○○隨即撥打電話予綽號「澤龍」者，請「澤龍」轉知傳播業者「老昌」，因被告丁○○為警察身分，檯費應降為以1小時計算，被告丁○○即以此方式，藉勢向該傳播業者勒索財物。因認被告丁○○涉有貪污治罪條例第4條（第2項）第1項第2款之藉勢勒索財物罪嫌。

二、公訴意旨起訴被告丁○○於享受傳播小姐之脫衣陪酒服務後，利用傳播業者有深恐警方取締妨害風化罪嫌心態之弱點，藉自己刑事警察身分之威勢，要求傳播業者降價，否則日後將予取締，因而藉勢向該傳播業者勒索財物之事實，無非係以證人酉○○之證言，佐以扣案內載傳播業者「澤龍」、「老昌」聯絡資料之電話簿、傳播業公司守則等資料，以及其與被告丁○○間之通訊監察譯文，且被告丁○○坦承認識證人酉○○等為論據。訊據被告丁○○固不否認於起訴所指時地透過電話向證人酉○○探詢傳播小姐收費行情之事實，惟堅決否認藉勢勒索財物犯行，併其辯護意旨辯稱：傳播小姐乃友人申○○所召，待伊受邀到店時，飲宴已將結束，傳播小姐已離，申○○並已支付傳播小姐費用，因申○○認收費不合理，伊始向酉○○探詢收費行情，此由通訊監察譯文中伊對酉○○之說明表示「我們沒坐過衝的，哪會知道，沒關係，我們給她」等語，足見伊對該次消費已無意見，未要求減價退款，至伊與酉○○之對話中，或有疑似日後如何之事，因另次消費尚未具體發生，均無藉勢勒索財物之情等語。

三、按貪污治罪條例第4條第1項第2款之藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物罪，其構成要件明定行為人所藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募者為「財物」，對照貪污治罪條例各罪中，行為客體區分有「賄賂」、「財物」、「不正利益」等，各有其定性意涵及所指涉之對象。「賄」者，財貨也；「賂」者，「遺」也，贈人財物以相請謁而有所求。所謂「賄賂」，指金錢或可以金錢計算之財物；所謂「不正利益」，指賄賂以外足以供人需要或滿足人慾望一切有形無形之利益，且不以具經濟上之價值者為限。質言之，「賄賂」不包括「不正利益」在內（最高法院21年上字第369號判例、27年9月19日27年度刑事庭會議決議及司法院統字第1580 號解釋等參照）。至於「財物」（例如竊取或侵占（非）公用或公有財物、抑留應發之財物、詐取財物……等），則如其字義，係指具經濟價值之有體物而言。是以，倘有藉勢勒索者，必所冀求者為「財物」，始能以該罪相繩，「不正利益」不與焉。至於圖利罪之「不法利益」解釋上包括「財物」，則乃別一問題。又貪污治罪條例第4條第1項第2款藉勢或藉端勒索財物罪，係指行為人憑藉其本人或他人之權勢、權力或以某種事由為藉口，以言詞、文字或動作施行恫嚇使他人心理上發生恐怖，作為其取得財物之手段，始克當之（司法院36年院解字第3672號解釋，最高法院22年上字第3981號判例、92年度臺上字第1296、4011號、96年度臺上字第1761號等判決參照）。承上說明，茲應先釐清者，倘被告丁○○所獲者並非有形、具體之財物，而係「享受傳播小姐之脫衣陪酒服務」，嗣有「要求傳播業者降價收費」之情，因該傳播業者並未有若何財物之交付，則被告丁○○被訴藉勢勒索財物罪嫌，所謂「財物」究何所指，顯無以認定。再者，傳播業者原擬收取之款項，對被告丁○○而言，充其量亦僅止於債權之請求而已，縱有因被告丁○○揚言取締而降價致未收取之情，則被告丁○○所獲得者，亦應為債務減免之利益，其法律上之評價，要為自身債務減免此一「不正利益」之獲得，殊不得謂形同傳播業者「財物」之迂迴交付，否則顯然過度不當擴大構成要件之解釋，有違罪刑法定原則。復次，本件糾紛緣起於被告丁○○享受消費後，對傳播業者之收費產生疑義致生事端，事件始末暨因果過程，並非被告丁○○施以恫嚇，作為取得若何財物之手段，在在不符藉勢勒索財物之構成要件。

四、本件起訴被告丁○○藉勢向傳播業者勒索財物之情，援引證人酉○○所持用0000000000號行動電話於案發當日凌晨4時58分撥打被告丁○○0000000000號電話之通訊監察譯文為證，揆其內容詳為「〈酉○○〉五百，你是客人都要走了？她有脫嗎？〈丁○○〉有啊。〈酉○○〉有，那就對了，她們都是這樣算的，衝的都是這樣算的，她們祇要有脫，2個小時內第1節內都是算2小時，她們都這樣算。〈丁○○〉我們沒坐過衝的哪會知道，沒關係，我們給她，以後遇到就處理了。……」（見偵A卷第80頁）。揆其內容，被告丁○○確實言及「沒關係，我們給她」一語，參酌證人酉○○結束該則通話後，同日時59分隨即播打某案外人「哲宏（或「哲龍」、「澤龍」．音）」電話，告以「你看要不要打電話跟老詹（或「老昌」．音）他們說一下，叫她們小姐收1小時就好，都是機關的，你快打電話跟他說，看他怎樣自己決定，那我們不管。」、「你跟他說人家有打電話來我這兒反應。」等語（見偵A卷第80頁至第81頁），則被告丁○○是否未如數支付傳播小姐所要求之款項，在該受轉達之傳播業者是否降價收費未據舉證補強之情況下，被告丁○○之辯解是否無可採信，已難遽斷。此觀證人酉○○初於調查詢問時即供稱：「（前述召女脫衣陪酒之費用係由何人支付？）我不知道，丁○○事後有告訴我錢已經給了，至於是何人支付、支付多少錢我不知道。」等語（見偵A卷第47頁背面），核與其嗣於審理時之結證供詞，就該等傳播業者原所要求收取之費用業已支付乙節並無齟齬，難以被告丁○○是否「當天告知」此枝節性之出入而否定其真實性（見審㈣卷第51頁），即難認公訴意旨之舉證達無合理可疑之程度。

五、依被告丁○○被訴情事以觀，關於違背職務（職務上）行為要求或收受不正利益罪之涉嫌，顯可排除對於「職務上之行為（指職務權責範圍內所應為或得為之行為，而不違背其義務責任者）」要求或收受不正利益（貪污治罪條例第5條第1項第3款），毋待辭費。至對於違背職務之行為要求或收受不正利益罪嫌部分（貪污治罪條例第4條第1項第5款），因該罪有「對價關係」之要求，然依起訴書所載情事，本件純粹是事後偶發之齟齬，其歷程為被告丁○○享受消費在先，不滿傳播業者收費之計算方式在後，並無任何事證徵顯被告丁○○與傳播業者於消費前有若何之接觸與磋商而具共識或默契，由被告丁○○以涉及違背職務之行為，作為傳播業者應降低收費之代價。況且，消費者與服務或商品供應者間就價格之討還，世所恆有，被告丁○○確係不瞭解傳播業界之計費方式，主觀上確信不合理就而應付款項爭執一節，此觀被告丁○○於探詢被告酉○○告稱傳播小姐服務內容暨型態之計費差異時，電話中回應以「我們沒坐過衝的哪會知道」一語（見偵A卷第80頁），足證非虛。至於證人酉○○所供並非被告丁○○召來傳播小姐云云，與其前供自主指證歧異；證人申○○證稱未有傳播小姐脫衣陪酒云云，與經被告丁○○、證人酉○○肯認且與客觀可信之通訊監察譯文相符所徵顯之情節不符，均為迴護之詞，俱無可採，然此均非反證起訴事實可認確立之理由，自不得對被告丁○○科以貪污罪責。

六、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告丁○○被訴藉勢勒索財物罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告丁○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。

【被告午○○】┌────────────────────────────┐│壹、被訴普通賭博部分：成罪。 ││貳、被訴對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而││ 獲得利益部分：無罪。 │└────────────────────────────┘

壹、被告午○○被訴普通賭博部分：成罪。

一、被告午○○簽賭職棒事證明確，犯行洵堪認定，詳見被告丁○○被訴普通賭博部分之理由說明。

二、核被告午○○所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。其多次普通賭博犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑（法定罰金最低度本刑、連續犯業經修正廢除等法律變更之比較適用，詳後述）。

貳、被告午○○被訴對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而獲得利益部分：無罪。

一、公訴意旨略以：被告午○○（綽號蜜蜂）自92年1月1日至94年1月25日擔任第一分局偵查隊偵查員，依法負有轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益。緣亥○○所經營址設嘉義市○區○○里○○路243號「夜世情理容名店」之刑責區偵查員，於93年9月1日起，由原本之未○○調整為被告午○○，而因該店有容留、媒介性交易之不法情事，亥○○冀祈該店得以繼續順利經營，乃於93年9月18日晚間透過未○○邀約新刑事管區即被告午○○喝酒，被告午○○對於刑責區內之特種行業負有臨檢取締職權，其明知亥○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，亟欲對其巴結攀附，期待其能多予關照，竟違背上開規定，對於主管之事務，起意直接圖謀自己不法利益，而於93年9月19日凌晨2時餘，前往嘉義市○○路亞哥釣蝦場赴約，與未○○、亥○○在包廂內共同飲酒作樂，亥○○並召女子前往陪侍，迄於同日上午7、8時許始結束，而接受亥○○之召女陪侍飲酒招待，圖得該不法利益。因認被告午○○涉有對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而獲得利益罪嫌。

二、訊據被告午○○堅決否認犯行，併其辯護意旨辯稱：伊於93年8月30日起至同年10月1日止，奉派參加警佐警察人員晉升警正官等訓練，直至93年10月1日始至八掌派出所報到，八掌所下轄車店里於93年9月19日案發當時並非伊刑責區，伊不認識亥○○，亦不知其係特種行業業者，且當時並無女子前往陪酒，亥○○於電話中遭監聽到稱已找到小姐，不用再找了一語，實係因警察人員在場，不方便再找小姐到場之意而加以敷衍，且關於該次餐宴之消費，未○○提及他有付款，對照亥○○陳稱不知何人付款，足見伊未接受亥○○招待云云。

三、按公務員之職務本體對圖利罪而言，是一種身分關係之要求，不法利益之產生，乃來自於職務本體，存在於職務行為依違之中，非如收受賄賂（不正利益）罪係職務以外之衍生效果。換言之，不法利益係出自（違背）職務行為本身，亦即所謂「在職務上上下其手」，且不具對價關係。解析圖利罪之構成要件：行為人對於（非）主管、監督之事務，明知違背法令，「直接、間接圖自己或其他私人不法利益（行為人對於主管或監督之事務，因其身分本即寓有職權及伴隨之職務機會）」；「利用職權機會或身分」而為圖利行為（作為或不作為）。行為人主觀上有違背法令以積極圖取某特定自己或其他私人不法利益之直接故意（「明知」），客觀上並將該犯意表現於行為（最高法院92年度臺上字第3126號判決參照），且該作為或不作為之圖利行為本身，必須直接、間接導致某自己或其他私人因而獲得利益之結果（不罰未遂犯），亦即上開「圖利行為」與「圖利結果」間，須有相當之因果關係，亦即違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院94年度臺上字第2034號、96年臺上字第1252號判決參照）。如此，始得清楚判斷行為人故意違背法令之所謂「圖利」，根據其行為之相當因果歷程所產生不法利益之具體內容為何？性質上係歸屬於行為人自己抑或其他私人？以明究係圖利何人之不法利益。茲警察之縱容不予取締，其所違背之法令應為警察法第9條第3款、第4款「警察依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權」及刑事訴訟法第231條第2項「司法警察知有犯罪嫌疑者，得不待檢察官及司法警察官之命令，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」等規定，而非公務員服務法或僅對警察機關內部人員產生效力涉及品操風紀之一般道德性抽象性之行政規則（按此等保持品位、接受招待餽贈或贈送財物之禁止等規範之違反，因果關係之邏輯上始有圖自己不法利益之問題），故警察主觀上出於違背法令之意思而為「圖利行為」，該縱容非法之圖利行為所產生之結果──「因而」獲得利益者，應為業者之得以非法持續經營牟利。亦即業者為警察圖利行為之對象，其間具對向關係，該「因」公務員圖利行為「而」獲得利益者，應乃業者為是。警察接受業者招待所獲得之宴飲利益，實為業者之另一利益提供之獨立行為暨結果，警察本身縱容不予取締之圖利行為，並不「因而」產生若何宴飲之不法利益。本件被告午○○故意違背法令不作為之所謂圖利行為，被告午○○本身難認乃其圖利行為之對象。

四、對於主管、監督之事務「直接圖利」、「間接圖利」之定義略為：直接圖利，係指其行為可使自己或第三人直接獲得不法利益，無須迂迴假手他人而言；若以迂迴曲折之方法或須假手他人，中間介以其他事實而使利益歸屬於自己或第三人，則為間接圖利之要旨（最高法院80年度台上字第414號判決），乃以圖利行為所產生不法利益結果之如何歸屬，決定圖利行為之屬性。又警察之行為係違背法令圖利業者，業者之行為則係提供宴飲招待警察，各有其目的，彼此乃各自行為之對象，不具公務員身分者若即為具公務員身分者圖利行為之對象，其間係居於相互對立之對向關係（最高法院94年度臺上字第6008號、91臺上字第6756號等判決參照）。至於警察之違背法令圖利業者行為，與業者提供宴飲招待警察之行為，倘有對價關係，則為業者交付不正利益與警察收受之問題（貪污治罪條例第11條第3項、第1項、第4條第1第5款），與圖利罪之構成要件有間而非該罪規範之類型。蓋按貪污治罪條例之對於違背職務之行為收受賄賂罪，係對於公務員貪瀆行為之特別規定，而同條例之圖利罪，則係公務員對於主管、監督或非主管、監督之事務或利用職權機會、身分圖私人不法利益等貪瀆行為之概括規定。必其犯罪情形不合於公務員貪瀆行為之特別規定者，始適用圖利罪之概括性規定。公務員利用職務或身分圖個人私人不法利益之行為，若不合於該條例其餘特別規定時，固即應調查審酌該行為是否合乎圖利罪概括規定之構成要件，以及斟酌檢察官起訴之貪污事實與法院認定之圖利事實，其社會基本事實是否同一，而為妥適之判決。然「該收受賄賂罪與圖利罪之間雖具有特別規定與概括性規定之關係，但在法律概念上，係『分屬不同構成要件』之犯罪行為」，並無同一行為之高低度階段關係存在（最高法院94年度臺上字第3190號、95年度臺上字第2815號等判決參照）。由是可知收受賄賂（不正利益）罪之行、受賄雙方雖亦處於對向關係，然作為圖利罪之特別規定，要求公務員違背職務之行為與其所收受之賄賂或不正利益之間，須具有「對價關係」（或稱「原因目的之對應關係」、「踐履賄求之對象」、「報酬」等，最高法院71年度臺上字第4011號、92年臺上字第3731號、94年度臺上字第3187號、95年度臺上字第6554號、96年度臺上字第381號等判決參照），該賄賂或不正利益既為收受賄賂（不正利益）罪構成要件之一，且係公務員以外之人特定對向行為（行求、期約、交付）之客體（賄賂或不正利益），則立法者所設定之此等犯罪類型，公務員之獲得利益（賄賂或不正利益），乃「由來於公務員以外之人之特定對向行為」，此為邏輯事理上之必然，亦為與圖利罪中圖自己不法利益區辨之處。綜上說明，即可解析釐清具積極作為義務之公務員違背法令故意消極不作為圖利非公務員之犯罪類型，該被圖利之非公務員對向所給予公務員之利益，並非該公務員圖自己不法利益。茲警察之圖利行為，倘縱為業者提供宴飲招待之因素，然警察本身縱容不予取締之圖利行為，透過相當因果關係判斷之篩選，既不產生若何宴飲不法利益之此一結果，當無進一步探討係由何人（警察）獲得？其手法係屬迂迴或須假手他人與否之究係直接或間接圖利等問題（按業者提供宴飲招待，實亦不符間接圖利所指涉之以迂迴曲折之方法或須假手他人等中間介以其他事實而使利益歸屬於自己之旨）。質言之，警察縱容不予取締而接受業者宴飲招待，並非警察圖自己不法利益並因而獲得利益。

五、公訴意旨謂被告午○○「明知公務員服務法規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益……，對於刑責區內之特種行業負有臨檢取締職權，且明知亥○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，亟欲對其巴結攀附，『期能多予關照』，竟違背上開規定，對於主管之事務，起意直接圖謀自己不法利益，而赴約接受亥○○召來女侍陪同飲酒之招待，圖得該不法利益」等情，縱認被告午○○踐行符合被告亥○○非法企求之「多予關照」即縱容不予取締而有圖利行為，則被告午○○本身接受宴飲招待，亦非其圖利業者因而「圖得自己不法利益」，公訴意旨容有誤會。況查被告午○○甫發布改派自93年9月1日起接任被告亥○○所營理容店地點即嘉義市車店里之刑責區，有嘉義市警察局第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表2紙可稽（見偵甲卷第307頁、第308頁），且其確實於前一日即同年8月30日起即請假接受國家文官培訓所開設之「93年度警佐警察人員晉升警正官等訓練第2梯次」班課程（課程結束日期為93年10月1日），有該培訓所透過公務人員終身學習網站寄發之學習認證通知1份可稽（見審㈡卷第52頁），被告午○○與被告亥○○前不相熟識，係透過未○○介紹而認識，此為渠三人一致之供述（見他字①卷第20頁暨背面、第72頁、第216頁、第218頁；偵D卷第63頁），堪予採信，則被告午○○是否知悉被告亥○○營何為生？縱知開設理容院，然是否涉及妨害風化等不法？於其未實際到任刑責區查訪發掘進而掌握轄區內人事地物等治安狀況之情形下，公訴意旨謂被告午○○「明知」被告亥○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，已恐速斷，自更難臆認被告午○○知悉被告亥○○之營業涉嫌妨害風化罪行。

六、被告午○○係因同事未○○中介之故而赴宴，據證人亥○○供述無誤，詳為：「之前遇到管區刑事未○○時，預約有空一起吃飯，9月19日（應為18日之誤）當天未○○約我到嘉義市○○路『亞哥約蝦場』B6包廂吃飯喝酒，午○○是未○○帶來的。」、「93年9月18日的前幾天我在路上遇見未○○，曾口頭邀約一起喝酒聯誼，93年9月18日晚間我依約定邀請未○○吃飯，未○○主動邀約他的同事午○○一起到『亞哥釣蝦場』吃飯喝酒。」、「當天我約未○○一起吃飯，未○○向我表示要帶一位同事一起來吃飯。」、「我之前不認識午○○，有一次我去南京路『亞哥釣蝦場』吃蝦的時候才知道有這個人，且當時我也不知道他的真實姓名，我祇知道他綽號叫『小蜜蜂』。」、「有一次在路上遇到未○○，我跟他說若有空一起吃飯，未○○說好，而那次未○○有帶他同事一起來，那位同事就是午○○。」（見偵D卷第57頁背面至第58頁、第149頁；偵E卷第206頁；審㈣卷第31頁、第32頁）。證人亥○○所證上情，核與未○○於93年8月31日凌晨零時許以其0000000000號行動電話與證人亥○○之0000000000號行動電話通話中，提及彼等刑責區域之調整，告以「你那裡的那一個，剛好今天開始受訓一個月」等語相契，有該則通訊監察譯文可稽（見他字①卷第29頁），顯為實情。再者，關於公訴意旨所指被告午○○與未○○、亥○○於93年9月19日凌晨2時許在「亞哥釣蝦場」之該次宴飲，其聚會目的為何？何人支付帳款？細繹卷證祇證人亥○○之相關供證，前者詳為「（你為何要請刑事管區未○○、午○○吃飯？）祇是朋友關係。」、「（是什麼原因而吃飯？）我們祇是很久沒見面了，祇是純粹吃飯。」、「（談論何事？）我們純粹喝酒聊天聯誼。」、「那天都沒有提到夜世情理容名店的事情。」等語（見偵D卷第64頁、第149頁；審㈣卷第32頁、第34頁）；後者詳為「何人買單不清楚。」、「不知道何人付帳。」、「因為當天我喝醉酒，後來我要去付帳時，『亞哥釣蝦場』人員表示帳單已經付清了，所以我不知道係何人付帳。」、「是由未○○或午○○其中一人付款買單，所以我不清楚實際消費金額若干。」、「（這場飯局的錢是何人支付？）我不知道，但不是我付的。」、「我有遇到我朋友，我先要去付我與午○○他們吃飯的錢，到櫃檯時，小姐跟我說有一個男子已經付完了。」、「我不曉得錢是誰付的。」等語（見偵C卷第155頁；偵D卷第149頁；偵E卷第209頁調詢；審㈣卷第33頁、35頁、第37頁）。是以公訴意旨指被告午○○接受證人亥○○該次宴飲之招待云云，然揆諸卷證即上開供述，未有積極證據足資認定帳款係由被告亥○○支付，容難為不利被告午○○之認定。又指被告午○○明知被告亥○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，「亟欲對之巴結攀附，期待能多予關照」云云，語意模糊空泛，是否有未明言而心照不宣之不法企求？究何所指？具體內容為何？概不明確。被告亥○○意欲何為？單純聯誼培養交情？謀日後不法他圖？以該次宴飲為違背職務不正利益之行求？恐言人人殊，各有解讀，揆以卷附僅有之上開證據，亦未見涉有洽商不法之情，公訴意旨復未能舉出被告午○○事後有若何於職務上非法縱放被告亥○○妨害風化營業之事證，被告午○○未明邀宴者之身分背景暨不正動機之有無即率予赴約，充其量僅涉風紀之端正而已，在在難認被告午○○貪污圖利。

七、檢察官起訴被告午○○圖利罪嫌，略認其「明知『公務員服務法』規定公務員不得假借權力，以圖本身之利益……，對於刑責區內之特種行業負有臨檢取締職權，且明知亥○○為其新調整刑責區內之特種行業業者，亟欲對其巴結攀附，期能多予關照，竟違背上開規定，對於主管之事務，起意直接圖謀自己不法利益，而赴約接受亥○○召來女侍陪同飲酒之招待，圖得該不法利益」等情。惟公務員服務法第6條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」，僅係規範全體公務員在執行職務時，不得有圖得個人利益或加損害於他人等濫權行為，並非就具體職務之執行所為之特別規定，不屬圖利罪所指違背之「法令」（最高法院96年度臺上字第5348、2594、2069、355號、94年度臺上字第4584號等判決參照），詳細理由前已論及（見被告子○○被訴圖利需索40萬元部分說明），亦難認被告午○○有圖利罪嫌。

八、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告午○○被訴對於主管之事務明知違背法令直接圖自己不法利益因而獲得利益罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告午○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。

【被告玄○○】┌────────────────────────────┐│不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之行為行求不正││利益：成罪（不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之││行為交付賄賂﹙「城市獵人PUB」貴賓卡﹚部分，不另為無罪之 ││諭知）。 │└────────────────────────────┘【被告卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○】┌────────────────────────────┐│壹、被告卯○○、壬○○、戌○○ ││ 不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之行為行求││ 不正利益：成罪。 ││貳、被告Ｄ○○ ││ 幫助不具公務員之身分而犯對於公務員關於違背職務之行為││ 行求不正利益：成罪。 │└────────────────────────────┘

一、前揭出醵資金謀以免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待之方式，賄求換取轄區警方人員寬縱查察取締酒店經營之事實，均據被告卯○○、壬○○、戌○○坦承不諱。被告Ｄ○○固坦承受被告玄○○指示向被告壬○○按月收取款項之事實，惟否認有行賄警方違背職務之犯行，併其辯護意旨辯稱：伊始終不知玄○○要伊去向壬○○收取的是行賄警方之賄款，從玄○○、壬○○之相關供述，亦可證伊不知該等款項之用途，伊於調查站所製作關於承認知悉係賄款之筆錄係遭調查員誘導與脅迫，無證據能力，伊未賄求警方云云。被告玄○○亦矢口否認犯行，併其辯護意旨辯稱：伊於95年1月24日15時許自行至嘉義市調查站說明案情，嗣於當日22時許自願到檢察署時起即遭強制拘留在拘留室內，直至23時58分接受檢察官複訊至翌日（25日）0時13分，再將伊還押於拘留室內，同年月25日8時57分，復接續訊問至9時25分，復將伊還押於拘留室，其間檢察官均未告知逮捕伊，嗣後聲請羈押，法院不察違反逮捕前置規定而予准許羈押，顯有違誤，則伊於違法羈押期間之自白即非出於任意性，不得為論罪之基礎；就招待子○○部分，壬○○不在現場，又不負責買單，卯○○大部分時間亦均不在店內，關於酒店是否招待警察喝花酒，均係聽聞伊所言，壬○○、卯○○所言既非親身見聞，即不得據以認定伊有招待警察喝花酒，且伊已說明伊係先墊共同消費之款項，事後分攤，另關於戊○○、己○○部分，伊當時因與卯○○均遭羈押，家中老小無人照顧，檢察官要伊把他們咬一咬，轉為污點證人，但伊現在不能害警察他們，伊經營酒店僅敷自己生活家用而已，非有豐厚盈餘，實無頻繁招待眾多警察之可能；伊向卯○○、壬○○、戌○○所拿取之款項，均係供自己花用，然懼怕卯○○不悅或壬○○、戌○○起疑，始向渠等謊稱與警察交際花用，且告知臨檢消息，然係為騙使壬○○、戌○○好好看顧酒店生意不要亂跑之用意；伊所營酒店並無小姐脫衣陪酒之情事，扣案相關酒店營運之文件，乃臺南同業「彩虹假期」酒店之物拿來給伊參考所用，店內小姐來作證說法不一，應該是該名小姐就酒店經營型態及工作內容之個人誤解，伊為求經營酒店、小吃部順利，並廣結善緣，或有在外偶遇警察友人而幫渠等買單付帳情事，但從未要求渠等違背職務包庇不法，倘有警察出於善意向伊通報臨檢消息者，亦非基於招待喝花酒而來，伊未賄求警察云云。

二、前揭被告壬○○、戌○○依被告玄○○之指示，按月及逢年節出醵款項交被告玄○○處理避免警方臨檢查察取締事宜，其中被告壬○○之部分係由被告Ｄ○○前往收取等事實，均據被告壬○○、戌○○、ｃ○等坦承不諱（壬○○部分，見他字②卷第35頁背面至第37頁、第127頁至第129頁、第232頁至第239頁；偵A卷第329頁至第330背面；偵B卷第416頁；偵C卷第113頁背面至第114頁、第136頁、第239頁）（戌○○部分，見他字②卷第5頁背面至第7頁背面、第123頁至第125頁；偵A卷第303頁至第309頁；偵C卷第119背面至第120頁背面、第316頁至第317頁）（Ｄ○○部分，見偵B卷第2頁背面至第4頁背面、第10頁至第11頁、第154頁至第155頁、第159頁），互核一致，復有扣案被告卯○○所記錄《2003桌曆》、被告戌○○所記錄「新百合小吃部」《記帳筆記本》，其上均各登列有「交際（費）」字樣，顯非無稽。

三、關於被告玄○○抗辯未經檢察官逮捕嗣遭違法羈押致影響其偵查程序中自白任意性乙節，查被告玄○○所辯陳95年1月24日至25日之調查站詢問、檢察官訊問，迨本院羈押訊問之過程核與卷證相符，且其中於95年1月25日凌晨0時20分，曾經檢察官當庭諭知逮捕，有檢察官於點名單上所紀錄之批示及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官逮捕通知附卷可稽（見他字②卷第195頁、第199頁），被告玄○○上開抗辯，顯有誤會，不足採信，復未指辯偵查中對己不利供述有其他若何之瑕疵，自無任意性之疑慮，難能因其偵查中遭羈押，遂謂於偵查程序中之供述非出於自由意識，合先敘明。訊據被告玄○○供承：「（『晶鑽酒店』是否有提供脫衣陪酒服務？）那是要客人自己要跟小姐講，我們裡面也有小姐會脫衣、跳舞給客人看，這部分客人要給小姐小費，有提供脫衣跳舞給客人看的服務小姐，我們是會給比較高的保證薪，會跳舞的小姐每天的保證薪至少有5,000元。」等語（見偵D卷第42頁），此與曾任職於「晶鑽酒店」之服務小姐即證人甲○亦證稱：「（晶鑽有無脫衣陪酒）有些小姐有，所謂脫衣陪酒就是小姐脫衣服跳秀給客人看，跳完就把衣服穿起來。」、「（脫衣陪酒的價格是否比較高？）客人是沒有差，但是有提供脫衣陪酒的小姐，每天的保障薪水是5,000至5,500，我自己是沒有脫衣陪酒，是4,000元。」、「晶鑽小姐約有10幾人。」、「有提供脫衣陪酒的小姐約有8、9人。」等語一致（見偵C卷第331頁），已難謂非實情。況且，被告玄○○旗下「晶鑽酒店」遭搜索查扣《幹部與公主基本教練》等文件中，細譯其內容，關於〈臨檢說辭〉摘其要者：「出場時遇到臨檢須知：自己並沒有上班，因喜歡對方而發生關係，沒有金錢交易」、「##筆錄注意事項：『如被臨檢到脫衣陪酒裝酒醉』、『不可有脫衣陪酒坐檯事宜』、『公司明言規定不可因跳小費作出猥褻等行為』、『為何脫衣陪酒？並無脫衣陪酒，祇是喝多了神智不清為了小費太過於激動』。關於〈公主服裝儀容規定〉「內褲須穿著丁字褲，（如MC來可經"報備"後穿著細邊內褲，細邊不可超過"一公分"）」。關於〈基本教練〉摘其要者如下：「※基本教練的內容是讓客人滿意度提升的重要因素※執行程度將直接影響生意的好壞，所以請各位公主人員確實執行。制服秀的重點在於挑逗性是否足夠及動作是否一致，動作分為六節，口訣如下：⑴正、背影（前奏時先凝望客人，再轉身解裙）⑵搖椅（仰躺客人身上，耳鬢廝磨）⑶餵奶（轉身面對客人，由上而下順勢搜身）⑷洗臉（站立客人前磨擦，解背扣）⑸騎馬（坐在客人身上磨蹭，引客按摩胸部）⑹鐵板橋（手扶桌，引客人手抬臀部，上下左右搖擺）。」等，亦可補強被告玄○○之自白確與事實相符。乃被告玄○○事後否認辯稱：「（你經營富爺酒店﹙晶鑽酒店前身﹚、春風酒店期間，是否容許客人外召脫衣陪酒之傳播小姐到貴公司包廂從事脫衣坐檯陪酒？）原則上不可以，但客人如果外召脫衣陪酒之傳播小姐進入酒店，並且謊稱是其朋友，進入包廂從事脫衣坐檯陪酒，因為都是在包廂內進行，公司無從規範客人與脫衣陪酒小姐間之行為。」云云（見偵F卷第104頁），要為推諉飾詞，無可採信。

四、被告玄○○旗下酒店眾多，均為有女子坐檯陪酒服務偶或有脫衣猥褻情形之特種行業，其思以施惠廣交警界友人，藉由免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待之安排，賄求警方換得寬縱旗下酒店之查察取締，此觀被告玄○○就其心態供承：「（你於經營『春風酒店』、『城市獵人』及『晶鑽酒店』期間，何以願意負擔『公司番』龐大開支免費招待子○○、戊○○、丙○○等警員喝花酒？有何好處？）我是要建立警界人脈，如有需要，可以請警界友人出面協助解決問題。」等語（見偵F卷第33頁調詢），並敘及初係透過某葉姓里長與警方交際，因不滿該里長卻祇充作其本身公關之緣由（見偵C卷第251頁、第260頁至第261頁），明白道出賄求警方之動機與目的。尤以被告玄○○於95年1月24日凌晨時分案發與被告卯○○初遭調查而隔離時，先後於凌晨1時19分、3時34分兩度去電告誡被告卯○○勿指供警察貪污瀆職之相關情事：「〈玄○○〉我告訴妳，都說沒交際。〈卯○○〉嗯。」、「〈玄○○〉我跟妳說，咱們都沒有，拿給妳指認的話都說咱們不認識。〈卯○○〉好。〈玄○○〉都不用信啦。〈卯○○〉好。」，有通訊監察譯文可佐（見偵B卷第49頁），益徵其因所營酒店事涉非法，乃以賄求警方寬縱查察取締之意思，免費提供酒食及女子陪侍坐檯招待，配合被告卯○○、壬○○、戌○○等人之自白勾稽，足堪認定，被告玄○○之委罪抗辯，要無可採。

五、被告Ｄ○○部分：

㈠ 被告自白須出於任意性始具證據能力，被告自白之作為證據，與被告以外之人（證人）之供述、物證、書證……等等屬性、型態不盡相同之證據，其證據禁止之規範各異，關於被告自白之證據禁止亦即所謂自白任意性瑕疵之問題，實定法之規範即刑事訴訟法第156條第1項「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，所指「利誘」之禁止，蓋以恐虛假自白之危險性過高之故，然不包括法定減免刑責規定之告知。利誘被告自白之禁止，與以證人為證據方法，就待證事實及相關事項，為避免不當影響證人附和詰問者而阻礙發揮釐清犯罪事實之作用，原則上禁止誘導，俾儘量排除妨害真實發現之因素，兩者不同。是以，同為供述，「『利誘』被告之禁止」與「『誘導』證人之相對禁止（非絕對，視詰問之目的與作用而定）」，規範指涉之對象與目的迥異，乃別為二事。至於被告自白倘出於遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法者，因其自由意志恐受過度壓制，逾越犯罪偵查手段之正當與必要性，侵害基本人權甚鉅，遂以明文禁止，合先說明。

㈡ 觀諸被告Ｄ○○所爭執之調查詢問暨筆錄，調查人員於詢問之初，即依刑事訴訟法第95條告知被告Ｄ○○涉犯貪污治罪條例等罪接受詢問，並告知同條其他得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述；得選任辯護人；得請求調查有利之證據等權利事項，在選任律師為辯護人在場陪同應詢之環境下，調查員以所掌握之客觀事證為基礎，既懷疑被告Ｄ○○涉有行賄罪嫌，詢問語句以「行賄」、「賄款」為詞，乃無可避免且屬正當之詢問，更係令被告Ｄ○○有辯解之機會。又調查被告Ｄ○○犯罪嫌疑，就認與其他客觀事證歧異或不合經驗、論理法則之抗辯，針對與案情攸關之重點反覆深入質詰以釐清事實，復不侵犯被告自主選擇保持緘默或加以辯駁之權利決定，未見違法之處，殊無誘導與否之問題。再者，被告Ｄ○○所抗辯之「誘導訊問」，揆其抗辯意旨，並非調查員許以虛假利益而「利誘」之不正方法，不當營造誘使反於真實供述之條件，未見若何之任意性瑕疵，自無由排斥其證據能力。其次，關於被告Ｄ○○所抗辯之遭調查員恐嚇不當取供之疑義，緣乃調查員告以調查詢問完畢後繼須經檢察官訊問，被告Ｄ○○主動以「倘不同意至檢察署接受檢察官之複訊則如何？」相詢，調查員始告以倘不配合調查，恐遭檢察官簽發拘票強制拘提，該等對話過程詳為「〈調查員〉我等一下幫你問完，下午你要過去檢察署檢察官那裡一趟，好不好？〈被告Ｄ○○〉好。〈調查員〉這個複訊動作，也是要經過你的同意。〈被告Ｄ○○〉嗯。〈調查員〉你現在如果同意，件我就幫你送過去。〈被告Ｄ○○〉如果不同意呢？〈調查員〉你就在這邊等我，我去檢察官那邊拿拘票來跟你拘提。〈被告Ｄ○○〉這要怎麼辦？〈律師〉那就直接過去。〈調查員〉這要經過你同意，你如果不同意，以你現在我跟你問事情的態度，我跟檢察官報告完，他會開拘票，叫我們把你執行，我們幫你上手銬，強制將你將過去。〈被告Ｄ○○〉那我主動過去。〈調查員〉這是最後的一個手續啦，因為現在我們在問的過程，先將這個結果先跟你說一下。〈被告Ｄ○○〉好。」（見審㈢卷第155頁至第156頁），已難認有何恐嚇情事，且從被告被告Ｄ○○就此甚而徵詢陪同在場應詢辯護人之意見，以及嗣後針對調查詢問多所辯駁以觀，足見其自由供述之意志未受不當壓制與妨害。

㈢ 被告抗辯其自白有任意性之瑕疵，經本院勘驗調查員詢問錄音光碟，核與筆錄之記載相符（見審㈡卷第83頁），問答過程如被告Ｄ○○所提之逐字句譯文，詳為「〈調查員〉玄○○有跟你講這是什麼錢嗎？〈被告Ｄ○○〉沒有，我知道的部分是，他叫我去收這條錢，收的，他都拿去花掉。〈調查員〉壬○○知道嗎？壬○○知道她交這個錢是什麼錢？〈被告Ｄ○○〉她知道。〈調查員〉她知道這是什麼錢？〈被告Ｄ○○〉這就是那個……算那個是要那個……『我們講是那個要行賄員警，我們跟她講是講這樣啦，要跟她拿這條的名目是這樣啦。』〈調查員〉你有跟她這樣講嗎？〈被告Ｄ○○〉『對啊。』〈調查員〉要不然你說他沒跟你指示。〈被告Ｄ○○〉啊？〈調查員〉我問你他有跟你指示，這是作什用途？〈被告Ｄ○○〉他有跟我說啊，他不是跟我指示是要行賄的，他是跟我講叫我去跟她收這條錢。〈調查員〉對啊，收這個錢，我有問你講，玄○○有跟你講這個錢作什麼用途？〈被告Ｄ○○〉作什麼用途喔？〈調查員〉嗯。〈被告Ｄ○○〉他沒有跟我講要作什麼用途。〈調查員〉你不是跟壬○○講說這個錢是要送給警方的？是你跟她講的嗎？〈被告Ｄ○○〉對啊。〈調查員〉是你跟她講的啊？〈被告Ｄ○○〉壬○○她知道啊。〈調查員〉壬○○她知道嗎？〈被告Ｄ○○〉她知道啊。〈調查員〉知道，是你跟她講的，還是玄○○跟她講的？〈被告Ｄ○○〉『我也有跟她講。』〈調查員〉那你就知道啊，你知道是玄○○跟你講的。〈被告Ｄ○○〉我知道不是要那個的，不是要行賄的。〈調查員〉對啊，你跟壬○○這樣講的？〈被告Ｄ○○〉對啊。〈調查員〉你跟壬○○這樣講的？〈被告Ｄ○○〉『這條錢是這個名目沒有錯。』〈調查員〉對，你跟壬○○這樣講嗎？〈被告Ｄ○○〉『對啊。』〈調查員〉是不是這樣？〈被告Ｄ○○〉『對啊。』〈調查員〉你跟她講的原因是怎樣？是玄○○跟你講的嗎？叫你要這樣跟她解釋的嗎？〈被告Ｄ○○〉對啊，他們事先可能就有講好了吧。〈調查員〉對啊，你也有跟她講嗎？〈被告Ｄ○○〉她知道吧。〈調查員〉我現不是問你知不知道，我現在是問你是玄○○跟你講的嗎？〈被告Ｄ○○〉『對啊，玄○○跟我講的。』〈調查員〉玄○○有跟你講嗎？〈被告Ｄ○○〉『有跟我講，他叫我去收這條錢。』〈調查員〉這個錢是什麼錢，壬○○知道啊。〈被告Ｄ○○〉壬○○知道啊。〈調查員〉壬○○知道的時候，你也有跟壬○○講過嗎？〈被告Ｄ○○〉『她曾跟我問過啊，她本身就知道，她曾跟我問過。』〈調查員〉對啊，你也知道嘛。〈被告Ｄ○○〉『我知道。』」（見審㈢卷第161頁至第163頁）。揆以其應詢時有辯護人陪同在場，本院調查結果（自由的證明程序），認無任意性之瑕疵，與卷存其他事證勾稽吻合，顯與事實相符，具有證據能力，得採為認定事實之基礎。被告玄○○固供陳：伊跟壬○○言明欲作為與警方交際之費用、忘記有無跟Ｄ○○講款項用途，但是如果比較聰明的話，用猜的就知道了等語（見偵C卷第93頁；偵D卷第44頁）；共同被告兼證人壬○○固供陳：玄○○來電告稱要按月交付交際費打點警察，會叫Ｄ○○來收，Ｄ○○會先以電話確認是否備妥，玄○○有無向Ｄ○○言明款項用途，伊不清楚，伊是將錢裝在信封紙袋密封，Ｄ○○未過問內裝物品，亦未打開清點數額，不清楚Ｄ○○是否知道錢的用途，伊亦未跟Ｄ○○強調過金額及用途等語（見他字②卷第35頁背面、第127頁至128頁、第233頁；偵B卷第416頁；偵C卷第113頁背面至第114頁、第136頁、第239頁、第245頁；偵D卷第71頁）。惟關於被告Ｄ○○主觀上是否有賄款之認知，證人玄○○、壬○○上開證言，大抵係未能確認，已不足為被告Ｄ○○翻供不知情之佐證，且而從外部觀察被告Ｄ○○與被告玄○○、壬○○等三方承轉授受款項之過程互動流暢，被告Ｄ○○既於偵查中反於自身利益，自主供承知悉所居間向被告壬○○收取轉交被告玄○○之款項，乃為賄求警方之目的乙節（見偵B卷第4頁暨背面、第10頁、第154頁），顯有真實性之擔保，洵與事實相符，允堪憑採。

㈣ 按正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，並非自己犯罪或與之合同之意思（指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言），其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，應為從犯，除此之外，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。至於從犯之幫助行為，兼賅積極、消極或以物質上或精神上之助力，予正犯實施犯罪之便利者均屬之（最高法院25年上字第2253號、30年上字第1781號、27年上字第1333號、27年上字第2766號等判例參照）。關於被告Ｄ○○是否涉及行賄員警招待花酒事項，訊據被告玄○○供稱：「Ｄ○○主要是負責酒店的行政工作，況且他也不太會喝酒，他很少接觸警察，和警察交際主要都由我本人處理，警察到我經營的『春風酒店』、『晶鑽酒店』喝酒祇會找我，因為是我招待『公司番』，我說了才算數」等語（見偵D卷第16頁背面），則被告Ｄ○○以其未行賄或招待警方置辯，並非全無可採。被告Ｄ○○承轉被告壬○○、玄○○間授受之款項，縱知悉該等款項之目的與用途，然並非行求賄賂或不正利益犯行之構成要件行為，其堅決否認犯行，強調僅聽命於被告玄○○之指示辦事，參諸卷證顯示其在本件行求賄賂或不正利益之案情中，並未或出醵、提撥資金或參與招待打點員警，亦即並無可與被告壬○○、戌○○、玄○○、卯○○等人相提相並論之角色與地位，堪認其主觀上就賄求犯罪，確無自己合同犯罪之意思，且未實行行賄（不正利益）犯行之構成要件行為，殆無疑義。惟被告Ｄ○○主觀上既有所認知，自94年2月間起至同年12月止按月暨逢年節居間收取轉交賄求警方之款項，當產生助益被告玄○○、壬○○等人行求賄賂（不正利益）遂行之效果，自無解於幫助犯罪之責任。

六、按行求、期約、交付賄賂係行賄（不正利益）罪之三階段犯罪態樣，然非必層次進行，如係依層次進行，則進行至較高層次時，應即依吸收關係就所達成之高階行為論罪，但如有將進而未至之階段，則應就所已進行之階段論罪。又上開罪名之構成要件各有不同，「行求」，指行賄人自行向對方提出特定賄賂或不正利益，以備交付之意，屬行賄人之片面（單方）行為；「期約」，指行賄者與受賄者雙方就期望之事項約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思已合致，而尚待交付；「交付」，則指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄人收受，包括行賄人囑由第三人交付與受賄人委託他人代為收受之情形，性質上屬行賄者與受賄者雙方意思合致之行為。而交付賄賂罪係行賄罪之最高層次，與公務員違背職務上之行為收受賄賂，係基於相對之犯意，即各以對方為對象而互為犯罪行為，因而相對共犯之其中一方犯罪不能成立時，另一方因無犯罪之相對人，自無由成立交付或收受賄賂罪。亦即須行賄人交付賄賂或不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂或不正利益罪，否則行賄者，應僅止於「行求」階段，殊難論以「交付」賄賂罪責（最高法院62年臺上字第879號判例及86年度臺上字第4710號、85年度臺上字第4200號、94年度臺上字第3819號等判決參照）。被告玄○○、卯○○、壬○○、戌○○等人固均基於賄求警方違背職務寬縱查察取締酒店、小吃部之意思，免費提供酒食及女子陪侍坐檯加以招待，然無足證明相對之被告子○○、戊○○、己○○等人認知及此【被告丙○○部分，因被告玄○○、卯○○就其來店消費情形，一致略稱：至晶鑽酒店每次都有以現金或信用卡刷卡支付消費帳款，是好客人，有給予刪減帳款尾數之優惠等語（見偵C卷第79頁、第191頁背面、第203頁）】，而有作為違背職務對價之合致意思（詳見被告子○○、戊○○、己○○對於違背職務之行為收受不正利部分之論述），故被告玄○○、卯○○、壬○○、戌○○等人應僅止於行求不正利益之階段，被告Ｄ○○之幫助行為，當亦僅止於此，堪可認定。本件事證明確，被告玄○○、卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○等之犯行均堪認定，應予依法論科。

七、

㈠ 按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2條、第3條規定，係以公務員及與公務員共犯該條例之罪者為處罰對象。從而貪污治罪條例第11第1項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2條、第3條所規定之人，向具有該條例第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於同條例第11條第3項另規定，不具第2條人員之身分而犯第1項之罪者亦同，乃指不具第2條人員身分之非公務員，向具有第2條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員行賄；後者為非公務員對公務員行賄，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院96年度臺上字第3031號、95年度臺上字第4211號等判決參照）。

㈡ 被告玄○○、卯○○、壬○○、戌○○等人均不具公務員身分，核渠等所為，均係犯貪污治罪條例第11第3項、第1項之不具公務員身分而對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益罪。被告Ｄ○○以幫助之意思，未參與被告玄○○、卯○○、壬○○、戌○○等人行求不正利益之構成要件行為，係犯同條例第11第3項、第1項之不具公務員身分而對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益而為幫助犯，茲並依正犯之刑減輕之。公訴意旨未慮及被告玄○○、卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○等人均不具公務員身分，且渠等行為僅止於行求之階段，認渠等均係犯同條例第11條第1項之公務員對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪，起訴法條尚有未洽，惟被告玄○○等人賄求公務員違背職務之基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。又貪污治罪條例之賄賂（不正利益）罪，所保護之法益為國家公務執行之公正，賄賂之雙方，就同一（違背）職務行為，同時向數人為之或向一人多次為之，其所侵害之法益仍屬一個，祇成立單純一罪（最高法院28年上字第3136、69年臺上字第1414號等判例、84年度臺上字第2833號判決意旨參照），公訴意旨認係連續犯，容有誤會。被告玄○○、卯○○、壬○○、戌○○等人就不具公務員身分而對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（公務員、法定罰金最低度本刑、共同正犯業經修正等法律變更之比較適用，詳後述）。

㈢ 按所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，但必須被告所陳述之事實，在實體法上以合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其雖陳述一部分犯罪構成要件事實，而否認其他重要犯罪構成要件事實，致不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院95年度臺上字第3878號、93年度臺上字第6369號判決參照）。又刑法自首減輕之例，乃為獎勵犯罪者悔過投誠並免累及無辜而設，以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。所謂受裁判，係指不逃避接受裁判，即必須受該管公務員之裁判，以明事實之真相，而免無辜之牽累。是以犯人在犯罪未發覺之前，縱曾向有偵查犯罪職權之機關或人員自承犯罪，惟嗣又以其陳述係出於他人之不正方法，否認有自首犯罪之事實，則得否認其有悔過及接受裁判之意，而獲邀自首減輕之寬典，即有研求之餘地（最高法院87年度臺上字第1312號判決參照）。而自白減刑所由設之目的與作用，與最高法院上開就自首減刑所為之闡釋，揆有同一之法理基礎，可資依循參照。

㈣ 被告卯○○、壬○○、戌○○等人於偵查中自白出醵或提撥資金交由被告玄○○全權處理避免警方臨檢查察取締而賄求交際之費用，並供述具體情節翔實，坦認對於公務員關於違背職務之行為行求不正利益之犯行，斟酌渠等涉案情節，認均應依貪污治罪條例第11條第4項後段規定減輕渠等罪刑。被告玄○○前於偵查中自白略如被告卯○○、壬○○、戌○○等人上開供承之行求不正利益犯行，嗣於本院審理時，否認犯行，以其前於偵查中之自白，非出於自由意識（見審㈡卷第191頁；審㈦卷第41頁）；被告Ｄ○○前於偵查中初承認知悉所代收之款項乃為賄求警方之用途，嗣改口否認（見偵C卷第211頁背面），迨本院審理時以偵查中供述有任意性之瑕疵置辯，其情業如前述，揆諸前揭自白減刑目的與作用意旨之說明，難認渠等有悛愆之意，自無該條項後段於偵查中自白減刑規定之適用。

八、被告玄○○關於賄賂被告丙○○違背職務而交付「城市獵人PUB」貴賓卡部分，不能證明其有該等犯罪（詳前述被告丙○○關於違背職務行為收受賄賂之說明），因公訴意旨認此與論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。

【被告Ｅ○○】┌────────────────────────────┐│對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得││利益（含公務員洩露國防以外之秘密消息、公務員包庇他人常業││圖利容留性交）：成罪。 │└────────────────────────────┘

一、被告Ｅ○○不爭執自80年間起到任嘉義市警察局第二分局刑事組偵查員，94年1月28日起調職擔任該局第一分局偵查隊偵查佐，劃配嘉義市西區車店里為刑責區之事實，有嘉義察局函送之任職表及該局第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表可稽（見偵D卷第160頁；偵甲卷第308頁、第309頁），堪予認定。惟被告Ｅ○○矢口否認犯行，併其辯護意旨辯稱：亥○○固曾向伊打探臨檢訊息，但伊都是以不實的訊息隨便跟他搪塞，沒告知時間、細節，且伊與亥○○自年少時起同學認識迄今，往來互動頻仍，彼此間之聯絡，未有所謂之暗語，所謂「吵架」係提醒恐有人要去砸店破壞，其餘確實係指真正之「同學會」、「泡茶」；伊僅知亥○○是「夜世情理容名店」股東，但不知是否為實際或幕後負責人，因前曾遭查獲過色情交易，警方認為係有色情交易虞慮之場所，所以才會列為臨檢目標，但伊不知道該店裡有無從事色情交易云云。

二、惟查：

㈠ 被告Ｅ○○洩露臨檢訊息予被告亥○○之事實，參照卷附被告亥○○之妻與被告亥○○、被告亥○○與被告Ｅ○○彼此間之通訊監察譯文，以及被告亥○○所證供通訊對話之背景、緣由、內容及目的等，相互比對勾稽吻合，列述如下：

⑴關於93年6月15日洩密部分

①揆諸卷附被告亥○○之妻與被告亥○○、被告亥○○與被告Ｅ○○、被告Ｅ○○與被告亥○○間密接通話聯繫之過程：被告亥○○妻以000000000號電話於當日19時41分撥打被告亥○○之0000000000號電話之通訊監察譯文詳為「〈亥○○妻〉剛才春仔有打電話給你嗎？〈亥○○〉阿春，沒有。〈亥○○妻〉他說他聽消息說外面在說今天和明天二天都有狀況。〈亥○○〉我瞭解一下。〈亥○○妻〉你瞭解一下，因為他剛才打來要找你。〈亥○○〉我瞭解一下。〈亥○○妻〉你瞭解看怎樣，我們自己也要注意啊。〈亥○○〉好。」》》約2分鐘後》》被告亥○○以0000000000號電話於同日時43分撥打被告Ｅ○○之0000000000號電話之通訊監察譯文詳為「〈亥○○〉你在幹什麼？〈Ｅ○○〉等一下開會，怎樣？〈亥○○〉有沒有說這兩天有同學會，真的假的？〈Ｅ○○〉有聽說嗎？沒啊，我不知道，要不然等一下開完會再和你聯絡。〈亥○○〉你瞭解一下，看到底有沒有。〈Ｅ○○〉好啊。〈亥○○〉難道沒得問？〈Ｅ○○〉有啦，怎會沒有。〈亥○○〉那就問一下嘛……等你開完會不知道幾點了。〈Ｅ○○〉十點前告訴你。」》》約4分鐘後》》被告Ｅ○○以000000000號電話於同日時47分撥打被告亥○○之0000000000號電話之通訊監察譯文詳為「〈Ｅ○○〉沒啦。〈亥○○〉確定沒有？〈Ｅ○○〉沒同學會啦。〈亥○○〉沒？那怎聽說有同學會？〈Ｅ○○〉你聽說的是呯呯的，今天開始呯呯的。〈亥○○〉呯呯的，呯呯的算是要全力處理就是了。〈Ｅ○○〉對啦，今天開始。〈亥○○〉瞭解瞭解，謝謝。」（見他字①卷第272頁至第273頁）。

②關於上開通訊對話之背景、緣由、內容及目的等，訊據被告亥○○迭次供證：「該通電話的內容係我太太從綽號『阿春』﹙在嘉義市經營傳播業，僱用女子坐檯陪酒﹚的友人聽說警方將展開臨檢勤務，我太太要求我向警界友人查證警方是否即將展開臨檢。」、「我接獲我太太的電話後，隨即打電話給我在嘉義市警察局任職的同學Ｅ○○，探詢警方有無取締傳播業者，Ｅ○○事後告訴我警方當時並無取締傳播業者的行動。」、「我於電話中所稱之『同學會』係指警方取締傳播業者的勤務。」、「我是向他打探有無臨檢，因為我朋友跟我說那兩天外面有狀況，所以我就想說向Ｅ○○打探一下看是否有臨檢，電話中所講的『同學會』是臨檢的代稱。」、「綽號阿春的男子聽說這一、兩天有狀況，打電話提醒我要小心，我當時沒有接到他的電話，由我太太轉告我，因為Ｅ○○是我同學而且他在嘉義市警察局第二分局服務，於是我透過Ｅ○○幫我瞭解警方這兩天有無在轄區查察特種行業有無違法營業情形。」、「我利用我的行動電話打給Ｅ○○，向他打聽警方這兩天有無在嘉義市查察特種行業違法營業情形。」、「Ｅ○○確實有回我電話，告知我當天嘉義市警察局沒有在嘉義市查察特種行業違法營業的行動。」等語（見偵D卷第55頁背面至第56頁、第63頁、第148頁；偵E卷第204頁背面）。

⑵關於95年1月5日洩密部分

①揆諸卷附被告Ｅ○○與被告亥○○、被告亥○○與被告Ｅ○○間承續通話聯繫之過程：被告Ｅ○○以0000000000號電話於當日19時31分撥打被告亥○○之0000000000號電話之通訊監察譯文詳為「〈Ｅ○○〉今晚要吵架哦。〈亥○○〉啊？〈Ｅ○○〉今晚要吵架哦。〈亥○○〉哪裡的？要關門嗎？〈Ｅ○○〉隨便你。〈亥○○〉這樣子喔，瞭解。」》》約1時20分後》》被告亥○○以0000000000號電話於同日20時55分撥打被告Ｅ○○之0000000000號電話之通訊監察譯文詳為「〈亥○○〉泡茶嗎？〈Ｅ○○〉嗯。〈亥○○〉瞭解，要來泡茶了？〈Ｅ○○〉你吃飽了沒？〈亥○○〉我吃飽了。〈Ｅ○○〉本來要去泡，但後來沒空去泡。〈亥○○〉後來沒空泡茶就是了？〈Ｅ○○〉嗯。〈亥○○〉你打的意思我聽懂了，都不來泡茶了就是了。〈Ｅ○○〉對啦。〈亥○○〉瞭解，好。」（見他字①卷第271頁）。

②關於上開通訊對話之背景、緣由、內容及目的等，訊據被告亥○○迭次供證：「Ｅ○○於95年1月5日19時31分打電話給我，暗示警方當晚將要臨檢嘉義市特種行業，提醒我要注意，但過了1個多小時，警方一直未前來臨檢，我於是打電話向Ｅ○○求證，Ｅ○○表示警方本來要臨檢，但後來取消了。」、「賴光在電話中以『今晚要吵架』為術語通知我警方將執行臨檢之訊息。」、「我接獲Ｅ○○有關警方將進行臨檢訊息後，我在店裡等候臨檢。」、「我於95年1月5日20時55分打電話向Ｅ○○查證警方是否要前來臨檢，Ｅ○○以『後來沒空去泡茶』為術語，通知我警方取消臨檢。」、「我開設的『夜世情理髮廳』曾被人破壞砸店，我請Ｅ○○幫我調查係何人所為，調查人員詢問我時，我才聯想到『夜世情理髮廳』被人破壞砸店的事情，但實際上前述電話是Ｅ○○通知我警方將於當晚展開臨檢的消息。」、「95年1月5日晚上Ｅ○○打電話給我，說今天晚上有人要來吵架，他的意思是跟我說晚上有警方要來臨檢，我隔了1個多小時打電話給他，他跟我說不要來泡茶了，意思就是警方沒有要來臨檢。」、「因為隔了1個多小時，我有打電話問他，在電話裡面我有跟他說『你打的意思我聽懂了，都不來泡茶』，我就知道他所說吵架，就是指警方要來臨檢的事情。」、「泡茶是指警方臨檢的意思。」、「Ｅ○○於95年1月5日19時31分打電話給我，暗示警方當晚將要臨檢嘉義市特種行業，提醒我要注意，但過了1個多小時，警方一直未前來臨檢，我於是打電話向Ｅ○○求證，Ｅ○○表示警方本來要臨檢，但後來取消了」等語（見偵D卷第148頁暨背面、第153頁至第154頁；偵E卷第204頁背面）。

㈡ 被告亥○○與被告Ｅ○○夫婦自16歲時起即係同學相識至今，交情匪淺，因為其開這種理髮店，被告Ｅ○○事先通知臨檢訊息，算是基於同學之情份幫忙，其不需要亦絕對未給予任何好處回報乙情，迭據被告亥○○供陳在卷（見偵D卷第63頁、第65頁、第154頁、第156頁；偵E卷第204頁背面；審㈣卷第25頁），是被告亥○○顯無陷構被告Ｅ○○之動機與理由，洵可排除其證詞虛偽之可能，憑信性已高。且關於被告Ｅ○○所主動洩露之警方於95年1月5日實施臨檢訊息乙節，查嘉義市警察第一分局於95年1月5日確實編排有臨檢勤務，有嘉義市警察局95年4月20日嘉市警督字第0950003170號函檢送所屬第一分局自95年1月1日起至95年1月31日止實施擴大臨檢及一般臨檢起迄時間結果彙整表及臨檢紀錄表可憑（見95年度偵瀆字第13號卷第143頁至第144頁），並非無稽。被告亥○○就前於偵查程序中翔實之供述，迨於審理時強作扭曲語意之翻異，尤以關於「吵架」、「泡茶」究何所指涉？初於偵查中時即曾一度為左袒被告Ｅ○○之隱瞞（見偵D卷第56頁背面至第57頁），惟此係附會先前遭人尋釁砸店事件之迴護飾詞，早據其陳釋明確（見偵D卷第148頁背面），乃其於審理時附和被告Ｅ○○之抗辯，再度矯稱實情原委如前，徒以在偵查中之壓力較大，希望儘速交保，無意陷害被告Ｅ○○，卻不知如何解釋何以為不利被告Ｅ○○之指證云云（見審㈣卷第25頁至第29頁），要無可採。斟酌比對被告Ｅ○○所舉證人Ｇ○○、辰○之證言，前者證述：曾為被告亥○○裝修遭破壞之理容院等語（見審㈣卷第39頁至第40頁），縱非子虛，然無足覈實被告Ｅ○○之抗辯。後者證述：伊於95年1月5日被告Ｅ○○送修手機當日，適親耳聞聽聞某「貓仔」者嚷罵欲往砸上海路上某「夜世情」理容院云云（見審㈣卷第42頁至第47頁），所提佐證記載上開日期之維修憑單乃脫落之單一聯條（見審㈣卷第68頁），是否為日常業務例行所製作之歷史資料，非無疑義，相較被告亥○○偵查中之供證，證明力洵然低落，無足採信。

㈢ 訊據被告亥○○屢屢證稱：93年11月「夜世情理髮廳」遭警方查獲妨害風化等案件，店內經理Ｐ○○被警方移送，「當時我有打電話跟Ｅ○○講，我有跟他說我店裡面作色情交易被查獲，當時他回答我說，這種情形他沒有辦法介入處理，無法幫忙。」、「（Ｅ○○當時知道你店裡有被查獲媒介性交易案子？）我當時有跟他講。」、「當時我的店被查獲時，我有打電話給Ｅ○○請他幫忙，他說他沒有辦法幫忙，他說被查獲就要依法處理。」、「（Ｅ○○是否知道你開設『夜世情理容名店』？）是我在被查獲後我才跟Ｅ○○說，他才比較清楚。」、「之前我沒有跟他講過，被查獲後我有跟他說那家店我有投資。」等語（見偵D卷第144頁至第155頁；審㈣卷第26頁），所指遭查獲案件，有臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6679號Ｐ○○妨害風化案卷（含嘉義察局第一分局嘉市警一刑字第2401號卷）足憑。復從被告Ｅ○○被動應要求或主動告知而將警方臨檢訊息洩露予被告亥○○以觀，且被告Ｅ○○早自94年1月28日即已調任下轄嘉義市車店里之刑責區，就該管轄內各項治安或刑事犯罪等人事地物諸情資，尤以交誼密切之被告亥○○之營業狀況，殊難推諉不知，其顯然知悉被告亥○○所營「夜世情理容名店」涉有妨害風化犯行，灼然甚明。

㈣ 按貪污治罪條例圖利罪，所稱之「主管事務」，係指對於自己所主掌管理與執行權責範圍內之事務而言，此種主管事務，究係主辦或兼辦，係出於法令之直接授予或主管長官之事務分配，均非所問（最高法院89年度臺上字第1604 號判決參照）。而「警察依法行使協助偵查犯罪及執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權」、「司法警察知有犯罪嫌疑者，得不待檢察官及司法警察官之命令，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官」，警察法第9條第3款、第4款及刑事訴訟法第231條第2項分別定有明文。關於刑事犯罪之偵查，內政部警政署依刑事訴訟法及綜合有關偵辦刑事案件規定訂定以為警察辦案程序準據之《警察偵查犯罪規範》第1章第5節明定「犯罪偵查之偵查責任區分如下：１、普通刑案由分局負責偵辦，並報告該管警察局列管。如發覺案情複雜，得報請警察局予以支援。２、重大刑案：臺灣省所轄各警察機關由各分局負責偵辦並報告該管警察局主動支援，必要時得連繫刑事警察局協同偵辦」。縣市警察局所屬分局偵查隊主要職司刑事案件偵查及犯罪預防等工作，各該偵查隊成員即刑事警察之職掌，依警察勤務條例第5條及第6條第3項規定，配合警察勤務之基本單位即警察勤務區劃分其責任區。刑事警察責任區隊員（小隊長或巡佐）於其責任區內執行下列勤務：發掘可疑之人、事、地、物，加強監控查察，發現犯罪，進行偵破；刑案發生後，應積極清查，發掘破案線索；取締重大色情與職業性賭場……等等（廢止前警察勤務規範第231條參照）。被告Ｅ○○自94年1月28日調任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，依前揭法令，就該分局轄區內之犯罪偵辦，係其依上開法令，於職務上有執行權限與責任之主管事務（關於「（非）主管之事務」之判斷標準，詳見被告己○○被訴對於主管之事務圖自己不法利益部分之理由說明），復以被告Ｅ○○所營涉有妨害風化之「夜世情理容名店」位處其所轄嘉義市車店里之刑責區內，為其所知悉，尤難推諉查緝權責，被告Ｅ○○不唯憑藉其勢權縱容轄內被告亥○○色情理容院不予查緝，甚而主動洩露臨檢訊息，以此積極行為排除犯罪阻力，使之防免事跡敗露，主觀上顯係出於違背前揭警察法及刑事訴訟法等法令而包庇犯罪之故意，形諸客觀上對於主管之事務包庇圖利被告亥○○，並使之直接獲得非法持續經營色情牟利之行為。又被告亥○○因被告Ｅ○○對於主管事務明知違背法令包庇圖利行為，從扣案「夜世情理容名店」客戶消費刷卡簽認單推算性交易筆數及金額，被告Ｅ○○所直接圖利被告亥○○因而獲得不法利益之金額，遠逾得減輕刑責之限額5萬元，自與該減輕刑責之規定不符，附此敘明。

三、核被告Ｅ○○93年6月15日、95年1月5日兩度洩露臨檢訊息所為，均係犯刑法第132條第1項之公務員洩露國防以外之秘密消息罪。關於後者，被告Ｅ○○身為刑責區刑警，明知被告亥○○妨害風化常業犯行，猶違背法令洩露臨檢訊息使其防範而包庇圖利，另犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪；刑法第231條3項之公務員包庇他常業圖利容留性交罪。上開95年1月5日所犯公務員洩露國防以外之秘密消息、對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益、公務員包庇他人常業圖利容留性交等罪，有方法結果之牽連關係，應從較重之對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪處斷。按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。本件檢察官雖僅就被告Ｅ○○公務員洩露國防以外之秘密消息及公務員包庇他常業圖利容留性交之犯行起訴，然被告Ｅ○○對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益之犯行，與上開顯在之起訴部分有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自應併予審判。被告Ｅ○○所犯上開公務員洩露國防以外之秘密消息罪及對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應分論併罰（公務員、法定罰金最低度本刑、常業犯、牽連犯、數罪併罰定應執行刑業經修正廢除等法律變更之比較適用，詳後述）。

【被告亥○○】┌────────────────────────────┐│壹、被訴常業圖利容留性交部分：成罪。 ││貳、被訴意圖營利違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之││ 規定部分：成罪。 │└────────────────────────────┘

一、前揭事實均據被告亥○○坦承不諱（見他字①卷第15頁至第17頁、第70頁至第71頁、第455頁；偵C卷第148頁背面至第149頁背面；偵D卷第54頁背面至第55頁背面、第61頁至第62頁；偵E卷第222頁至第223頁；審㈠卷第255頁至第256頁；審㈥卷第419頁），與證人Ｐ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｚ○○、ｄ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｔ○○等人之供述互核相符（見臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6679號﹝含嘉義察局第一分局嘉市警一刑字第2401號卷﹞卷證；他字①卷第7頁至第12頁、第57頁至第59頁、第61頁至第63頁；偵E卷第168頁至第177頁、第238頁至第240頁），復有「夜世情理髮廳」營利事業登記資料，以及扣案保險套、衛生紙、熟客信用卡消費資料、客戶消費刷卡簽認單、Ｑ○○等人與大陸地區女子Ｕ○等人結婚證件暨面談問答模擬試題等資料、辦理結婚流程手續費用表、被告亥○○暨Ｑ○○等人入出境查詢資料足憑。由上開經本院當庭勘驗高達242張之客戶消費刷卡簽認單推算約2年之期間內，被告亥○○可與所媒介容留性交易女子分配之營收約70餘萬元，足徵其陳稱賴營此色情交易以維生之自白，與事實相符。

二、按修正（94年2月2日修正公布，95年7月1日施行）前刑法第231條第2項常業圖利容留、媒介性交或猥褻罪，係指專以觸犯同條第1項之罪，賴以為生而言，為第1項犯罪之加重態樣之一，且性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制以一罪論，其反覆從事之多數行為相互間並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題。該罪所稱「媒介」指居間介紹使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻，所稱「容留」指提供為性交或猥褻之場所而言，倘行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，應包括的構成意圖使男女與他人為性交而容留以營利為常業之一罪。又其處罰之對象為容留、媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有容留、媒介之行為為已足，屬於形式犯。行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手容留、媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。本條文將性交或猥褻並列，係認意圖使男女與他人為性交之行為，而容留、媒介以營利者，已成立犯罪外，並認縱僅意圖使男女與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利者，亦成立犯罪。然猥褻與性交，有時僅為實施犯罪行為程度輕重之不同，具有階段性之先後過程而已，如基於常業之犯意兼有使男女與他人為性交及猥褻行為，則猥褻之低度行為應為性交之高度行為所吸收，僅論以一常業罪（最高法院95年度臺上字第6966號、94年度臺上字第4567、6002號等判決參照）。

三、核被告亥○○所為，係犯修正前刑法第231條第2項常業圖利容留性交罪；臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之意圖營利非法使大陸地區人民進入臺灣地區未遂罪。被告亥○○雖著手使大陸地區人民進入臺灣地區之實行，然部分未能通過申請而遭否准，雖部分經核准許可而自行放棄引進來臺，然其行為結果之不發生，既非全然因己意中止或防止，全部犯行仍屬障礙未遂，而非中止未遂，爰依同法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告亥○○就常業圖利容留Ｋ○○、Ｌ○○性交之犯行，與Ｐ○○有犯意聯絡及行為分擔；就意圖營利非法使大陸地區人民進入臺灣地區之犯行，則與綽號「小鄭」、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｓ○○（已歿）、Ｔ○○等人，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第30號法律問題審查暨研討結論參照）。被告亥○○所犯上開兩罪，犯意各別，行為互殊，罪名有異，應予分論併罰（法定罰金最低度本刑、常業犯、共同正犯、數罪併罰定應執行刑業經修正廢除等法律變更之比較適用，詳後述）。

【被告未○○】┌────────────────────────────┐│未○○無罪 │└────────────────────────────┘

一、關於對於主管之事務圖利（含﹙包庇﹚圖利供給賭博場所、聚眾賭博──「天九牌」賭場）部分。

㈠ 公訴意旨略以：被告未○○（綽號馬仔）自92年1月1日起，擔任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，負責轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等任務，與戊○○、己○○均屬同一小隊，且與宙○○為朋友關係，二人往來密切。緣Ｂ○○冀圖經營職業賭場之豐厚利益，計畫在宙○○位於嘉義市○區○○里○○路107號住處開設天九牌（俗稱黑粒仔）職業賭場，而因該處之刑責區偵查佐為被告未○○，與其結拜兄弟戊○○為同一小隊成員，Ｂ○○乃於94年11月1日，邀約戊○○及被告未○○至嘉義市「夜世界酒店」欲討論開設職業賭場之事，戊○○於翌日凌晨赴約，被告未○○因故未依約前往，Ｂ○○乃於席間委請戊○○代為向被告未○○報備開設職業賭場之事，戊○○乃利用與被告未○○屬同一小隊之便，將之轉知被告未○○代為報備，而包庇Ｂ○○在上開地點經營職業賭場。而被告未○○明知Ｂ○○等人在其刑責區內經營上開職業賭場，本應依法取締，然其因Ｂ○○之前已透過戊○○向其報備，以及基於其與宙○○間之私人情誼，於該賭場自94年11月上旬某日起至同年12月下旬某日止之營業期間從未予以查緝取締，而縱容前開賭博犯罪。因認被告未○○涉有相關貪污及包庇圖利賭博等罪嫌。

㈡ 按犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄關於擇為訴訟客體之社會事實之記載為準，與其所犯法條欄記載之法條無涉（司法院34年院解字第2929號解釋、最高法院94年度臺上5504號判決參照）。本件被告未○○涉嫌不法，起訴書犯罪事實欄略載：「未○○擔任嘉義市警察局第一分局偵查隊偵查佐，負責轄區內刑事案件偵查、犯罪預防等任務……，Ｂ○○冀圖經營職業賭場之豐厚利益，計畫在宙○○位於嘉義市○區○○里○○路107號之住處開設天九牌職業賭場，而因該處之刑責區偵查佐為未○○，其結拜兄弟戊○○又與未○○為同一小隊成員，Ｂ○○乃委請戊○○代為轉知並代向未○○報備，而『包庇』Ｂ○○在上開地點經營職業賭場。……而未○○明知Ｂ○○等人在其刑責區內經營上開職業賭場，本應依法取締，然其因Ｂ○○之前已透過戊○○向其報備，以及基於其與宙○○間之私人情誼，其於該賭場營業期間從未予以查緝取締，而縱容前開賭博犯罪。」之事實，觀諸僅居於轉達報備意旨之共同被告戊○○被訴犯嫌中包括刑法第270之公務員包庇圖利賭博罪，本件顯亦起訴被告未○○涉犯公務員包庇圖利賭博罪嫌，不因涉犯法條漏未論列而認未據起訴，合先敘明。

㈢ 按刑罰法律所謂「包庇」，即包攬掩蔽庇護之意，指對於犯罪憑藉其勢力加以相當保護，以積極之行為排除外來之阻力，使易於遂行不法或避免被人發覺者而言，與單純之縱容之消極行為有別（最高法院47年臺上字第1305號、22年臺上字第2000號等判例及93年度臺上字第5655號、83年度臺上字第2334號等判決參照）。本件經檢察官嚴密偵查結果，僅認定「未○○明知Ｂ○○等人在其刑責區內經營上開職業賭場，本應依法取締，然其因Ｂ○○之前已透過戊○○向其報備，以及基於其與宙○○間之私人情誼，其於該賭場營業期間『從未予以查緝取締』，而『縱容』前開賭博犯罪。」等情，縱假設被告未○○知情，則該賭場所在位處被告未○○責任區內，被告未○○僅消極地『從未予以查緝取締而縱容』，本院審核卷證，未見有該賭場經營是否遇有若何外來之阻力，且係經由被告未○○恃其權限勢力，以積極之行為加以排除之相關情事，則被告未○○上開消極之不作為，是否與「包庇」須有「積極之行為排除外來阻力」之定義相符，已非無疑。

㈣ 被告未○○是否知悉共同被告Ｂ○○、宙○○等人在其責任轄區內開設職業性賭場乙節，訊據共同被告兼證人Ｂ○○、宙○○一致供證被告未○○於經營期間未曾進入該賭場（見偵E卷第123頁背面；他字②卷第135頁、第24 2頁）。而證人Ｂ○○並供證固委請共同被告宙○○、戊○○轉告被告未○○，然不知被告未○○是否知悉伊在其責任轄區內經營賭場之事（見審㈢卷第201頁），分就被告未○○是否因共同被告宙○○、戊○○之轉達而知其情，陳稱：「當時在宙○○她家講要經營賭場時，她說她和未○○有熟識，要知會他，但她實際有無知會，我不清楚」、「我有跟宙○○說，至於ｅ○○有無跟未○○說，我不知道」等語（見偵D卷第133頁；審㈢卷第207頁）；「我不清楚（戊○○受我委託後，有無向管區刑事未○○報備我將在宙○○住處開設職業賭場），我祇交待戊○○跟未○○報備，戊○○與未○○係同一小隊成員，這對戊○○是一件很簡單的事情，所以我不需要再追問，戊○○也不需要再跟我回報」、「戊○○有應說『ㄡ』，至於他有無沒有去說我不曉得」、「事後伊沒有去確定」、「可能是未○○不知道，也可能是戊○○有跟他講，但我不確定」等語（見偵E卷第123頁暨背面；審㈢卷第199頁、第205頁、第206頁），則被告未○○之所以從未於共同被告Ｂ○○、宙○○經營賭場期間加以查緝，徒憑共同被告Ｂ○○之供述，尚無足遽認必係因被告未○○受有共同被告宙○○、戊○○轉達報備之故。況且，倘被告Ｂ○○之得以不遭取締查辦而順利經營賭場牟利，乃因該地責任區刑警被告未○○縱容之故，則被告未○○甘冒瀆職追究之風險，卻未讓被告Ｂ○○知曉乃其鼎力之功，洵違情理。其次，考證共同被告宙○○之供述，其初於偵查中聲請羈押訊問時固一度泛稱被告未○○知悉其處有賭場云云（見他字②卷第246頁），然於審理中就同屬舊識且為警察之共同被告戊○○、己○○，礙於渠等同庭之情境下，雖面有難色，然仍指證渠2人涉足該賭場與賭（見審㈢卷第99頁），對照就被告未○○涉案與否之供述，諒不致忌憚或曲意迴護，則證人宙○○審理時結證稱：「（所謂未○○知道）應該是伊告訴未○○實話後，未○○才知道，不然未○○不會質問有人一直檢舉我那邊大樓，有人開賭場」等語（見審㈢卷第108頁），觀照證人宙○○初於偵查中即證稱：「（妳說未○○有要求Ｂ○○將賭場遷到別的地方，他為何要這樣說？）因為未○○經常到我家﹙按指四維路109號，見偵C卷第58頁背面供述及第61頁、第62頁照片﹚泡茶，看到外面很多車子，就問我隔壁﹙按指四維路107號﹚在作什麼，我有告訴他Ｂ○○在作賭場」、「因為未○○叫Ｂ○○將賭場遷走，Ｂ○○才很大聲罵未○○說叫我不要弄，你警察也不要作了」等語（見偵B卷第303頁）。由上開被告未○○尚且不明究裡，猶有詢問證人宙○○住處隔壁充何用途之舉，則被告未○○謂其不知情之抗辯，是否果無可採，恐難率予排斥，遽認其初於該賭場成立時即知悉而故予縱容甚或包庇。

㈤ 被告未○○抗辯共同被告Ｂ○○、宙○○開設本件賭場期間內，於94年11月17日，嘉義市警察局第一分局曾接獲署名「一個平凡的老百姓」之網路匿名檢舉某「四維路上的職業賭場」，嗣於同年11月21日以「警察視而不見的職業賭場」電子郵件，指明賭場位置為「四維路115號」，迭經該分局責成該管包括被告未○○在內之警力實地探勘，查訪案外人即該公寓住宅大樓管理員ｆ○○指稱四維路115號大樓平日僅有家庭麻將賭博情事，有網路檢舉函、局長信箱第一分局簽辦處理情形函稿、臨檢紀錄表等可稽，經本院查核無誤（見審㈤卷第8頁至第14頁、第56頁至第63頁），堪可採信。查上開民眾網路匿名檢舉該「四維路上的職業賭場」時，初並未指明其所在，嗣於「警察視而不見的職業賭場」時始加以指明，然並非共同被告Ｂ○○、宙○○所營位「四維路107號」者。設若被告未○○早已知悉共同被告Ｂ○○、宙○○在四維路107號開設賭場，則於警局接獲民眾檢舉某「四維路上的職業賭場」，甚而指明「警察視而不見的職業賭場」位在「四維路115號」時，不論民眾檢舉者，究係四維路107抑115號，由於該區域均屬其刑事責任轄區，就轄內刑事或治安案件負有直接之責任，該等網路檢舉初於地點未明時，即業經案外人偵查佐ｇ○○簽報，嗣「四維路115號」地點既明，層級主管（官）明確批示責成該轄責任區刑警即被告未○○持續探訪規劃取締，並配合轄區派出所積極查辦，加強巡邏及大樓清查，在此等業已引發多數警力注意探查該區域之情勢下，以被告未○○僅為偵查佐之警階權力，心虛唯恐弊端爆發，理應迅即直接找上共同被告Ｂ○○要求儘速終止或遷移賭場為是，似無任由共同被告Ｂ○○、宙○○妄予持續經營至同年12月下旬之可能。況且，共同被告兼證人Ｂ○○審理時就警方確實曾於其該賭場經營期間，對大樓管理員查詢相關賭博情資之證言（見審㈢卷第206頁），核與其前於偵查中禁止接見通信羈押經提訊即曾證稱：「（賭場經營期間）大樓的守衛有跟我說過，有警方去那邊問說這家便利商店怎麼都沒有開，因為那天剛好賭場沒有開，所以沒有被取締」等情一致（見偵D卷第194頁）。綜觀證人Ｂ○○不論就自身圖利賭博，抑員警貪瀆涉足甚或入股賭場情節，初均矢口否認，嗣始漸次吐露實情，然未曾指稱前揭警方查緝四維街賭場曾獲被告未○○預先相告防避，無任何事證可懷疑被告未○○之參與前揭網路檢舉賭場查緝，乃裝模作樣之舉，審度上情，被告未○○之辯解，尚堪採信，

㈥ 審核卷證資料，未見被告未○○有參與該賭場經營，諸如公訴意旨所舉之擔任賭場負責人、提供賭具、籌碼、僱用賭場中尊、雜務、看守把風、催討賭債或調度管理賭場人員等工作分配，復無出醵資金入股或招徠賭客之行為（公訴意旨認定就該賭場經營等成員之分工，未有被告未○○所擔任之角色或事務分配，見起訴書第10頁至第11頁），則被告未○○之未參與該賭場經營所涉犯圖利供給賭場或聚眾賭博罪之構成要件行為，殆無疑義。而未參與犯罪構成要件行為者之應論以共同正犯，以出於自己犯罪意思事前通謀為限，且同謀共同正犯，因其僅有參與犯罪謀議之行為，則其究如何與下手實施犯罪行為之正犯為謀議之具體情事，須以積極證據加以嚴格證明始可（最高法院92年度臺上字第6736號、90 年度臺上字第3693號等判決參照）。被告未○○就共同被告Ｂ○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○及其他綽號「阿俊」、「阿嘉」、「超人」、「小黃」、「阿偉」、「阿輝」等人經營賭場牟利既未參與營利賭博之實施行為，亦無足認定被告未○○接獲由被告戊○○或宙○○轉達之請託，而於事前或事中知悉被告Ｂ○○與宙○○經營之該賭場。況且，被告未○○之於共同被告Ｂ○○、宙○○等人所營之職業性賭場，乃責任區刑事警察之身分地位，縱其知情包庇或縱容，此乃貪污瀆職或包庇賭博之行為，無其他佐證之情況下，非可當然認其有共同參與該職業賭場經營之主觀意思。公訴意旨所提事證，不足以認定被告未○○與被告Ｂ○○、宙○○等人有營利賭博之意思聯絡，當無本此犯意而推由被告Ｂ○○、宙○○等人實施之可能，自不得臆認被告未○○主觀上有參與被告Ｂ○○、宙○○圖利賭博之犯罪故意。

二、關於對於主管之事務圖利（含圖利供給賭博場所、聚眾賭博──「目雜仔」賭場）部分。

㈠ 公訴意旨略以：被告未○○知悉宙○○在上揭天九牌職業賭場結束營業後，預計於95年1月初在同址即其刑責區內開設「目雜仔」職業賭場，不顧查緝犯罪為其主管之事務，乃圖謀自己不法利益，利用自己為刑責區偵查佐，負有取締查緝刑責區內賭博等犯罪之職權，投資10萬元參與入股，而與宙○○及亦投資入股10萬元綽號「阿發」之某男性警員共同基於意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博之概括犯意，於95年1月初，在宙○○上開住宅經營「目雜仔」職業賭場，聚集Ｂ○○、Ｙ○○等10餘名賭客前往賭博財物。其賭博方式係以撲克牌為賭具，以互比點數大小之射倖方式決定輸贏，宙○○每次輸贏1,000元抽取30元或每輸贏3,000元或4,000元抽取100元之抽頭金以牟利，再分配利潤分配予被告未○○及綽號「阿發」者，被告未○○即藉此獲得不法利益，之後因聚集賭客不足，故該賭場僅營業2、3日即結束。因認被告未○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務圖利及刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌。

㈡ 公訴意旨指被告未○○投資10萬元參與入股被告宙○○嗣於95年1月初在其四維路住處開設之「目雜仔」賭場，無非係以共同被告兼證人宙○○、Ｂ○○及證人黃○○、Ｙ○○之證人，被告未○○坦承嘉義市○○路所在之福全里屬其刑事責任區，其與被告宙○○交往密切，經常前往被告宙○○住處泡茶聊天之情，並援引嘉義市警察局第一分局三組刑事責任區暨兼辦業務分配表及相關通訊監察譯文等書證為論據。訊據被告未○○則堅決否認上開犯行。

㈢ 關於被告未○○被訴是否牽涉被告宙○○所開設之「目仔雜」賭場，遍閱卷證，證人Ｙ○○僅在自身所涉另案賭博偵訊中言及：「（宙○○她後來有用一個『目雜仔』賭場？）她祇有開了1、2天，後來沒有什麼人來，之後就沒有開了，我是第1天有下去賭，我輸贏大約祇有數千元而已，第2天宙○○有打電話給我，我就沒有去了，該賭場祇是玩撲克牌比大小，地點是在她家，時間是在我這次查獲之後」、「（除了你，還有人去宙○○的賭場賭博？）還有一些歐巴桑，大約5、6個人。」等語（見偵C卷第47頁），嗣於審理時具結所證稱者，亦僅：祇伊與宙○○共同經營該「目雜仔」賭場，無其他合夥人等情（見審㈢181頁）；證人Ｂ○○偵查中之供述，僅涉及自身曾前往該「目雜仔」賭場與賭之情（見偵D卷第126頁背面、第132頁），於審理時亦係不知何人經營之結證供詞（見審㈢卷第211頁）。是證人Ｙ○○、Ｂ○○之供述，顯然無以作公訴意旨起訴被告未○○投資參與入股被告宙○○開設之「目雜仔」賭場此一待證事實之憑據。

㈣ 證人黃○○於調查詢問時固稱：「宙○○確實曾告訴我她遺失20萬元現金」、「（宙○○所遺失的20萬元係何人所寄託？作何用途？）因為宙○○、『阿敏』及Ｙ○○於95年1月間曾計畫共同集資在宙○○住處經營『目雜仔』職業賭場，所以『馬仔』（指未○○）及『發仔』各託寄10萬元給宙○○，預先入股投資該賭場」云云（見偵B卷第321頁背面）。嗣證人黃○○偵訊中之具結言，進一步陳明其供述上開情事所由詳為：「（宙○○在今﹙95﹚年1月份有在家裡遺失20萬元現金？）是，我是『聽宙○○說』，她說20萬元是『馬仔』及『阿發』各寄放10萬元在那裡，是預先要入股投資賭場的錢……」云云（見偵B卷第330頁），足見證人黃○○上開供述，就欲證明被告未○○是否交付宙○○現金10萬元充作賭場入股金此一待證事實而言，乃直接體驗事實者以外之人（證人黃○○），陳述從體驗者（證人ｅ○○）所聽聞之內容，用以證明該陳述內容是否為真實之證據，屬傳聞證據，並無證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院87年度臺上字第3473號、88年度臺上字第4169號判決參照）。亦即，證人黃○○所為供述之於本案待證事實──被告未○○是否交付宙○○現金10萬元充作賭場入股金，係被提出於法庭上，用來證明其所轉述之內容（即本案待證事實）為真實者，在證人宙○○經傳喚到庭具結作證而為直接審理之情況下，並不具證據容許性（最高法院96年度臺上字第4064號判決參照）。而訊據證人宙○○就該等疑義，前於偵查中未曾為類此不利被告未○○之指證，嗣於審理中亦結證否認被告未○○投資入股其所營之「目雜仔」賭場，另陳稱係因懷疑證人黃○○與其所遺失之現款有關，因而以該等款項乃他人所寄放預備過年所需相告（見審㈢卷第112頁至第113頁），是被告未○○是否果投資參與入股被告宙○○開設之「目雜仔」賭場，實非無疑。又證人宙○○之0000000000號行動電話長期遭監察，其於95年1月4日凌晨時分與某「阿敏」者之電話通話中言及「（指被告未○○）對我真的很好，跟我說要挺我，說我要弄賭場偷偷弄，他絕對挺我；我跟他說我真的不好，他說叫我不要玩了，但要弄的話絕對支持我，我跟他說我明天要開始弄了，他覺得怎樣？他說祇要是我要弄，一句話，絕對挺我到底，『他剛跟我說這樣』」云云（見偵A卷第383頁通訊監察譯文），證人宙○○上開言談單方吹噓被告未○○表態力挺，所謂此乃被告未○○稍早所告稱云云，是否有可資補強其真實性之事證？比對卷證可考證人宙○○前此最接近之通聯紀錄，依序回溯係同年月3日近22時許與證人Ｙ○○之通話、同年月2日21時許、19時許、13時許分別與案外人ｈ○○、證人Ｙ○○、案外人「阿敏」之通話，再則，始為同年月2日12時許兩度與被告未○○之通話，然均未有類似之言談內容（見偵A卷第377頁至第382頁），欲認被告未○○以他法為證人宙○○所稱之表態力挺，既乏可資依憑之事證，亦難作此臆想，證人宙○○上開電話言談，洵難採為不利被告未○○之認定。

三、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告未○○被訴對於主管之事務圖利、包庇圖利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告未○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。

【被告地○○】┌────────────────────────────┐│地○○無罪。 │└────────────────────────────┘

一、公訴意旨略以：被告地○○為玄○○所經營「春風酒店」僱用之執行董事，負責綜理該店業務，與掌管該酒店財務帳目之會計卯○○等人，為求避免警方臨檢取締而影響生意，共同基於對於公務員違背職務之行為，交付不正利益之概括犯意聯絡，自90年年中（7月以後）起至91年6月間止，在春風酒店內，連續以每月約15次至20次，每次安排1至2名女子坐檯陪侍飲酒，每次坐檯時間至少2節（1節為50分鐘，小姐每節坐檯費為1千元，故每次相當於消費金額2千元至4千元不等），免費招待子○○喝花酒之方式，交付不正利益予子○○收受。子○○則因之違背職務，於上開期間，連續多次以電話事先通知玄○○或被告地○○警方將於當日實施臨檢，將此等關於國防以外應秘密之消息洩漏予玄○○或地○○知悉，使渠等得以事先因應警方之臨檢取締。因認被告地○○涉犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪。

二、本件公訴意旨起訴被告地○○交付不正利益罪嫌，扣除兩造不爭執諸如受被告玄○○僱用擔任「春風酒店」執行董事或董事長之部分，主要為共同被告兼證人卯○○之不利指證，及配合共同被告兼證人玄○○、壬○○指證子○○涉足「春風酒店」，以及被告子○○坦承出入「春風酒店」，與被告玄○○、卯○○熟識，亦曾見過壬○○等事實。訊據被告地○○堅決否認犯行，併其護意旨辯稱：伊不認識子○○，未曾免費招待子○○喝花酒，亦未曾接獲任何有關警方臨檢上之通知而作因應等語。

三、經查，本件起訴被告地○○交付不正利益罪嫌，所指之侵害性社會事實，應即與共同被告玄○○、卯○○基於犯意聯絡，以免費招待證人子○○喝花酒而交付此一不正利益之方式，換取證人子○○之通報臨檢訊息。惟綜合觀察公訴意旨所舉卷附前揭事證，引人關注者，乃共同被告兼證人卯○○諸多不利於被告地○○之指證，然與上開免費招待證人子○○喝花酒──攸關交付不正利益之事實，是否有相當程度之關聯性，進而為上開待證事實之證明，恐有疑義。蓋訊據共同被告卯○○固迭次指證常見證人子○○至「春風酒店」召小姐坐檯陪酒且未付帳款（見偵B卷第390頁背面至第391頁、第409頁至第410頁；偵C卷第187頁、第197頁；偵F卷第25頁背面至第26頁），然並無敘及若何關於被告地○○處理或參與招待證人子○○事宜之情節。而關於被告卯○○指稱被告地○○獲悉警方臨檢訊息乙節，亦係聽聞自酒店少爺之告稱，然不知其訊息來源（見偵B卷第393頁背面、第412頁；偵C卷第187頁背面、第198頁），同未見有關被告子○○之指涉。實則，被告卯○○攸關被告地○○與證人子○○間接觸或互動之供述者，乃被告地○○經被告玄○○授權，曾約於90年年中及年底向其拿取分裝各1萬元、1萬5,000元之「春風酒店」公款現金行賄警方，其親見其中一次約90年5月5日係行賄交付被告子○○之情節（見偵B卷第390頁至第392頁、第408頁至第411頁；偵C卷第34頁；偵D卷第74頁背面、第79頁；偵E卷第59頁；偵F卷第24頁背面至第25頁背面）。然上開關於被告地○○經授權動用公款，包括以之行賄證人子○○等情，為被告玄○○所否認（見偵C卷第78頁、第83頁、第261頁），且觀證人子○○甫於90年5月3日始自保四總隊第一大隊改派到任嘉義市警察局第一分局長榮派出所副所長之日程，著實有違情理，此亦經檢察官偵查未認有犯罪嫌疑而未據起訴，業如前述。又被告卯○○其餘指被告地○○有權決定以「公司番」亦即免費招待警方人員宴飲花酒之供述（見偵C卷第196頁），亦據被告玄○○否認而供稱：「（你經營春風酒店期間，除了你可以決定以公司番招待客人外，地○○是否也可以決定以公司番招待客人？）如果我不在的話，地○○會打電話給我讓我決定」、「（為何卯○○會說是問你或地○○是否以公司番招待？）如果我不在，她就問地○○，但地○○就會打電話問我」（見偵C卷第262頁）。再者，被告地○○身體欠佳，不適亦鮮少飲酒，據被告玄○○、卯○○、壬○○一致供述無誤，被告玄○○供稱：「地○○對於子○○至『春風酒店』白吃白喝應該知情，但因為地○○患有甲狀腺亢進，不適合喝酒，所以我不會要求地○○與子○○喝酒交際，也沒有授權地○○處理子○○消費之帳款」等語（見偵D卷第15頁）；被告卯○○供稱：地○○生病不能喝酒但不知何病、未見子○○與地○○同時在場之場合等語（見審㈣卷第204頁、第209頁）；被告壬○○供稱：伊在「春風酒店」期間，未見過地○○喝酒，因身體不好，甲狀腺的問題等語（見審㈢卷第23頁）。參酌被告地○○與證人子○○迭次異口同稱彼此不識之情，互核一致（地○○之供述，見偵B卷第401頁背面；偵D卷第202頁背面；偵F卷第142頁背面、第146頁；審㈠卷第230頁；審㈢卷第40頁）（子○○之供述，見偵F卷第37頁背面、第38頁、第47頁、第60頁、第66頁、第169頁），在在無足證明被告地○○有參與免費提供酒食及女子陪侍坐檯等交付或行求不正利益與被告子○○之行為，顯難為不利被告地○○之認定。

四、綜據全案事證及辯論意旨，認公訴人就被告地○○被訴對於公務員關於違背職務之行為交付不正利益罪嫌，未能再提出其他積極證據，或指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常一般之人均得確信之程度，顯不足為該等犯行之認定，公訴意旨之論據容嫌不足，而本院復查無其他證據證明被告地○○確有此犯行，是不能證明其犯罪，應為無罪之諭知。

【法律變更新舊法之比較適用】

一、前揭被告丙○○、戊○○、己○○、丁○○、午○○、玄○○、卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○、Ｅ○○、亥○○等各該犯罪行為後，刑法關於公務員、法定罰金最低度本刑、共同正犯、連續犯、常業犯、牽連犯、數罪併罰定應執行刑、易服勞役之規定，業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下或稱舊法），涉及科刑規範事項之變更，影響刑罰之法律效果，新法施行後，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再者，所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言，易科罰金、易服勞役之折算標準及其期限涉及裁量權之行使，係屬科刑規範事項，其折算標準於裁判時並應於主文內諭知，與一般純屬執行之程序有別，是如新舊法對易科罰金、易服勞役之折算標準及期限各有不同時，自應依上開規定，比較適用最有利於行為人之法律。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷（本院24年上字第4634號、27 年上字第2615號判例及95年度第8次刑事庭會議決議一之㈣參照），但此之所謂整個適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律（最高法院96年度臺非字第234、277號等判決參照）。

二、茲說明如次：

㈠ 公務員刑法第10條第2項關於公務員之定義，原規定「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」已於94年2月2日修正公布為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並自95年7月1日施行。而貪污治罪條例第2條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，亦於95年5月30日配合刑法而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，同自95年7月1日起施行，兩法關於公務員之定義相同。是各該被告等各該觸犯貪污治罪條例、公務員洩露國防以外之秘密消息行為後，法律對於公務員之定義已有變更，修正後刑法對於公務員之範圍雖較為限縮，但無論依修正前後刑法規定均符合公務員之身分，適用刑法第2條第1項為「從舊從輕」之比較結果，修正後之法律並無對各該被告等較有利之情形，應適用修正前之規定處斷（最高法院96年度臺上字第5923號判決）。

㈡ 法定罰金最低度本刑舊法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，刑法或其他刑罰法律，法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，比較結果，應適用較有利於各該被告等之舊法（最高法院96年度臺上字第5283、5702號等判決參照）。

㈢ 共同正犯舊法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正或實務見解之明文化，應為新舊法之比較，而適用對各該被告等人較為有利之舊法第28條之規定（最高法院96年度臺上字第5511、5977、6109號等判決參照）。

㈣ 連續犯各該被告等基於概括犯意，先後反覆實施同一構成要件之多次犯行，依舊法規定為連續犯，應以一罪論，並得加重其刑至2分之1；依新法已廢除連續犯之規定，應一罪一罰，比較新舊法結果，舊法顯然對各該被告等較為有利而應加以適用，均論以連續犯（最高法院96年度臺上字第5487號判決）。

㈤ 常業犯被告亥○○恃圖利容留性交以維生之行為後，刑法廢除連續犯及常業犯之規定，但仍處罰非常業之圖利容留性交行為。被告亥○○基於營利維生之意，開設理容院容留性交維生，期間長達約2年，依舊法規定論以常業圖利容留性交一罪；依新法規定則應一罪一罰，經比較修正前後規定法定刑度結果，以舊法論以一常業罪之規定較有利於被告亥○○。而被告Ｅ○○公務員所包庇他人之圖利容留性交犯行，依所包庇之犯罪規定加其刑至2分之1，同有法律之變更，比較新舊法律結果，亦以舊法規定較有利於被告Ｅ○○。

㈥ 牽連犯新法刪除舊法第55條關於牽連犯之規定，被告Ｅ○○所犯公務員洩露國防以外之秘密消息、公務員包庇他人常業圖利容留性交及對於主管之事務明知違背法令直接圖其他私人不法利益因而獲得利益等罪，依舊法具有方法結果之牽連犯關係，應從一重處斷；而新法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述3罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正前刑法顯然對被告Ｅ○○較有利，故應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重處斷。

㈦ 數罪併罰定應執行刑修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果，應適用較有利於被告己○○、Ｅ○○、亥○○之修正前規定。

㈧ 易服勞役被告丁○○、午○○所犯普通賭博罪經本院判處如主文所示之罰金，就易服勞役之折算標準而言，舊法第42條第2項「易服勞役以1元以上3元以下，折算1日」（依罰金罰鍰提高標準條例廢止前第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即銀元100元、200元、300元折算1日，換算成新臺幣即300元、600元、900元折算1日）之規定，修正公布為新法第42條第3項前段「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000元折算1日」。新舊法相較，新法之規定將折算標準提高，使易服勞役之日數減少，新法顯較有利於被告丁○○、午○○。

丙、量刑

一、爰審酌被告子○○、丙○○、戊○○、己○○、丁○○、午○○、玄○○、卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○、Ｅ○○、亥○○等人，除被告玄○○外素行皆良好。被告子○○、丙○○、戊○○、己○○等均流連特種行業場所，或酒色縱慾欺凌女子，或貪賭迷眩私利；被告丁○○、午○○未能潔身自好，不忌簽賭微罪；被告Ｅ○○昧以公務營其私交，渠等身為警務人員，風紀沈淪，不思積極任事，反故蹈法網，破壞警察威信。被告玄○○、卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○等以賄求手段營生牟利，玷辱公權；被告亥○○營色情維生，敗壞社會風氣，復圖使大陸地區女子非法來臺打工牟利，隱為治安之憂。考量渠等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，於各該犯行中之角色與地位，或否認或坦承犯行，均能配合審理之各該態度，併斟酌檢察官請求就各該被告刑罰之建議等一切情狀，量處如主文所示之主刑。被告丁○○、午○○所處罰金刑，並均依前揭易刑比較新舊法結果，諭知易服勞役之折算標準。且被告玄○○並諭知褫奪公權2年；被告卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○並均諭知褫奪公權1年；被告Ｅ○○並諭知褫奪公權3年。

二、

㈠ 按「犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：……三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1。」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文。而被告丙○○、戊○○、己○○、丁○○、午○○、玄○○、卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○、Ｅ○○（僅限洩密部分）、亥○○等各該犯行時間均在96年4 月24日以前，復無不得減刑之例外情形，自合於上開規定，均應依法減其宣告刑2分之1。被告己○○、Ｅ○○、亥○○部分，並定其各該應執行之刑。

㈡ 又「依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾1年者，其褫奪公權，比照主刑減刑標準定之，其期間不得少於1年。」、「宣告褫奪公權之期間未逾1年者，其褫奪公權部分無本條例減刑規定之適用。」、「褫奪公權之減刑應諭知其宣告之期間及減得之期間，並比照主刑減刑標準定為原宣告期間之2分之1，其有不滿1年之零數者，仍應計算，但最低不得少於1年。」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第14條及法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第23項亦有明定。被告卯○○、壬○○、戌○○、Ｄ○○等人，所諭知之褫奪公權均未逾1年，均不得依該條例減其期間；被告玄○○部分，則應依該條例減其褫奪公權期間為1年。至於被告Ｅ○○因其所犯圖利罪之主刑不得減刑，關於該從刑褫奪公權部分，亦不得減其期間。

三、被告卯○○、壬○○、戌○○等人行為後，刑法緩刑之規定修正，於裁判時應適用修正施行之新法（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告等前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，渠等俱因一時失慮致罹刑章，經此教訓，當知謹慎，信皆無再犯之虞，本院認渠等所受量處之刑俱以暫不執行為適當，均併宣告緩刑2年，以啟自新。另依修正後刑法第74條第5項之規定，緩刑之效力不及於從刑，附此敘明。

四、至於本件扣案證物，無依法應予沒收者（義務沒收），揆其性質，亦無危害社會安全之疑慮，均無基於保安考量而有沒收必要者，爰均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第11條第3項、第1項、第4項後段、第17條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項，刑法第11條、第2條第1項、第28條（修正前）、第30條、第132條第1項、第221條第2項、第1項、第231條第2項（修正前）、第3項（修正前）、第266條第1項前段、第268條、第55條（修正前、後），第56條（修正前）、第25條第2項、第51條第5款（修正前）、第42條第3項前段、第37條第2項、第74條第1項第1款、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項、第11條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官徐鈺婷到庭執行職務。