臺灣嘉義地方法院97年度訴字第365號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第365號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

台裕化學製藥廠股份有限公司

兼代表人

甲○○

兼代表人

指定送達處

上二人共同選任辯護人

蔡碧仲律師

上二人共同選任辯護人

張宗存律師

上二人共同選任辯護人

陳振榮律師

被告

乙○○

被告

丙○○

上二人共同選任辯護人

葉榮棠律師

上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第715 號、第2293號、第2853號），被告等於本院行準備程序時就犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○係台裕化學製藥廠股份有限公司（下稱台裕公司）之負責人，台裕公司曾於民國67年2 月16日獲行政院衛生署（下稱衛生署）許可生產、販售品名為「" 台裕" 倍利爽注射液Sulycel Injection "TAI YU"」之藥品（下稱倍利爽注射液，許可證字號：衛署藥製字第014315號），嗣因該注射液所含之Sulpyrine （斯爾比林）成分，使用後可能引起顆粒性白血球缺乏、血性惡液質等副作用，經衛生署於84年12月5 日以衛署藥字第84070958號公告列為評估未獲通過之藥品，而禁止使用，台裕公司因此自行函請衛生署辦理改為外銷專用許可證及適應症變更，並於89年2 月3 日獲得衛生署准予換證，原衛署藥製字第014315號許可證於89年2 月16日註銷作廢，衛生署並於89年2 月3 日核發衛署藥製字第043521號外銷專用藥品製造許可證予台裕公司，是上開藥品僅得供外銷專用，不得於國內販售之。甲○○明知前情，竟意圖營利，基於販賣禁藥之集合犯意，於上開衛署藥製字第014315號許可證註銷作廢時起，迄至93年3 月間止，持續販售台裕倍利爽注射液予國內之醫療機構使用，其間並於92年間以每劑約新台幣（下同）3.5 元之價格，販售台裕倍利爽注射液共100 箱（製造日期為92年6 月23日，有效日期為95年6 月22日，每箱均含16盒、共800 劑，總計數量為8 萬劑）予乙○○。

二、乙○○、丙○○均係領有醫師執照之合格醫師，乙○○90年間即於嘉義縣大林鎮義和里三塊厝7 之5 號開設乙○○診所，嗣於93年6 月間，丙○○受僱於乙○○，而於上址共同執業，並在94年6 月間於上址另行設立丙○○診所，而與乙○○設立之乙○○診所共同組成大林聯合診所，嗣於95年5 月間將診所遷移至嘉義縣大林鎮義和里三塊厝7 之6 號繼續執業。乙○○、丙○○原應注意依醫師法之規定，醫師不得使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，以及含Sulpyrine 成分之注射針劑已於84年12月5 日由衛生署公告為未獲通過之藥品，不得為調劑之用，亦無不能注意之情事，竟疏未注意，而於92年間，由乙○○向台裕公司購入含Sulpyrine 成分之上開台裕倍利爽注射液共100 箱後，置放於丙○○診所內，供2 人接續調劑之用。迄至96年9 月間，乙○○、丙○○發現上開台裕倍利爽注射液已過期之後，始未再使用，惟2人合計已使用5 萬6,550 劑。嗣於96年11月14日上午10時許，由法務部調查局嘉義縣調查站人員持本院核發之搜索票，在丙○○診所內查獲未使用完畢之倍利爽注射液共29箱又5盒、共計23,450瓶，以及針劑處方箋共29張等物，始查悉上情。

三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨指揮法務部調查局嘉義縣調查站偵查起訴。

理由

一、本件被告甲○○、乙○○、丙○○所涉犯者為藥事法第83條第1 項、第3 條，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件。本院行準備程序時，被告甲○○、乙○○、丙○○均就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告甲○○、乙○○、丙○○以及辯護人之意見後，本院爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。故本件簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 之規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：

(一)被告甲○○部分：訊據被告甲○○於偵查及本院審理中均就前揭犯罪事實供承不諱。而台裕倍利爽注射液所含之Sulpyrine 成分，使用後可能引起顆粒性白血球缺乏、血性惡液質等副作用，經衛生署於83年9 月17日以衛署藥字第83055698號公告含上開成分之注射劑型藥品因副作用大，且對於解熱鎮痛目前已有更好之藥品可資使用，基於用藥安全，該成分注射劑型藥品列屬評估未獲通過，持有含該成分注射劑型藥品許可證之廠商，對於上開評估如有異議，得於期限內提出申覆；嗣經28家廠商聯合申覆後，衛生署再度評估結果仍認含Sulpyrine 成分之注射劑型藥品缺乏安全證據，而維持原議，於84年12月5日以衛署藥字第84070958號公告含Sulpyrine 成分注射劑型藥品列屬評估未獲通過之藥品；台裕公司原有之衛署藥製字第014315號許可證則於89年2 月16日遭註銷作廢，衛生署於89年2 月3 日核發之衛署藥製字第043521號許可證僅供外銷專用，不得於國內販售；又藥品之製造或輸入，依藥事法之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，且屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱毒害藥品之禁藥者，禁止販賣，含有Sulpyrine 成分之注射針劑，於衛生署83年及84年公告中，敘明既已確認有更合適之藥品可資使用，而列屬評估未通過，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱禁藥等情，有衛生署83年9 月17日衛署藥字第83055698號公告、84年12月5 日衛署藥字第84070958號公告、96年11月14日新聞稿、97年1 月14日衛署藥字第0970001139號函、衛署藥字第89023052號公告、藥品查驗登記申請書、97年3 月7 日衛署藥字第0970009888號函各1 份（見調查站卷第24至32頁），以及衛生署97年7 月16日衛署藥字第0970031612號函1 份（見本院卷第70頁）附卷可稽。另台裕自上開第014315號許可證註銷作廢時起，迄至93年3 月間止，仍持續於國內販售含有Sulpyrine 成分之台裕倍利爽注射液，其間並於92年間將共計8 萬劑之台裕倍利爽注射液銷售予乙○○等情，亦有證人即台裕公司會計曾碧滿於調查站詢問中所為證述（見偵字第715 號卷第14至16頁）、衛生署藥物食品檢驗局以96年11月27日藥檢壹字第0960021965號函檢附之檢驗報告書（見調查站卷第18至19頁），以及扣案之台裕公司89年、90年至93年Sulycel 出貨明細表在卷可佐。足認被告甲○○之自白與事實相符，其犯行堪以認定。

(二)被告乙○○、丙○○部分：上揭犯罪事實，亦據被告乙○○、丙○○於本院審理中供承不諱。而被告乙○○92年間自台裕公司購入倍利爽注射液後，即將之放置於前揭診所，供其與丙○○調劑之用，迄至96年9 月間始未再使用等情，復有丙○○診所之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、責付保管書各1 份在卷可稽（見調查站卷第4 至7 、14頁），另有內含台裕倍利爽注射液仿單之藥品仿單資料夾1 冊、針劑處方箋29張、倍利爽注射液共29箱又5 盒扣案可憑。再醫師不得使用中央主管機關規定禁止使用之藥物（醫師法第28條之4 參照）；上開藥品經衛生署於84年12月5 日公告為評估未獲通過之藥品，而不得使用，有前揭公告影本附卷可佐，該公告之副本並曾送交全國醫師公會聯合會（按即中華民國醫師公會全國聯合會），該會收到上開公告後，旋於84年12月13日轉知臺灣省醫師公會、台北市醫師公會及高雄市醫師公會，並於85年1 月將該公告訊息刊登於該會第39卷第1 期之「臺灣醫界雜誌」，該雜誌係按期寄送予各醫師會員，會員可於當期雜誌中獲取相關資訊等情，復有中華民國醫師公會全國聯合會97年10月7 日全醫聯字第0970003640號函暨附件資料附卷可參（見本院卷第202至217 頁）。另經本院取樣勘驗扣案台裕倍利爽注射液，確認該等注射液包裝盒上均有黏貼外盒彌封標籤，外盒正面標籤為黃色，標籤上記載「License No:DOH-PM-043521」（即許可證號碼：043521），注射液拆封後裡面均放置台裕倍利爽注射液仿單，仿單上卻記載「衛署藥製字第14315 號」，兩者顯有不符等情，亦有本院97年9 月15日勘驗筆錄及照片（見本院卷第140 至141 、149 頁）附卷可佐。被告乙○○、丙○○均係領有醫師執照之醫師，原應注意依醫師法之規定，不得使用中央主管機關規定禁止使用之藥物，另依醫師倫理規範之規定，應充實醫學新知、加強醫療技術、接受繼續教育，以跟隨醫學之進步並提昇醫療服務品質，亦需隨時注意與執業相關之法律及執業法規，以免誤觸法令而聲譽受損（醫師倫理規範第5 條參照，見本院卷第209 頁）；且僅需稍加注意，向醫師公會查詢、查閱臺灣醫界雜誌，或比對所購買之台裕倍利爽注射液包裝盒上以及仿單上印製之許可證字號，即可發現該藥品在國內為不得使用之禁藥，客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意仍予調劑使用，顯有過失甚明，自不得以其等86年間始自醫學院畢業並加入醫師公會、未收到上開衛生署公告，或國內亦有其他醫療從業人員誤認含Sulpyrine 成分之注射針劑仍可使用為由，而免除注意義務。是被告乙○○、丙○○前揭過失調劑禁藥之犯行亦堪認定。

三、論罪科刑：

(一)被告甲○○及台裕公司部分：

1、新舊法比較說明：

⑴被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但本身尚無比較新舊法之問題，應適用裁判時之現行刑法第2 條規定，以決定適用之刑罰法律，合先敘明。

⑵刑法第33條第5 款之規定部分：修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」，修正後則為「罰金：新台幣1 千元以上，以百元計算之」。藥事法第第83條第1 項所定罰金刑部分，最低數額因之提高。經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。

⑶藥事法第83條第1 項部分：82年2 月5 日修正公布之藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。」嗣於93年4 月21日修正公布，將法定刑提高為「處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 百萬元以下罰金」（按藥事法於82年2 月5 日修正公布全文106 條後，雖曾於86年5 月7 日、87年6 月24日、89年4 月26日數度修正，但修正內容均不包括藥事法第83條），經比較新舊法結果，以93年修正前即82年2 月5 日修正公布之藥事法第83條第1 項較有利於被告甲○○。至藥事法第83條固於95年5 月30日再度修正公布，然僅係刪除95年修正前藥事法第83條第2 項、第5 項關於常業犯暨其未遂犯之規定，就同法第83條第1 項之明知為禁藥而販賣罪並未修正，而公訴意旨並未對被告甲○○以常業犯起訴論罪，故此部分尚不生比較新舊法問題。

⑷綜上比較結果，93年4 月21日修正公布之藥事法第83條，以及94年2 月2 日修正公布之刑法相關規定，均未較有利於被告甲○○，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，依被告甲○○行為時即前揭修正前之藥事法第83條第1 項以及刑法相關規定論處。

2、核被告甲○○所為，係犯93年修正前即82年2 月5 日修正公布之藥事法第83條第1 項明知為禁藥而販賣罪。另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法96年度台上字第172 號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。被告甲○○係基於概括之犯意，於其擔任台裕公司負責人而從事業務時，自89年2月16日起至93年3 月間止，反覆販賣台裕倍利爽注射液予他人，揆諸前揭說明，應認屬集合犯，僅論以一罪。被告台裕公司因其法人之代表人執行業務犯上開之罪，應依同法第87條之規定，科處上開藥事法第83條第1 項所定罰金。

(二)被告乙○○、丙○○部分：核被告乙○○、丙○○所為，均係犯藥事法第83條第3 項之過失調劑禁藥罪。公訴意旨原認被告乙○○、丙○○係犯95年修正前藥事法第83條第2 項之常業明知為禁藥而調劑罪，嗣於本院審理中經公訴人變更起訴法條為現行藥事法第83條第3 項之過失調劑禁藥罪（見本院卷第146 至148 頁），本院自應逕依過失調劑禁藥罪論處。又被告乙○○自92年起至96年9 月間接續調劑禁藥、被告丙○○則係自93年6 月間起至96年9 月間止接續調劑禁藥，各應僅論以一過失調劑禁藥罪。另藥事法第83條雖曾於93年、95年兩度修正，刑法亦於95年7 月1 日修正施行，惟被告乙○○、丙○○所為既持續至新法施行時，即應逕依現行藥事法及刑法之規定論處，尚不生新舊法比較問題。

(三)爰依被告甲○○、乙○○、丙○○之供述（見本院卷第333頁），以及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等件，審酌：被告甲○○小學畢業之智識程度，擔任台裕公司負責人，與小孩、太太同住之生活狀況，前無刑事犯罪紀錄之素行；被告乙○○大學畢業之智識程度，現為德昌診所之負責醫師，與太太及3 個小孩共同生活，曾因違反稅捐稽徵法案件經判處有期徒刑4 月，緩刑2 年之素行；被告丙○○大學畢業之智識程度，現為德昌診所醫師，與太太、2 個小孩共同生活，前無刑事犯罪紀錄之素行。以及被告甲○○明知倍利爽注射液業於國內公告禁止使用多年，竟為牟利而於國內大量販售予諸多醫療機構，供調劑之用，戕害國民身心健康；被告乙○○、丙○○領有醫師執照，竟未盡注意義務，使用台裕倍利爽注射液調劑多年，過失程度非輕。惟被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人犯後於本院審理中均坦承犯行，表達悔悟之意，被告甲○○並於案發後旋即發函回收台裕公司所產製含Sulpyrine 成分之製品，犯後態度尚佳等一切情狀，分別對渠等量處如主文所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準，另審酌被告台裕公司獲利程度，對被告台裕公司科處如主文所示之罰金。

(四)又按犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑或罰金減其刑或金額二分之一，依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條第1 項分別定有明文。本件被告甲○○之犯罪時間在96年4 月24日以前，復無不得減刑之例外情形，爰依上開減刑條例之規定，就被告甲○○以及台裕公司部分均減其宣告刑如主文所示。

(五)復按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明文，此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，仍與刑法第74條第1 項第1 款所規定之緩刑條件，並無不符（最高法院87年度台非字第56號判決意旨參照）。查被告甲○○、丙○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表紙在卷可稽；被告乙○○前雖因違反稅捐稽徵法案件，經本院以94年度訴字第537 號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元3 百元折算1 日，緩刑2 年，於95年5 月22日判決確定，惟其緩刑期間業已屆滿，緩刑之宣告未經撤銷，揆諸前揭說明，刑之宣告即失其效力，而與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同。被告甲○○、乙○○、丙○○因一時失慮，致罹刑典，事後均已坦承犯行，並當庭表示願依與公訴人量刑協商之結果，由被告甲○○公益捐款300 萬元（其中100 萬元先行捐款予公益團體，另200 萬元於緩刑期間內支付予公庫）、被告乙○○及丙○○公益捐款各80萬元，而請求給予緩刑之宣告（見本院卷第335 至336 頁）；被告甲○○並已依上開協商內容，捐款予嘉義市國民中小學貧困學生午餐費捐款專戶、嘉義縣國民中小學學生抒困助學金專戶、社團法人嘉義市腦性麻痺協會、財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會嘉義分事務所、社團法人嘉義市脊髓損傷者協會等5 個公益團體各20萬元，共計100 萬元完畢；被告乙○○已捐款予上開嘉義縣國民中小學學生抒困助學金專戶以外之4 個公益團體各20萬元、共計80萬元完畢；被告丙○○亦已捐款予上開社團法人嘉義市腦性麻痺協會以外之4 個公益團體各20萬元、共計80萬元完畢；有其等提出之捐款收據影本各1 份在卷足稽（見本院卷第355 至362 頁）。堪認被告甲○○、乙○○、丙○○均深具悔意，雖誤蹈法網，然經此教訓，應知惕勵，當無再犯之虞；衡以被告甲○○已年逾70歲，罹患高血壓心臟病、瓣膜性心臟病併主動脈瓣閉鎖不全，有新中興醫院出具之診斷證明書1 紙在卷可參（見偵字第715 號卷第58頁）；被告乙○○育有3 名分別為3 歲、6 歲、8 歲之稚齡子女，被告丙○○則育有2 名分別為2 歲、4歲之稚齡子女，2 人均需工作負擔家計；本院衡酌上情，因認被告甲○○、乙○○、丙○○所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑如主文所示，用啟自新。另並參酌被告甲○○以及公訴人於本院審理中量刑協商之意見，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告甲○○於本判決確定之日起2 年內向公庫支付200 萬元（得為民事強制執行名義；違反本項負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，法院並得依檢察官之聲請撤銷緩刑之宣告）。

(六)又藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」，惟上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限；如扣案物品依據刑法第38條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第38條之規定為沒收宣告。扣案如附表編號1 所示之倍利爽注射液，係被告乙○○所有，業據其供承在卷（見他字第1571號卷第33頁背面）；附表編號2 之針劑處方箋，則係被告丙○○看診時所開立（見他字第1571號卷第36頁背面），為其所有之物；且上開扣案物均係供本件犯罪所用者，應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告乙○○、丙○○所處主刑項下分別併予宣告沒收。其餘扣押物或無證據足認係被告等所有，或與被告等所為本案犯行並無直接關係，均不為沒收之宣告，附此敘明。

四、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告甲○○明知衛署藥製字第043521號許可證所製造之注射液，不得於國內販售，一旦販售，係屬藥事法第22條第1 項第1 款之禁藥，竟基於製造禁藥之犯意，於上開許可證作廢後，猶於89年2 月14日起連續製造台裕倍利爽注射液，供應國內部分醫療診所使用。因認被告甲○○涉犯藥事法第82條第1 項之製造禁藥罪嫌，被告台裕公司就此部分亦係犯藥事法第87條之罪嫌等語。

(二)惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。訊據被告甲○○矢口否認有何製造禁藥犯行，辯稱：台裕公司所販售之台裕倍利爽注射液，均係在衛署藥製字第014315號許可證作廢前所生產、尚在有效期限內之藥品，或係為因應外銷而依衛署藥製字第043521號許可證製造者，並未另行製造禁藥等語。公訴人亦於本院審理中表明被告甲○○所為係犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，惟因原起訴被告甲○○製造禁藥之事實，與販賣禁藥部分有修正前刑法第55條之牽連關係，爰不另就製造禁藥部分撤回起訴（見本院卷第147 至148 頁）。本案既無證據足認被告甲○○涉有前揭起訴書所載之製造禁藥犯行，原應就此部分諭知被告甲○○及台裕公司無罪，惟公訴意旨既認此部分與本院前揭認定有罪之販賣禁藥部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，82年2 月5 日修正公布之藥事法第83條第1 項、現行藥事法第83條第3 項、第87條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。