臺灣嘉義地方法院100年度勞簡上字第3號

臺灣嘉義地方法院民事判決　100年度勞簡上字第3號

上訴人

蔡正欽即竹居茶藝館.

訴訟代理人

黃文力律師

被上訴人

宋明晃

訴訟代理人

劉榮治律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國99年11月18日本院嘉義簡易庭99年度嘉簡勞字第8 號第一審判決提起上訴，於民國100年3 月21日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、上訴人之陳述，除與原判決記載相同者外，另補稱：㈠按勞動基準法第12條第1 項第2 款僅規定：勞工對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者，雇主即得不經預告終止契約，並不以情節重大為必要；又所謂「情節重大」，屬不確定之法律概念，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方屬上開勞基法規定之「情節重大」，舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準（最高法院84年度台上字第946 號、97年度台上字第2624號判決要旨參照）。

㈡查被上訴人任職期間常常遲到並故意不打卡，且多次翹班早退，除有考勤表影本可證外，並經證人蔡宗勳於原審民國99年8 月5 日言詞辯論期日具結證稱：「（問：你開始負責這家店後有跟原告講好這規定？）我有跟原告說，但是原告說主廚沒有這樣的上、下班時間，後來折衷結果上午十一點到下午一點及下午五點到九點。」、「（問：你有無跟原告說中午上、下班都要打卡？）有。在我九十七年四月二日開始接店兩、三個月就有跟他說了，我告知他後他說他願意配合，我是私下講的。」、「（問：你所謂原告常常上班時間不在，是何意？）有打卡但是不在茶藝館內。」、「（問：有無發生客人點菜，而沒有人煮菜？）有，但是確切時間我不記得了，我就請店長或會計人員打電話請他回來煮，我印象中有五、六次以上。」證人許慕悊於同日亦具結證稱：「（問：主廚上下班是否都要打卡？）要。」、「（問：原告中午的上、下班有無打卡？）下午一點及下午五點都沒有打卡。」、「（問：你有無跟他講過要打卡？）我有講過，但是他就是不改。」、「（問：原告有無發生打卡後不在茶藝館內？）有，經常性，幾乎每天。」、「（問：有無發生客人來點菜，主廚不在情形？）有，就趕快打電話找原告回來，就我所知大約有四、五次。」足見上訴人多次給予規勸並給予被上訴人機會，但被上訴人仍然我行我素，影響上訴人對於員工管考之制度及出菜遲延，並影響上訴人於顧客間之評價，長久以來，應屬違反勞動契約情節重大。㈢又被上訴人常會以三字經罵同事，對於主管之指正，言語間多有不敬，造成工作環境氣氛緊張且不友善，同仁間亦屢屢向主管投訴，而被上訴人依然故我，未有任何改進，除有員工之離職申請書內離職原因記載「廚房主廚時常口出惡言，不服從領導，揚言客家人不是不打女人，因當時本人懷孕期間，心生畏懼，擔心身心安全，因而決定離職，避免與宋先生有衝突」、「因不堪廚房宋主廚經常辱罵口出惡言，故申請離職」可證外，證人蔡宗勳於原審亦具結證稱：「（問：原告為何於99年3 月27日遭解僱？）原因很多，上下班不正常、約定好的時間也常不在公司、跟同事相處不好，常用言語辱罵同事吳惠如（副店長）、采芳（內外場兼顧），他還跟我說客家人不是不打女人。」、「（問：原告以言語辱罵同事是你聽到，還是同事向你反應？）都有，一個月發生一、二次。」、「（問：原告是用何言語辱罵同事？）三字經。」、「（問：你如何處理？）溝通、規勸。」、「（問：原告辱罵同事時有無其他人看到？）有。」、「（問：在你解僱原告的當月，有無發生原告辱罵同事的事？）有。他是罵羅粒家晚班組長，他是向我反應他送菜單進去被罵三字經，原告敲桌子，還很兇。從今年農曆過年後原告變得配合度很差，還以三字經罵現任店長許慕悊，這是許慕悊向我反應的。」證人許慕悊亦具結證稱：「（問：主廚與其他員工相處情形？）不是很和諧，原告情緒不是很穩定，常用三字經罵人，被罵過的同事有我、羅粒家、還有其他人。」、「（問：你有無當場聽到過原告罵人？）有。」、「（問：原告罵人的頻率？）常常，一、兩天就會發生，只要他一忙他就容易罵人。」由於被上訴人長期以來均如此，且上訴人多次勸誡並給予改進機會，被上訴人均置之不理，嚴重影響上訴人對於員工之管理及同事間之和諧，整個工作環境充斥著緊張、不友善的氣氛，此應屬重大侮辱之行為。綜上，原審判決認為被上訴人未達重大侮辱行為及違反工作規則情節重大情形，其認事用法應有違誤。㈣上訴人係依勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款等規定終止雙方勞動契約，同法第16條所規定之預告工資之給付以雇主依同法第11條、第13條但書規定終止勞動契約者為要件，若係依同法第12條規定終止勞動契約者，即無預告工資給付之可言，故被上訴人請求預告工資即無理由；另無論係勞動基準法或勞工退休金條例規定，依勞動基準法第12條規定終止勞動契約者，雇主無須給付資遣費，蓋條文係限於勞動基準法第11條、第13條但書終止勞動契約之情，故被上訴人請求資遣費，亦無理由。原審判決上訴人應給付，顯有違誤。㈤縱被上訴人得請領失業給付，原審判決認定上訴人應賠償被上訴人未能領取失業給付之損害金額136,090 元，亦有違誤：被上訴人之勞工保險退保係因其欠銀行錢，恐遭扣薪，遂要求上訴人辦理退保，此除有被上訴人簽立之切結書、本院執行命令外，並經證人蔡宗勳具結證稱：「（問：原告的勞保為何會退保？）因為有次原告跟我說他有欠銀行錢，銀行說要扣薪，他說如果在我們茶藝館投勞保，會被銀行查到扣薪，所以原告跟我說他要退保，自己去參加餐飲公會的勞保。」可證。原審判決亦認同上開事實，認定被上訴人基於自由意志與上訴人簽訂系爭切結書，係其自己意願放棄，但卻又認定勞工保險與就業保險不同，勞工保險退保，就業保險仍得獨立加保等，此不惟與兩造原審均主張勞保與就業保險合一之陳述相反，且經詢問勞保局人員，其亦答覆勞保退保時，無法就就業保險單獨保留。故原審判決基此所為認定上訴人應給付136,090 元，顯有違誤。退步言，就業保險法第25條規定「被保險人於離職退保後2 年內，應檢附離職或定期契約證明文件及國民身分證或其他足資證明身分之證件，親自向公立就業服務機構辦理求職登記、申請失業認定及接受就業諮詢，並填寫失業認定、失業給付申請書及給付收據。公立就業服務機構受理求職登記後，應辦理就業諮詢，並自求職登記之日起14日內推介就業或安排職業訓練。未能於該14日內推介就業或安排職業訓練時，公立就業服務機構應於翌日完成失業認定，並轉請保險人核發失業給付。」是縱被上訴人得請求失業給付，最快也是失業後15日才能領取，原審未扣除此15日之期間，逕認被上訴人得請求5 個月又5 天之失業給付損失，顯有違誤。次按損害之發生，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217 條所明文。上訴人於原審主張被上訴人此部分不得向上訴人請求賠償，其意即在主張民法第217條規定，茲因退保係被上訴人所要求，則其就本件未參加就業保險致無法領取失業給付部分顯有過失，請依民法第217條過失相抵之規定，減輕或免除上訴人之賠償責任等語，並聲明：原判決不利上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

乙、被上訴人之陳述，除與原判決記載相同者外，另補稱：㈠上訴人主張勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款之規定，終止勞動契約，其主張事實及所用之證據均引用原審所主張相同事實及理由，而原審判決已就其所主張為斟酌並將不採之理由說明於判決書，被上訴人引用之，不另贅述。㈡按勞動基準法第12條第1 項第4 款所謂「情節重大」須勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上需屬相當，始符合「情節重大」之要件，上訴人所述被上訴人之行為，被上訴人均否認，其所舉證人是餐館實際負責人蔡宗勳及現職受僱人，證詞偏袒不實，且縱為事實，亦非勞動基準法所謂之「情節重大」，原審已詳為審酌，並於判決書說明就其主張之事實證據為不採之理由。㈢關於被上訴人可否請求失業保證金部分，原判決就勞工之權益保護所引用之勞工保險法與勞工失業保險法之法律依據不同，請求之金額如何認定，均詳細說明於判決書。㈣被上訴人無勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款之情事，上訴人將被上訴人解僱，侵害被上訴人權益，而有勞動基準法第14條第1 項第6 款規定之事由，被上訴人於99年4 月29日在嘉義市政府社會處調解時，已請求上訴人依同法第16條、第17條規定給付預告工資、資遣費及賠償勞工失業救濟金之損失，即表示終止勞動契約。綜上，上訴人上訴理由並無新事實、新證據，原判決認事用法並無違誤不當，其上訴無理由等語資為抗辯，並聲明：上訴駁回。

丙、得心證之理由

一、被上訴人於原審起訴主張被上訴人自96年10月20日起受僱於上訴人，擔任主廚，月薪48,000元，詎上訴人於99年3 月27日以被上訴人每日遲到早退及無故辱罵公司人員等理由將被上訴人解僱。依勞動基準法規定，被上訴人得請求上訴人給付1 個月預告工資48,000元及資遣費12萬元。又上訴人於98年7 月31日辦理被上訴人勞工保險退保，並於99年3 月27日解僱後，復拒發「非自願離職證明書」，致使被上訴人無法請領失業救濟金，如上訴人以月薪48,000全額投保，且未曾中斷，於上訴人非自願離職時，當可月領28,800元共6 個月，合計172,800 元。爰依勞動基準法規定、勞工保險相關法令規定，請求上訴人如數給付，並聲明上訴人應給付被上訴人340,800 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人則以：被上訴人於任職期間時常遲到、故意不打卡並多次蹺班早退，違反員工守則，經上訴人執行股東多次告誡，被上訴人依然故我，造成上訴人對員工管理之困難，長久以來，實屬情節重大。又被上訴人脾氣甚差，常以三字經辱罵同事，對主管指證言語多有不敬，造成工作環境氣氛緊張且不友善，經同仁屢次向主管投訴，然被上訴人依然故我，未有任何改進。99年3 月間，被上訴人復遲到並故意不打卡、且因多次蹺班早退情況嚴重，又於該月發生多起被上訴人辱罵同事情事，嚴重影響上訴人對員工管理及同事間和諧，使工作環境充斥緊張、不友善氣氛，並因被上訴人屢犯不改，被上訴人遂於同年月27日依勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款規定終止勞動契約。從而，上訴人自無須給付預告工資、資遣費。另於98年7 月間，被上訴人表示因積欠債務，恐遭扣薪，乃要求上訴人辦理退保，在被上訴人拜託之下，上訴人始勉為其難於上訴人出具切結書後，於同年月31日辦理退保。又就業保險法所稱之非自願離職，並不包括因勞動基準法第12條規定情事而離職，是上訴人並無義務發給被上訴人非自願離職證明。況被上訴人亦得循就業保險法規定，由直轄市、縣（市）主管機關發給或於取得困難情況下，經公立就業服務機構同意，以書面釋明理由代替之。再領取失業給付，尚須經審核，非一經失業即得領取。退步言之，縱被上訴人得請求賠償該部分之失業給付，然勞工保險投保薪資之最高級距為43,900元，上訴人至多僅能以此為計算依據等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。

二、按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第1 項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」、「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。勞動基準法第16條、第17條、第18條分別定有明文。準此規定可知：㈠預告期間之工資及資遣費之發給，以勞動契約已合法終止為前提，如勞動契約仍存續時，即無前開資、費之發給或給付可言；㈡勞工得請求雇主發給資遣費者，以雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定，或勞工依同法第14條規定，終止勞動契約者為限，如係勞雇雙方合意終止勞動契約，或勞動契約係依勞動基準法第12條或第15條規定終止，或因定期勞動契約期滿而離職者，勞工即不得請求雇主發給資遣費；至預告期間之工資之給付，以雇主主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定終止契約而未依同法第1 項規定之期間預告即為終止表示者為限，若係因雇主之同法第12條規定或勞工依同法第14條規定終止勞動契約，或因定期勞動契約期滿離職或勞雇雙方合意終止契約者，前者依法不須預告，後者無預告之必要，即依同法第16條第3 項給付之可言。經查：

㈠被上訴人主張其自96年10月20日起受僱於上訴人，上訴人於99年3 月27日以其有勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4款之情事，向其表示終止勞動契約等情，為上訴人所不爭執，應為真實。準此，若被上訴人確有勞動基準法第12條第1項第2 款、第4 款規定之事由，則上訴人依該規定終止契約，於法有據，依前開說明，上訴人即無給付資遣費之義務，且雇主依前開規定終止契約時，得不經預告，是上訴人亦無依同法第16條規定給付預告期間之工資之義務。反之，若被上訴人無前開規定之事由，則上訴人並未取得前開終止權，其雖於99年3 月27日為終止契約之表示，亦不生終止之效力，兩造間之勞動契約不因而消滅，仍繼續存在，則依前開說明，被上訴人亦不得請求上訴人給付資遣費或預告期間之工資。準此，不論上訴人前開終止勞動契約之表示是否生終止之效力，被上訴人均無請求上訴人給付資遣費及預告期間工資之權利。

㈡被上訴人於本院審理時固另稱其於99年4 月29日本件勞資爭議協調時已依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定向上訴人表示終止勞動契約等語。惟被上訴人於嘉義市政府為勞資爭議協調時，係同意終止勞動契約，但要求上訴人依勞動基準法之規定，給付預告期間工資、資遣費並賠償不能請領失業給付之損害，但上訴人僅同意支付至99年3 月27日止之薪資，而拒絕其他給付，雙方協調不成立等情，業據被上訴人於本件起訴狀記載明確，並有嘉義市政府99年4 月29日勞資爭議協調紀錄在卷可按（見原審卷第2 頁、第6 頁）。另本院於言詞辯論期日就被上訴人於100 年3 月15日提出之補充答辯狀內所載「被上訴人於99.4.29 嘉義市政府社會處調解時已請求上訴人（書狀誤載為被上訴人）依同法第16、17條規定給付預告工資、資遣費、賠償勞工失業救濟金等損失，即表示終止勞動契約」等語之真意予以闡明，被上訴人亦陳稱係因上訴人已經終止契約，被上訴人亦同意終止契約，但不同意上訴人終止契約之依據，上訴人終止契約不具法定原因，被上訴人同意終止，才請求依勞動基準法第16條、第17條規定給付資遣費等（見本院卷第43頁至第44頁）。依前開事證，僅能證明被上訴人曾有同意與上訴人終止勞動契約之表示，尚不足以證明其於前開協調時曾依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定向上訴人表示終止契約，被上訴人之前開主張，已不足採。況依勞動基準法第14條第2 項規定，勞工依同條第1 項第6 款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之。是縱認上訴人於99年3 月27日終止與被上訴人間之勞動契約，因不具法定事由，而不生效力，其拒絕被上訴人上班係侵害被上訴人之權益，但應認被上訴人於上訴人表示終止契約之當日即已知悉權益被侵害，依前揭規定，被上訴人如欲據此終止契約，至遲應於99年4 月27日前為之，始為合法。是縱認被上訴人於99年4 月29日曾依據勞動基準法第14條第1 項第6 款規定表示終止契約，然其終止之表示已逾30日之除斥期間，即不能認為合法，自不生終止契約之效力，兩造間之勞動契約亦不因而消滅，是則被上訴人亦不能依據勞動基準法第14條第4 項準用第17條規定請求上訴人給付資遣費，更無從依同法第16條第3 項請求給付「預告期間之工資」。

㈢至被上訴人主張兩造於前開協調時已同意終止契約，上訴人亦同意給付資遣費及預告工資等費用乙節，為上訴人否認。經查，被上訴人起訴時已於起訴狀載明其於前開勞資爭議協調時要求上訴人依勞動基準法之規定，給付預告期間工資、資遣費並賠償不能請領失業給付之損害，但上訴人除同意支付至99年3 月27日止之薪資外，拒絕其他給付，雙方協調不成立等情，已如前述。且於前開勞資爭議協調紀錄內「資方主張」欄亦記載上訴人不同意給付資遣費及預告期間之工資（見本院卷第6 頁）。準上，被上訴人主張上訴人已同意給付資遣費及預告期間工資乙節，應非可採；至於協調結果第2 項所載「資方同意給付資遣費及預告工資3 萬元」自應係上訴人於協調時所提出之調解條件，而該條件不為被上訴人接受，致協調不成立等情，亦載明於前開協調紀錄，被上訴人自不得據此主張上訴人同意給付該資遣費及工資。

三、被上訴人主張上訴人違反法令致被上訴人無法領取失業給付而受有損害乙節，上訴人予以否認。按「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二、提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期間屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。三、職業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。四、育嬰留職停薪津貼：被保險人之保險年資合計滿一年以上，子女滿三歲前，依性別工作平等法之規定，辦理育嬰留職停薪。被保險人因定期契約屆滿離職，逾一個月未能就業，且離職前一年內，契約期間合計滿六個月以上者，視為非自願離職，並準用前項之規定。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」就業保險法第11條定有明文。準此，被保險人必須因投保單位關廠、遷廠、休業、解散或破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定情事之一而離職；或因定期契約屆滿離職，逾1 個月未能就業，且離職前1 年內，契約期間合計滿6 個月以上，其於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願者，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，始得領取失業給付。經查：

㈠被上訴人主張其已依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約乙節，不足採信，已如前述，是於本件自不能認被上訴人已因勞動基準法第14條規定情事之一而離職而該當於就業服務法第11條所稱之「非自願離職」之情形；另本件被上訴人若確有勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款規定之事由，上訴人依該規定終止契約，於法有據，則被上訴人之離職即係因勞動基準法第12條規定之情事而離職，自不該當就業保險法第11條所稱「非自願離職」，是則上訴人均無依該規定請領失業給付之權利；反之，若被上訴人無前開規定之事由，則上訴人於99年3 月27日為終止契約之表示，亦不生終止之效力，兩造間之勞動契約不因而消滅，仍繼續存在，已如前述，是則被上訴人並未失業，自更無得請領失業給付之可言。至兩造於前開協調時若確已同意終止契約，則屬於合意終止，自應認為被上訴人係自願離職，被上訴人既係自願離職，即欠缺請領失業給付之要件，而無請領該給付之權利。

㈡綜上，被上訴人無法領取失業給付係因其欠缺就業保險法第11條所定「非自願離職」之請領要件所致，與上訴人有無被上訴人所指違反勞動基準法及勞工保險法令之情事無涉，是縱認上訴人有被上訴人所指違反法令之情事，亦不能認被上訴人不能請領失業給付係因上訴人違反法令情事所致，其二者間不能認有因果關係，從而被上訴人以上訴人違背法令致其受有不能領取失業給付之損害，而請求被上訴人賠償，自非有據。

四、從而，被上訴人主張依勞動基準法第16條、第17條、第72條第1 項及就業保險法第38條第1 項等規定，請求上訴人給付預告期間工資32,000元、資遣費58,560元及賠償不能領取失業給付之損害136,090 元，合計226,650 元及自起訴狀繕本送達之翌日起之法定遲延利息（被上訴人於原審請求上訴人給付超過前開金額部分，已經原審為被上訴人敗訴之判決，且未經被上訴人提起上訴或於第二審程序提起附帶上訴，已經確定，均不在本院審理之範圍）為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦因此失所附麗，應併予駁回。就此部分，原審判命上訴人給付並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄並改判如主文第2 項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

民事第一庭審判長法 官 林芮伶